"ЭЖ-Юрист", N 40, 2004

ВАЛЮТНЫЙ ФОРВАРД - ИГРА ИЛИ КОНТРАКТ

Применение в предпринимательской деятельности различного рода финансовых инструментов начало развиваться с середины 90-х годов, однако после финансового кризиса августа 1998 г. особую значимость приобрела проблема предоставления защиты обязательствам, вытекающим из расчетно-форвардных договоров. Судебная практика по-разному подходит к этому виду сделок, что, безусловно, осложняет и практику их использования.

Вопреки мнению ряда исследователей до 1998 г. также достаточно часты были случаи неисполнения банками их обязательств по расчетно-форвардным контрактам (РФК), однако после кризиса такие ситуации стали носить массовый характер.

Как будет показано далее, арбитражными судами по делам из сделок расчетного форварда был принят целый ряд никак не согласованных друг с другом решений. Приведем один из первых примеров судебных решений по данной категории дел.

В 1997 г. два банка заключили целый ряд конверсионных сделок (по купле-продаже валюты) на условиях "расчетного (индексного) форварда".

Предметом расчетно-форвардных контрактов являлось "перечисление курсовой разницы между курсом ММВБ рубль/доллар и курсом рубль/доллар, оговоренным в заключенном контракте". Расчеты по сделкам должны были осуществляться в рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде (сделки на разницу).

При рассмотрении искового заявления о принудительном исполнении условий контракта суд пришел к выводу о том, что банки заключили договор пари, который подпадает под действие ст.1062 ГК РФ, и требования истца подлежат удовлетворению лишь в том случае, если он заключил этот договор под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в п.5 ст.1063 ГК РФ.

Суд признал юридически значимым обстоятельством направленность воли сторон на получение сумм вследствие колебания курса валют на валютном рынке (т.е. то, что они не имели в виду достижение какой-либо хозяйственной цели (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.)).

Таким образом, судом было отказано не вообще в судебной защите расчетных контрактов, а в судебной защите расчетных контрактов, заключенных в спекулятивных целях, т.е. профессиональными участниками рынка. Принципиальная невозможность заключения такого рода сделок признана не была.

Начало процессу унификации судебной практики по данной категории дел было положено Постановлением ВАС РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98, установившим критерии рассмотрения подобных дел. С этого момента расчетные форварды "рекомендовалось" признавать как пари, однако с обязательным учетом непосредственной цели сделки - хеджирование или спекуляция.

Надо отметить, что в Постановлении КС РФ в 2002 г. данный судебный акт был воспроизведен практически дословно.

Однако по-прежнему актуальным остается вопрос о юридической природе расчетных форвардных сделок. Основным аргументом сторонников непредоставления РФК судебной защиты является его отождествление с играми и пари. На наш взгляд, данный тезис является полностью не соответствующим ни его правовой природе, ни его экономической сущности. Рассмотрим более детально аргументы, выдвигаемые в подтверждение указанного тезиса.

Природа сделок

Президиум ВАС РФ свою позицию о признании расчетных деривативов разновидностями игр и пари аргументировал двумя основными моментами <1>: во-первых, отсутствием в договоре сторон хозяйственной цели <2> (причем признать в качестве таковой защиту активов предприятия от возможной девальвации рубля он отказался <3>) и, во-вторых, тем, что действующее законодательство не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Постановление ВАС РФ.

<2> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2001 г. N КГ-А40/1919-01-3.

<3> Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка: Дисс. канд. юрид. наук. М., 2002. С. 123.

Остановимся подробнее на аргументе об отсутствии хозяйственной цели. Сразу надо отметить, что любая финансовая цель является хозяйственной, или предпринимательской. Целью участия в деривативных сделках является для спекулянтов систематическое извлечение прибыли и принятие рисков колебания цен, то есть осуществление предпринимательской деятельности; для хеджеров такой целью участия в подобных договорах является биржевое страхование от неблагоприятного ценового изменения биржевого актива <4>.

     
   ————————————————————————————————
   

<4> Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО // Законодательство. 2000. N 2.

В научной литературе существует точка зрения, что расчетный форвардный контракт действительно является разновидностью пари, однако особой его разновидностью, не подпадающей под действие ст.1062 ГК РФ. Такая позиция является крайне спорной, однако Президиум при установлении подобных критериев явно исходил из общепринятого мнения о целях игры и пари.

Кроме того, посылка Президиума ВАС РФ о том, что законодатель дает отдельное, специальное указание о предоставлении исковой защиты для конкретных видов договоров, является очевидно ложной. В Гражданском кодексе РФ четко зафиксировано правило о том, что субъекты права могут заключать любые не запрещенные законом договоры, как напрямую поименованные в ГК РФ, так и не поименованные, но не противоречащие его нормам. Общим правилом является предоставление судебной защиты обязательствам, вытекающим из всех договоров, соответствующих такому условию. Игры и пари со строго определенным в ст.1063 ГК РФ субъектным составом являются очевидным исключением из этого правила.

Однако, проведя обобщение и анализ судебно-арбитражной практики <5>, можно констатировать, что единой позиции арбитражных судов РФ по квалификации расчетных деривативов за период 1998 - 2001 гг. выработано не было. Приведем ряд квалификаций института расчетного форварда, выраженных в постановлениях арбитражных судов различных уровней судебной системы.

     
   ————————————————————————————————
   

<5> Тематическая подборка за период июнь 1998 г. - июль 2001 г. Правовые позиции арбитражных судов по применению положений статьи 1062 ГК РФ к расчетным (форвардным) сделкам. М., 2001.

Особый вид договора

Первая достаточно четко выраженная позиция арбитражных судов заключается в квалификации расчетного форвардного контракта как самостоятельного гражданско-правового договора, не названного в ГК РФ, но соответствующего всем основным требованиям, которые гражданское законодательство предъявляет к такого рода контрактам.

Ряд интересных аргументов, обосновывающих указанную позицию, приводится в Постановлении ФАС МО от 13 июня 1998 г.:

"Между сторонами (банками) был заключен договор "Об общих условиях проведения операций на внутреннем валютном и денежном рынках" и Положение о взаимозачете обязательств по конверсионным сделкам в качестве приложения к договору, в соответствии с которыми стороны заключали конверсионные сделки в согласованном порядке, причем если общая сумма обязательств по конверсионным сделкам одной стороны превышает общую сумму обязательств другой стороны в той же валюте, то разница должна выплачиваться той стороной, которая имеет большую сумму обязательств. Заключенная сторонами сделка отвечает требованиям статей ГК РФ о заключении договора (ст.ст.432 - 434)";

"Сложившиеся между сторонами отношения по купле-продаже иностранной валюты за российские рубли на условиях расчетного форварда соответствуют Инструкции ЦБ РФ, утвержденной Приказом ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. N 02-171";

"Сложившиеся между сторонами отношения по купле-продаже иностранной валюты за российские рубли на условиях расчетного форварда соответствуют требованиям ГК РФ, на основании которых к купле-продаже валютных ценностей применяются общие положения о купле-продаже, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи (п.2 ст.454 ГК РФ). Указанным положением следует руководствоваться при определении нормы, подлежащей применению в данном деле";

"Заключенные между сторонами сделки не подпадают под понятие пари (одна сторона якобы утверждает, а другая отрицает наличие обстоятельства, наступающего независимо от них, и одна из сторон выигрывает на колебаниях валютного курса, в то время как фактически не предполагается проведение валютных операций), и к ним не подлежат применению положения статьи 1062 ГК РФ".

Кроме того, весьма интересной является аргументация ФАС МО, выраженная в Постановлении от 29 сентября 1998 г. N КГ-А40/2272-98: "Исковые требования, которые в соответствии с материалами дела основаны на договоре участников рынка срочных контрактов на Российской бирже и Правилах торговли фьючерсными контрактами, не могут быть отнесены к сделкам из пари, а потому к правоотношениям, возникшим между сторонами по делу, статья 1062 ГК РФ применена быть не может".

Контракт как игра

Второй распространенной позицией арбитражных судов относительно квалификации расчетного форварда является его отождествление с играми и пари.

Достаточно однозначной в этом плане является позиция, закрепленная в Постановлении ВАС РФ: заключенные сторонами сделки на разницу следует квалифицировать в качестве разновидности игровых сделок. Несколько более расширенной является аргументация ФАС МО, выраженная в Постановлении от 10 августа 1999 г. N КГ-А40/2424-99: "Стороны, заключив две конверсионные сделки по купле-продаже валюты с расчетами в российских рублях, представляющими разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его курсу, определяемому в день расчета, т.е. по курсу ММВБ на фиксированную дату, тем самым заключили не что иное, как сделку "пари", т.е. "игровую сделку"...".

В Постановлении ФАС МО от 29 сентября 1999 г. N КГ-А40/3132-99 указано, что аргумент, в соответствии с которым наличие в действиях сторон риска не может рассматриваться как существенный признак пари, не может быть положен в основу квалификации заключенных сделок не в качестве пари.

В Постановлении от 13 июля 2001 г. N КГ-А40/1919-01-3 ФАС МО обратил внимание на то, что исследование правовой природы заключенных между "обществом" и должником сделок на условиях "расчетный (индексный) форвард" позволяет обоснованно квалифицировать эти сделки на разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде, в качестве разновидности игровых сделок. По спорным сделкам стороны не предполагали производить фактическую передачу базового актива сделки (поставку валюты). Заключая такие сделки, стороны заранее осознают, что их исполнение не может быть обеспечено в принудительном порядке, и рассчитывают на добросовестное исполнение обязательств каждой из сторон. Действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты.

Главное - цель

Надо отметить, что существует и третья позиция, заключающаяся в том, что определение правовой природы заключенного договора должно производиться в каждом конкретном случае по представленным сторонами доказательствам и в зависимости от цели его заключения квалифицироваться или как пари, или как полноценный гражданско-правовой договор. Интересным представляется тот факт, что подобная позиция появилась в практике арбитражных судов задолго до Определения Конституционного Суда РФ по данному вопросу, однако не имела такого широкого распространения.

Элементы указанной квалификации содержатся в Постановлении ВАС РФ. Косвенные выводы подобного рода содержатся и в Постановлениях ФАС МО от 29 сентября 1999 г. N КГ-А40/3132-99 и от 13 июля 2001 г. N КГ-А40/1919-01-3:

"Заключая такие сделки, стороны приняли риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса. Доказательств того, что данные сделки совершались с какой-либо хозяйственной целью, в материалах дела нет";

"Доводы о том, что спорные сделки заключались с хозяйственной целью и были связаны с необходимостью уменьшения потерь от падения курса рубля ко времени исполнения своих будущих обязательств в иностранной валюте и ко времени получения денежных поступлений от погашения ГКО и ОФЗ, не могут быть приняты во внимание без представления доказательств, подтверждающих эти доводы и наличие взаимосвязи между спорными сделками и участием банка в операциях на рынке ГКО и ОФЗ".

Итак, напрашивается ряд выводов. Как отмечает Александр Хвощинский <6>, ни в какой иной области российского права мы больше не встретим такую уникальную ситуацию: развитие значительного сегмента рынка оказалось по сути заблокировано именно доктринальной судебной практикой. Именно суды, а не законодатель заявили, что в российской юрисдикции расчетный форвард является пари.

     
   ————————————————————————————————
   

<6> Хвощинский А. О допустимости "детских игр". М., 2002.

Во-первых, расчетный форвард признавался арбитражными судами в качестве сделки, подлежащей судебной защите и принудительному исполнению. Во-вторых, факты неисполнения своих обязательств из форварда со ссылкой на "игровой иммунитет" ст.1062 имели место еще до августовского кризиса 1998 г.

Кроме того, по мнению А. Хвощинского <7>, разнообразие используемых терминов ("пари", "сделки из пари", "игровые сделки", "разновидность игровых сделок", "разновидность игровых сделок (пари)", наконец, "сделка "пари", то есть "игровая сделка") может быть оправдано исключительно при утверждении того факта, что расчетный форвард не подпадает под понятие игры или пари. При обратном утверждении позиция арбитражных судов представляется весьма непрочной.

     
   ————————————————————————————————
   

<7> Хвощинский А. Недоразумения: невинные и опасные. М., 2002.

Обращает на себя внимание, что термин "разновидность игровых сделок" (также не основанный на законе) вошел в практику после поворотного Постановления Президиума ВАС РФ, о котором шла речь выше.

Вывод суда об осознании сторонами того, что исполнение таких сделок не может быть обеспечено в принудительном порядке, следует признать, скорее всего, необоснованным применительно к предполагаемому составу материалов дела. Стороны никак не могли предполагать, что их предпринимательский договор, соответствующий всем требованиям гражданского законодательства, могут признать не подлежащим судебной защите.

Ряд исследователей справедливо обращали внимание на необоснованность вывода суда о том, что ни одной из сторон соответствующие сделки не совершались с какой-либо хозяйственной целью. Кроме напрашивающегося довода, что получение прибыли всегда может быть названо легальной (причем единственной необходимой) целью предпринимателя, остается необъяснимым, почему указанный вывод суда в обоих случаях следовал в решении за утверждением о том, что, заключая такие сделки, стороны приняли риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса.

Лишь в позиции ФАС МО (Постановление от 13 июля 2001 г. N КГ-А40/1919-01-3) содержится, как представляется, более обоснованный вывод о том, что цель "уменьшения потерь" может быть принята во внимание, хотя и требует представления соответствующих доказательств.

Наконец, самое, наверное, обескураживающее недоразумение впервые закралось в Постановление ВАС РФ, а затем несколько раз воспроизводилось ФАС МО. Не может служить основанием для отказа в судебной защите тот факт, что действующее законодательство не регулирует указанные сделки. Однако самым необоснованным является аргумент о том, что законодательство не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты. Уменьшение специальных курсовых рисков в целом не воспринимается практикой как достаточное основание для признания расчетного форварда чем-то отличным от пари.

Постановление ФАС МО от 13 июля 2001 г. N КГ-А40/1919-01-3 дает основания полагать, что суд был готов иначе оценить существо правоотношений, если "доводы о том, что спорные сделки заключались с хозяйственной целью и были связаны с необходимостью уменьшения потерь от падения курса рубля" были бы только подтверждены представлением соответствующих доказательств. Подобную позицию высказал и КС РФ по делу о конституционности ст.1062 ГК РФ.

Однако возможная легитимизация деривативов через подлежащую доказыванию "обоснованную" хозяйственную цель представляется практически бесперспективной. Еще одним основанием разграничения расчетного форварда с договорами пари в принципе может стать наличие у сторон обязанности осуществить реальную передачу базового актива "с одновременным согласием на взаимозачет встречных обязательств" (Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98).

Во-первых, нельзя не поставить под сомнение соответствие этого довода требованиям действующего законодательства в отношении условий допустимости зачета.

Во-вторых, поясняя свою меру терпимости к таким сделкам, суд не учел тот факт, что само появление и развитие финансовых инструментов такого рода и было направлено на избежание необходимости передавать тот самый базовый актив с целью уменьшения кредиторского риска с обеих сторон.

Наконец, попытка подвести расчетный форвард под какой-либо конкретный традиционный договор, упоминаемый в ГК РФ, даже с учетом общих положений об обязательствах, представляется также малоперспективной в силу того, что на смену расчетному форварду в соответствующих сегментах рынка придут иные типы сделок, природу которых нельзя будет объяснить такими же методами.

Пути решения

Подводя итоги приведенного анализа судебно-арбитражной практики, можно сделать несколько простых выводов. Складывающуюся судебную практику нельзя признать позитивной с экономической точки зрения. Приведенные выше аргументы позволяют также охарактеризовать ее как небезупречную и с правовой точки зрения.

В действующем российском законодательстве не существует четко закрепленного правового регулирования РФК, практически единственным нормативным актом, упоминающим этот институт, является Инструкция ЦБ РФ. Вследствие этого в доктрине существует весьма широкий разброс толкований этого института.

Поскольку ГК РФ разрешает заключение любых иных договоров, не упомянутых в нем, в случае их непротиворечия законодательству РФ, то РФК является договором, заключение которого разрешено ГК РФ. Следовательно, РФК является действительным и законным договором.

РФК практически не подлежит судебной защите при том, что является законным и действительным договором. На взгляд автора, никакой практической разницы между запретом договора (признанием его ничтожным) и подобной позицией нет. Соответственно, возникает вопрос, почему РФК все же не признается ничтожным. Ответ прост - нет законных оснований для такого признания.

Единственным основанием для отказа в судебной защите РФК как законного и действительного договора является его отождествление с пари.

Позиция автора заключается в том, что РФК, безусловно, представляет собой самостоятельный договор, является "сделкой на разницу" и имеет с пари не больше общих черт, чем любой предпринимательский договор.

В качестве варианта решения данной проблемы можно предложить только создание специального закона, регулирующего срочные сделки. Причем внесение соответствующих поправок в ГК РФ (чего, по всей видимости, старательно пытался избежать Конституционный Суд), а также в ряд других действующих законодательных актов представляется совершенно необходимым. В то же время закон должен быть рассчитан на перспективу развития срочного рынка, как и любого экономического института, поэтому слишком узкое определение вводимых понятий не представляется обоснованным, так как в любой момент могут появиться новые производные финансовые инструменты и отсутствие их регулирования в таком законе вновь позволит судам не предоставлять им защиту. Следовательно, необходимо выделять существенные признаки, характеризующие именно эту категорию институтов.

Указав общие вопросы, связанные с заключением срочных сделок, необходимо выделить конкретные их виды в отдельных параграфах.

Кроме того, регулирование в России деривативов только специальным законом невозможно, поскольку ни один закон не может противоречить ГК РФ (п.2 ст.3). Вследствие этого представляется весьма логичным ввести в часть вторую ГК РФ дополнительную главу, посвященную производным финансовым деривативам.

Необходимо ввести в ст.1062 отдельный пункт (п.2) следующего содержания: "Не относятся к играм и пари срочные сделки, указанные в соответствующей главе настоящего Кодекса, за исключением тотализаторных форвардных, опционных и фьючерсных контрактов". При этом понятие тотализаторной сделки необходимо дать в отдельной статье и там же указать, что на такие сделки распространяются нормы п.1 ст.1062 ГК РФ.

Понятие тотализаторной сделки должно выглядеть следующим образом: "Под тотализаторным договором следует понимать договор, при котором одна сторона обещает выплатить другой стороне определенную сумму денег в будущем при совпадении каких-либо абстрактных цифровых комбинаций, всецело зависящих от случая, не имеющих никакой хозяйственной цели и не основанных на экономических расчетах". Такое определение дает возможность отграничить тотализаторные деривативы от остальных тем, что, в отличие от нормальных срочных сделок, в тотализаторных сделках в качестве объекта указывается абстрактный, не имеющий никакого экономического содержания набор цифровых комбинаций, сочетание которых зависит не от расчета или экономического анализа, а от их случайного совпадения (погодные условия, президентские выборы и т.д.).

Вышеназванные нововведения позволят:

- на уровне ГК РФ признать деривативы гражданско-правовыми сделками;

- вне зависимости от лежащего в их основе базисного актива дать общий для всех биржевых договоров порядок правового регулирования;

- лишить судебные органы возможности отказа в защите нарушенного права путем ссылки на ст.1062 ГК РФ;

- создать реальную возможность претворения в жизнь ряда нормативных актов, которые призывают к вовлечению в хозяйственный оборот форвардных, фьючерсных и целого ряда других срочных контрактов.

Е.Иванова

Юрисконсульт

компании "Консультант Плюс"

Подписано в печать

20.09.2004

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——