"Аудит и налогообложение", N 9, 2004

МИНИМИЗАЦИЯ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ ЧЕРЕЗ ДОГОВОР

Осуществление коммерческих планов любого хозяйствующего субъекта невозможно без совершения сделок и заключения договоров. Нельзя недооценивать значение договора в финансово-хозяйственной деятельности, будь то предприятие или индивидуальный предприниматель.

Договор - та форма, в которой воплощаются все замыслы и расчеты участников сделки. Пункт 1 ст.420 ГК РФ рассматривает договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав или обязанностей. При этом большинство положений действующего гражданского законодательства имеет диспозитивный характер. Это означает, что стороны практически любого договора вправе решить в нем те или иные вопросы исключительно по своему усмотрению, не придерживаясь тех рекомендательных форм и конструкций, которые установлены в законе.

Однако следует помнить, что изменить условия договора по сравнению с предложенными законом можно не всегда, а лишь тогда, когда закон это прямо разрешает. Такое разрешение обычно выражается фразами типа: "если иное не предусмотрено сторонами", "стороны могут установить" и т.п.

Юридически грамотно составленный договор - гарантия не только успешного достижения преследуемых хозяйствующим субъектом целей и задач и эффективный способ защиты его прав и законных интересов, но и возможность минимизации налогов и избежания ошибок в бухгалтерском и налоговом учете.

Напротив, непродуманный договор неизбежно влечет возникновение различных проблем, причем не только в гражданско-правовом плане, поскольку в ряде случаев от вида и содержания договора зависит тот или иной режим налогообложения.

Так как объект налогообложения возникает из сделок налогоплательщика, совершаемых на основании договора, выбор вида и грамотное составление договора является одним из основных инструментов оптимизации налогообложения.

Налогово-правовой анализ договора предполагает:

- анализ участников договора (кто является стороной по договору);

- анализ вида договора;

- анализ даты совершения операции по договору;

- анализ порядка определения и формирования цены и условий договора;

- меры ответственности по договору.

Рассмотрим некоторые из названных элементов подробнее.

Анализ участников договора

В зависимости от статуса контрагента по договору возможны те или иные налоговые последствия для другой стороны. Поэтому из текста договора должно ясно следовать, кто является стороной в договоре - предприниматель, гражданин, российское или иностранное юридическое лицо.

Четкое установление правового статуса участника договора позволяет определить два немаловажных налоговых момента:

1) является ли контрагент плательщиком НДС?

Статья 143 НК РФ возложила обязанность по уплате НДС на организации и индивидуальных предпринимателей.

Физические лица, не являющиеся предпринимателями, не платят НДС.

При этом, хоть организации и индивидуальные предприниматели являются потенциальными плательщиками НДС, некоторые из них не платят НДС в силу специальных положений налогового законодательства.

Так, НДС не платят:

- организации и предприниматели, перешедшие на уплату единого налога на вмененный доход;

- организации, перешедшие на упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности;

- организации и индивидуальные предприниматели, у которых налоговая база, исчисленная в предусмотренном для этого порядке, в течение предшествующих трех последовательных налоговых периодов без учета НДС и налога с продаж не превысила 1 млн руб.

Если предприятие, приобретающее товар (работу, услугу), само является плательщиком НДС, то ему важно, чтобы стоимость приобретенного им товара (работ, услуг) включала НДС, который можно было бы принять к зачету, то есть чтобы контрагент по договору (поставщик) тоже являлся плательщиком НДС.

Пример. Малое предприятие (МП) занимается производством различной продукции. За месяц его выручка от реализации продукции составляет 60 000 руб., в том числе НДС - 10 000 руб. Затраты на производство продукции - 36 000 руб. (сырье и материалы).

Вариант 1. Эти расходные материалы приобретены у того, кто не является плательщиком НДС.

Вариант 2. Материалы приобретены у того, кто является плательщиком НДС. И тогда сумма "входного" НДС, которую МП может принять к вычету, составит 6000 руб.

В первом случае платежи предприятия по НДС в бюджет - 10 000 руб. (НДС, начисленный при реализации продукции).

Во втором случае платежи по НДС в бюджет составят: 10 000 - 6000 = 4000 руб. (разница между начисленным и принятым к вычету НДС).

Несомненно, в первом случае мы можем уменьшить налогооблагаемую прибыль на все 36 000 руб., а во втором - только на 30 000 руб. Однако при несложном подсчете очевидно, что второй вариант экономически целесообразнее.

Таким образом, при условии что цены на приобретаемую продукцию (работы, услуги) одинаковы, предприятию, которое является плательщиком НДС, выгоднее приобрести ее у того, кто также является плательщиком НДС, а предложенная продавцом цена включает этот НДС. Поэтому при выборе продавца товара (работ, услуг) нужно выяснить его статус и вопрос о том, будет ли предложенная цена учитывать налог;

2) появляется ли у предприятия обязанность по удержанию налога у источника выплаты?

По действующему налоговому законодательству у предприятия или индивидуального предпринимателя возникает обязанность по удержанию следующих налогов:

- налога на доходы физических лиц - при выплате дохода физическим лицам, не являющимся предпринимателями.

То есть при заключении договора с физическим лицом важно выяснить, является ли он предпринимателем. Если да, то у предприятия не возникает обязанности по удержанию налога на доходы, поскольку предприниматель платит этот налог самостоятельно.

От того, является ли физическое лицо предпринимателем или нет, зависит и начисление единого социального налога и взносов в Пенсионный фонд РФ. Если физическое лицо является индивидуальным предпринимателем, то в соответствии с п.2 ст.236 НК РФ индивидуальный предприниматель самостоятельно уплачивает налог и взносы в Пенсионный фонд РФ с доходов от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Если нет, то у предприятия возникает обязанность по зачислению данного налога в соответствии с п.1 ст.236 НК РФ.

То есть при прочих равных условиях, если предприятие приобретает товары (работы, услуги) у физического лица, то при наличии возможности выбора контрагента между непредпринимателем и предпринимателем предпочтение лучше отдать последнему;

- налога на прибыль и НДС - при выплате дохода иностранным юридическим лицам.

Согласно ст.309 НК РФ предприятие, выплачивающее доход иностранному юридическому лицу, не осуществляющему деятельность через постоянное представительство в РФ и получающему доходы от источников в РФ, должно удержать налог с доходов, перечисленных в указанной статье.

В соответствии со ст.161 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) на территории России налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база исчисляется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога. Налоговая база определяется налоговыми агентами. При этом налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах и приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у иностранных лиц.

Как видно из изложенного, обязанность удержать у иностранного юридического лица налог на доход и НДС возникает только тогда, когда иностранный контрагент не зарегистрирован на территории РФ в качестве налогоплательщика. Если же иностранное предприятие состоит на учете в налоговых органах РФ (как правило, это бывает в случае создания здесь представительства), то такая обязанность отсутствует.

Для того чтобы избежать возможных конфликтов с налоговыми органами при неудержании налогов в последнем случае, рекомендуется запрашивать у иностранного партнера документ о его регистрации в налоговом органе в качестве плательщика налогов.

При заключении любого договора с партнерами, в случае когда предприятию придется удержать какой-либо налог как источнику выплат (НДФЛ - у физического лица - непредпринимателя; НДС и (или) налог на доходы - у юридического лица - нерезидента), следует четко разъяснить получателю этой выплаты, что налог будет удержан из общей суммы, оговоренной в договоре.

Это необходимо потому, что, назначая цену товаров (работ, услуг), гражданин (иностранное предприятие) не всегда знает о том, что реально он получит меньше из-за удержания налога. Предупредив его о последнем, удастся избежать возможного конфликта. Если гражданин (иностранное юридическое лицо) будет настаивать на получении "чистой" суммы без налогов, то просто придется увеличить сумму договора на сумму налога. И тогда российскому предприятию, приобретающему товар (работы, услуги), стоит определиться - надо ли приобретать этот товар у того, за кого фактически придется еще и заплатить налог, или же этот товар можно купить у российского производителя, цена которого сформулирована с учетом всех налогов и в итоге оказывается меньше.

Анализ вида договора

Привлекая к работе граждан, можно заключить трудовой договор, а можно - гражданско-правовой договор (подряда или возмездного оказания услуг).

По договору подряда в соответствии со ст.702 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика обусловленную договором конкретную работу и сдать ее результат. По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик - оплатить эти услуги (ст.779 ГК РФ).

По гражданско-правовому договору исполняется индивидуально - конкретное задание (поручение, заказ). Целью заключения такого договора служит конечный результат труда (построенное или отремонтированное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и др.).

Работающие по гражданско-правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа, работают на свой страх и риск, устанавливают режим работы, не подчиняясь правилам внутреннего трудового распорядка. Здесь важны конечный результат труда и выполнение условий договора с надлежащим качеством и в согласованный срок.

Согласно ст.56 ТК РФ трудовой договор есть соглашение между работодателем (физическим либо юридическим лицом) и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник - лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

При заключении трудового договора для работающих устанавливаются четкие правила внутреннего трудового распорядка и работодателем обеспечиваются предусмотренные законодательством условия труда.

Таким образом, главное отличие гражданско-правовых договоров от трудовых заключается в предмете договора: по договорам гражданско-правового характера одна сторона выполняет определенные в договоре виды работ или услуг (вне зависимости от квалификации или специальности, должности, без подчинения внутреннему распорядку организации) для другой стороны; по трудовому же договору сотрудник принимается на работу на определенную должность, по определенной специальности и должен выполнять не конкретный объем работы, а любую поручаемую работу, соответствующую его должности (специальности).

С точки зрения налогообложения при заключении и трудового, и гражданско-правового договоров предприятие является в соответствии со ст.235 НК РФ плательщиком единого социального налога (ЕСН), но при выплатах по гражданско-правовому договору размер ЕСН меньше (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации, - п.3 ст.238 НК РФ).

Поскольку речь зашла о начислении ЕСН по трудовым договорам, следует отметить, что в случае заключения трудовых договоров с сотрудниками расходы организации в виде выплат в пользу работников можно признать для целей обложения налогом на прибыль только при условии включения в трудовой или коллективный договор обязанности организации осуществлять такие выплаты (ст.255 НК РФ).

Исключение составляют выплаты, хоть и предусмотренные трудовым договором, но перечисленные в ст.270 НК РФ как не уменьшающие налогооблагаемую прибыль (например, премии, выплачиваемые работникам за счет средств специального назначения или целевых поступлений, оплата дополнительных отпусков, дивиденды и проценты по акциям и вкладам трудового коллектива, оплата путевок на лечение и отдых и т.д.). То есть полное определение при заключении трудового договора (обычно в разделе "Оплаты труда") выплат в пользу работников позволяет уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на эти суммы. Если этого сделано не будет, могут возникнуть споры с налоговыми органами.

Однако надо ли стремиться к тому, чтобы на все выплаты в пользу работников уменьшалась налогооблагаемая прибыль? Ведь тогда предприятие автоматически начисляет на эти суммы единый социальный налог (ст.236 НК РФ).

При этом налог на прибыль составляет 24%, а ЕСН в зависимости от дохода работника - от 35,6% выплат работнику до 105 600 руб. + 2% от суммы, превышающей доход в размере 600 000 руб. Чем меньше доход работника, тем больше ставка ЕСН. То есть при небольших заработных платах выгоднее стремиться к минимизации ЕСН, нежели налога на прибыль.

Разделение договора подряда с физическим лицом на договор подряда на выполнение работ и договор купли-продажи материалов.

Согласно положениям п.1 ст.236 НК РФ объектом налогообложения для исчисления ЕСН является вознаграждение по договорам гражданско-правового характера, предметом которых являются выполнение работ и оказание услуг.

Например, заключая договор с физическим лицом на выполнение работ из материалов исполнителя (ремонт техники, строительный ремонт и т.д.), целесообразно разделить его на два договора, то есть заключить с физическим лицом договор купли-продажи на покупку у него материалов и договор подряда на выполнение работ из материала заказчика.

В этом случае базой для исчисления ЕСН будет являться только сумма вознаграждения по договору подряда.

Рассмотрим еще один пример.

Большинство предприятий используют в своей деятельности автотранспорт. Однако не все могут себе позволить иметь собственные автомобили. Поэтому достаточно часто организации используют автомобили, принадлежащие работникам.

Варианты оформления взаимоотношений с работником могут быть разные:

1) выплата компенсаций работнику, с которым заключен трудовой договор, за использование транспортного средства;

2) заключение с сотрудником, работающим по трудовому договору, договора аренды транспортного средства без оказания услуг по управлению;

3) заключение с гражданином, не работающим на предприятии, договора аренды транспортного средства с оказанием услуг по управлению.

Сравним эти три вида оформления отношений с точки зрения налоговых последствий.

1. Статьей 188 Трудового кодекса установлено, что при использовании работником с согласия или ведома работодателя и в его интересах личного имущества работнику выплачивается компенсация за использование, износ (амортизацию) инструмента, личного транспорта, оборудования и других технических средств и материалов, принадлежащих работнику, а также возмещаются расходы, связанные с их использованием, в том числе расходы на ремонт, ГСМ. Размер возмещения расходов определяется соглашением сторон трудового договора, выраженным в письменной форме, то есть, выплачивая компенсацию, предприятие уже не несет расходов на содержание автомобиля (ГСМ, ремонт). Эти расходы несет сотрудник.

Согласно ст.ст.217 и 238 НК РФ предприятие является плательщиком НДФЛ и ЕСН.

При этом компенсация за использование работником для выполнения им своих трудовых обязанностей с согласия или ведома работодателя и в его интересах личного имущества, выплачиваемая работодателем в соответствии со ст.188 ТК РФ в размере, определенном соглашением сторон трудового договора, подпадает под действие п.3 ст.217 и пп.2 п.1 ст.238 НК РФ и налогообложению ЕСН и НДФЛ не подлежит.

Что же касается налога на прибыль, то Постановлением Правительства РФ от 08.02.2002 N 92 "Об установлении норм расходов организаций на выплату компенсации за использование для служебных поездок личных легковых автомобилей, в пределах которых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций такие расходы относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией" установлены нормы расходов организаций на выплату компенсации за использование для служебных поездок личных легковых автомобилей и мотоциклов, в пределах которых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций такие расходы относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией (пп.11 п.1 ст.264 НК РФ).

Поэтому если компенсация сотруднику выплачивается выше указанных норм, то разница между выплаченной суммой и установленной Постановлением N 92 не уменьшает налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

2. Согласно ст.642 ГК РФ по договору аренды транспортного средства без экипажа арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство без оказания услуг по управлению им и по его технической эксплуатации.

В этом случае в течение всего срока договора аренды поддерживать арендованное транспортное средство в надлежащем состоянии, включая осуществление текущего и капитального ремонта, обязан арендатор, то есть предприятие, если иное не предусмотрено договором. Также согласно ст.646 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором аренды транспортного средства, арендатор несет расходы на содержание арендованного транспортного средства, его страхование, включая страхование своей ответственности, а также расходы, возникающие в связи с его эксплуатацией, в том числе расходы на ремонт, ГСМ.

Согласно ст.260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения по налогу на прибыль в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат. Расходы на ГСМ признаются уменьшающими налогооблагаемую прибыль на основании пп.11 п.1 ст.264 НК РФ.

За предоставленное в аренду транспортное средство предприятие выплачивает работнику арендную плату.

На основании ст.226 НК РФ предприятие как налоговый агент обязано удержать налог на доходы физических лиц по ставке 13% (ст.224 НК РФ). ЕСН в данном случае не начисляется.

Что касается заработной платы сотрудника, у которого арендуется транспортное средство, то предприятие уплачивает НДФЛ и ЕСН с нее в общеустановленном порядке.

3. По договору аренды транспортного средства с экипажем арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство за плату во временное владение и пользование и оказывает своими силами услуги по управлению им и по его технической эксплуатации (ст.632 ГК РФ).

В соответствии со ст.636 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором аренды транспортного средства с экипажем, арендатор несет расходы, возникающие в связи с коммерческой эксплуатацией транспортного средства, в том числе расходы на оплату топлива и других используемых в процессе эксплуатации материалов и на оплату сборов.

На расходы по ГСМ налогооблагаемая прибыль предприятия арендатора уменьшается на основании пп.11 п.1 ст.264 НК РФ.

Расходы на ремонт автомобиля согласно ст.634 ГК РФ несет арендодатель, то есть физическое лицо. Предприятие уже не может, как в варианте 2, ремонтировать транспорт за свой счет и уменьшать на сумму ремонта налогооблагаемую прибыль.

Как указано в п.1 ст.236 НК РФ, объектом обложения ЕСН предприятий признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Таким образом, вознаграждения, выплачиваемые по договору аренды автотранспортного средства с экипажем в части сумм, выплаченных в связи с оказанием своими силами услуг по управлению транспортным средством и его технической эксплуатации, являются объектом налогообложения для исчисления ЕСН. При этом учитываются требования п.3 ст.238 НК РФ, а именно: при заключении гражданско-правовых договоров в налоговую базу в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования РФ, не включаются вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по гражданско-правовым договорам.

В части выплат физическому лицу за аренду автотранспортного средства ЕСН не начисляется.

Согласно ст.226 НК РФ предприятие как налоговый агент обязано удержать налог на доходы физических лиц по ставке 13% (ст.224 НК РФ) со всех сумм, выплаченных гражданину по договору аренды (и в части арендной платы, и в части услуг по управлению).

Исходя из изложенного предприятию необходимо просчитать (в зависимости от того, какой налог необходимо минимизировать - НДФЛ, ЕСН, налог на прибыль) наиболее выгодный вариант использования автомобиля.

Анализ даты совершения операции по договору

Предусмотренная договором дата совершения операции должна быть четко зафиксирована в тексте договора. Эта дата важна, так как она определяет момент отражения в бухгалтерском и налоговом учете выручки от реализации товаров (работ, услуг) у одной стороны договора и расходов - у другой и, соответственно, сроки уплаты налогов.

Рассмотрим это на примере договора купли-продажи. По общему правилу право собственности на товар переходит к покупателю с момента его передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. Следовательно, в этот момент продавец, даже не получив оплату за товар (если он работает по начислению, а учетная политика для целей начисления НДС - "по отгрузке"), отражает у себя выручку от реализации товара и уплачивает НДС и налог на прибыль.

Но момент перехода права собственности может быть по желанию сторон изменен в договоре. Чаще всего, меняя этот момент, определяют его датой оплаты товара. Тогда у продавца возникает обязанность отразить выручку и определить базу для исчисления НДС и налога на прибыль только в момент оплаты товара, поскольку он будет являться моментом перехода прав собственности, то есть моментом реализации товара.

Таким образом, при заключении договора купли-продажи с отсрочкой платежа продавцу выгоднее определять момент перехода права собственности по оплате товара.

Рассмотрим другой пример с договором комиссии на реализацию продукции. Взаимоотношения между комитентом и комиссионером по порядку заключения и исполнения договора комиссии урегулированы гл.51 ГК РФ. Статьей 999 ГК РФ определено, что по исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет с указанием всей необходимой информации об исполнении своих обязанностей согласно условиям договора.

В соответствии со ст.991 ГК РФ комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, которое в целях бухгалтерского и налогового учета является не чем иным, как выручкой.

Для своевременного и корректного определения выручки для бухгалтерского и особенно налогового учета необходимо четко установить, когда обязанности комиссионера можно считать выполненными.

Допустим, условиями договора может быть определено, что комиссионер выполнил свои обязанности в момент:

- отгрузки товара покупателям;

- отгрузки товара покупателям и получения от них денежных средств;

- перечисления денежных средств комитенту в счет погашения задолженности по полученному товару.

В зависимости от этого у комиссионера выручка в целях налогообложения возникает в разные моменты и, возможно, в разные налоговые периоды.

Датой определения дохода для целей исчисления налога на прибыль (при условии работы по методу начисления) и НДС (при условии учетной политики "по отгрузке") у комиссионера является момент выполнения всех обязательств, предусмотренных договором комиссии.

У комитента же обязанность обложения дохода от реализации НДС и налогам на прибыль возникает в момент фактической отгрузки комиссионером товара (п.3 ст.271 НК РФ), а вознаграждение комиссионера он отнесет на налоговые расходы только в момент окончательного исполнения поручения в соответствии с пп.3 п.7 ст.272 НК РФ.

Таким образом, вероятно, что с точки зрения налогообложения комиссионер заинтересован определить моментом исполнения поручения более позднюю дату, а комитент - более раннюю (отгрузка товара).

Юридический отдел МКПЦН

Подписано в печать

30.08.2004

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——