"Право и экономика", N 7, 2004

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ БРОКЕРСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

НА ФОНДОВОМ РЫНКЕ ЦЕННЫХ БУМАГ

Рынок ценных бумаг как один из важнейших институтов рыночной экономики позволяет осуществить привлечение и концентрацию капитала в те отрасли экономики, которые в нем наиболее нуждаются. Такое привлечение возможно на срок больше среднестатистического срока выдачи банковских кредитов, а также под проценты, которые значительно ниже процентов, устанавливаемых при банковском кредитовании. Таким образом, рынок ценных бумаг является перераспределительным механизмом, позволяющим вовлечь в финансовый оборот средства большого числа субъектов, в том числе государственных, предпринимательских структур, а также населения. Аккумуляция временно свободных денежных средств указанных субъектов и их использование в инвестиционных целях осуществляются посредством выпуска ценных бумаг эмитентом с последующим их размещением среди инвесторов.

Особенности брокерской деятельности

В цепочку взаимоотношений на фондовом рынке вовлекаются не только продавец (эмитент) и покупатель (инвестор) ценных бумаг, но и:

банки, обслуживающие продавца и покупателя при выполнении обязательств по сделке и обеспечивающие денежные расчеты;

депозитарии, обслуживающие контрагентов сделок, обеспечивающие перерегистрацию права собственности на ценные бумаги и выполняющие с ними операции, аналогичные тем, которые банки совершают с деньгами;

реестродержатели, регистрирующие новых владельцев ценных бумаг, осуществляющие ведение реестра акционеров и обеспечивающие соблюдение их прав;

брокеры и дилеры, выступающие сторонами сделки или поверенными ее участников;

организаторы торговли, создающие условия, необходимые для заключения сделок.

Рассмотрим одно звено сложной связи продавца и покупателя в торговых операциях на фондовом рынке - участие брокеров в сделках купли-продажи ценных бумаг, которые играют немаловажную роль в этом механизме. Брокеры - это профессиональные торговые посредники, осуществляющие предпринимательскую деятельность, для которой характерна определенная специфика.

Институт рынка ценных бумаг, выполняющий посреднические функции, должен иметь четкую правовую регламентацию. Однако, как показывает российская практика, при создании нормативной базы для регулирования как рынка ценных бумаг в целом, так и брокерской деятельности в частности законодатель ориентировался на существующие модели в странах с развитыми фондовыми рынками. Но при перенесении опыта зарубежных стран не было учтено то, что нормы, принципы и практика применения законодательства других стран, регулирующего рынок ценных бумаг, не может в полной мере адекватно отразить современное состояние российской экономики.

В этом отношении абсолютно справедливо замечание Н.Т. Клещева: "Мировой опыт в области правового регулирования ценных бумаг - это уже результат развития стабильной экономики, и его полное перенесение в российскую развивающуюся, не стабильную экономику... не представляется возможным" <1>. Такое отсутствие рационального подхода при восприятии международного опыта ведет к несогласованности нормативных актов, издаваемых различными субъектами права, осуществляющими нормотворческую деятельность.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Рынок ценных бумаг. Шаг в информационное общество. - М.: Экономика, 1997. - С. 194.

В классическом понимании торговый агент на фондовом рынке, которым является брокер, - это своего рода "доктор", осуществляющий диагностику клиента, т.е. он определяет его потребности и цели и предлагает определенные рецепты поведения на фондовом рынке <2>.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Килячков А.А., Чаадаева Л.А. Рынок ценных бумаг и биржевое дело. - М.: Юристъ, 2002. - С. 244.

Брокеров как биржевых посредников в различных странах называют по-разному. На Нью-Йоркской фондовой бирже - это специалист, на Лондонской - сток-брокер (джоббер до 1986 г.) Не так давно появился новый термин, связанный с брокерской деятельностью на фондовой бирже, а именно - "трейдер", который получил широкое распространение и в российской практике <3>.

     
   ————————————————————————————————
   

<3> Сафрончук М., Стрелец И. Рынок ценных бумаг // Наука и жизнь. - 1999. - N 2. - С. 71.

К сожалению, на российском фондовом рынке сложилось весьма однобокое и примитивное представление о брокере как организации, только выполняющей приказы клиента по покупке ценных бумаг и их продаже.

Если говорить в самых общих чертах о финансовых операциях брокера на фондовой бирже, то следует отметить, что их главной целью является получение прибыли от разницы курса ценных бумаг при их покупке и продаже. Например, арбитражирование, т.е. покупка ценных бумаг на одном сегменте рынка и одновременная их продажа на другом сегменте по более высоким ценам.

Но какой бы способ "игры" на фондовой бирже ни был избран брокером, в любом случае все его манипуляции направлены на извлечение прибыли, получение определенного дохода от брокерской деятельности. В этой связи очевидным представляется отнесение брокерских операций к предпринимательской деятельности. Однако в юридической литературе по данному поводу высказываются различные мнения.

Для того, чтобы дать более полное определение брокерской деятельности, необходимо уяснить, что из себя представляет профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг.

Профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг можно рассматривать как в широком, так и в узком смысле.

В широком смысле это деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг и саморегулируемых организаций, направленная на совершение отдельных действий, непосредственно не связанных с их деятельностью на рынке ценных бумаг (например, приобретение необходимого оборудования и т.п.). Однако такие действия производятся указанными субъектами в рамках достижения целей по основному виду деятельности на фондовом рынке, в частности, в процессе осуществления брокерских операций.

В узком смысле это деятельность соответствующего профессионального участника, под которой следует понимать совокупность самостоятельных, юридически значимых действий и операций, осуществляемых ими на профессиональной основе систематически, на свой страх и риск, а также связанных с организацией и поддержанием функционирования РЦБ экономическими, организационными и техническими методами с целью достижения положительного экономического результата.

В то же время необходимо отметить, что Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (ред. от 28 декабря 2002 г.) не содержит определения понятий предпринимательской и профессиональной деятельности брокера. Понимание этих терминов законодателем можно выяснить лишь косвенным путем, сопоставив между собой те нормы, в которых данный вид деятельности упоминается.

В указанном Федеральном законе (ст.2) профессиональная деятельность определяется в связи с определением термина "профессиональные участники рынка ценных бумаг", каковыми следует считать юридические лица, осуществляющие деятельность, предусмотренную гл.2 Закона, а именно: депозитарную деятельность, деятельность по ведению реестра ценных бумаг, брокерскую и дилерскую деятельность и иную закрепленную в Законе деятельность. В свою очередь, в ст.39 Закона говорится, что все эти виды деятельности осуществляются на основании специального разрешения (лицензии), выдаваемого полномочными органами. Таким образом, законодатель ограничивает понимание термина "профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг" совокупностью определенных в гл.2 Закона видов деятельности и кругом лицензированных субъектов, их осуществляющих. Такое ограниченное понимание термина "профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг" уже приводит к спорам <4>. Согласно п.6 ст.51 Федерального закона "профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, осуществляемая без лицензии, является незаконной". На наш взгляд, законодателю стоило бы дать более общее определение незаконной деятельности на рынке ценных бумаг, включив в это понятие наряду с другими признак осуществления деятельности, аналогичной профессиональной, без соответствующей легитимации. В понятие незаконной деятельности на рынке ценных бумаг также входили бы случаи выпуска ценных бумаг в объеме большем, чем предусмотрено в проспекте эмиссии; незаконная реклама и т.п.

     
   ————————————————————————————————
   

<4> Грызунов В., Подольный Н. Профессиональная и предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг // Хозяйство и право. - 1997. - N 3. - С. 110 - 113.

Особенностями профессиональной деятельности, на наш взгляд, является триада элементов:

цель брокерской деятельности, т.е. достижение положительного экономического результата (получение прибыли, распространение эмиссии и т.п.);

специальные субъекты рынка ценных бумаг, действующие независимо друг от друга и использующие профессиональные знания и навыки в области фондового рынка;

систематичность профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, т.е. совершение субъектом в пределах определенного временного промежутка двух и более действий, связанных с организацией и поддержанием функционирования рынка ценных бумаг <5>.

     
   ————————————————————————————————
   

<5> Определение временного промежутка необходимо для того, чтобы отграничить осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг от совершения ряда разрозненных по времени несистематических действий субъектов, не являющихся профессиональными участниками рынка ценных бумаг.

Термин "предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг" упоминается в ст.38 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", причем определения этой деятельности не дается. Следовательно, законодатель решил ограничиться общим понятием предпринимательской деятельности, под которой, согласно п.1 ст.2 ГК РФ, понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Из этого определения видно, что вся профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, в узком ее понимании, подпадает под понятие предпринимательской деятельности и фактически является ее разновидностью. Данное утверждение представляется весьма доказательным, если попробовать вычленить признаки предпринимательской деятельности из профессиональной деятельности брокеров.

Так, указанные выше субъекты:

осуществляют свою деятельность систематически, используя профессиональные навыки, на свой риск, с целью получения прибыли;

наделены особой компетенцией, выражающейся в закреплении в нормативных актах, уставных и иных документах правомочий на осуществление такой деятельности, подкрепляемое соответствующей лицензией;

обладают обособленным имуществом;

надлежащим образом легитимированы, т.е. зарегистрированы как юридические лица;

самостоятельно осуществляют руководство такой деятельностью;

приобретают права и обязанности от своего имени;

несут самостоятельную имущественную ответственность.

Таким образом, профессиональную брокерскую деятельность можно считать предпринимательской. В то же время необходимо отметить, что предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг не является только профессиональной. Это объясняется тем, что на фондовом рынке действуют (например, с целью инвестирования) также субъекты, не обладающие статусом профессионального участника рынка ценных бумаг, но являющиеся предпринимателями в соответствии с действующим законодательством. При этом их действия подпадают под определение предпринимательской деятельности (абз.3 п.1 ст.2 ГК РФ). Следовательно, можно говорить об осуществлении ими предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг.

В соответствии с вышесказанным можно утверждать, что "предпринимательская" деятельность несколько шире "профессиональной".

Отсутствие четкости в формулировках правовых норм, регламентирующих как профессиональную, так и к предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг, приводит как к теоретическим, так и практическим коллизиям. Во избежание этого целесообразно использовать для регулирования совокупности действий на рынке ценных бумаг в отношении профессиональных участников термин "деятельность", а в отношении иных субъектов термин "операция", поскольку в силу своей смысловой нагрузки "операция" отличается от "деятельности" непостоянным, разовым характером.

В то же время в законодательстве следует максимально точно дать определение профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и утвердить исключительный перечень форм такой профессиональной деятельности для избежания двусмысленных толкований <6>.

     
   ————————————————————————————————
   

<6> На практике, руководствуясь нормами Федерального закона, Арбитражный суд Республики Мордовия de jure признал полностью совпадающими понятия "профессиональная деятельность на РЦБ" и предпринимательская деятельность на РЦБ".

Для более глубокого понимания сущности и задач предпринимательской деятельности брокеров не будет лишним пояснение, что же подразумевается под осуществлением брокерами профессиональной деятельности по купле-продаже ценных бумаг. Так, рассматриваемые нами профессиональные участники фондового рынка выполняют следующие функции:

непосредственное осуществление торговли финансовыми инструментами на организованных и неорганизованных торговых площадках;

участие в инвестиционном процессе, реализуемом в пользу и в интересах эмитентов;

распределение инвестиционного капитала, представляющего собой работу с инвесторами по наиболее выгодному вложению принадлежащих им денежных средств.

Таким образом, под брокерской деятельностью на фондовом рынке ценных бумаг следует понимать профессиональную предпринимательскую деятельность участников рынка ценных бумаг по поводу совершения гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом. Соответственно, брокером признается профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся брокерской деятельностью.

Требования к соискателю лицензии

Необходимыми и обязательными условиями осуществления операций с ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных бумаг, в том числе брокерами, являются получение соответствующей лицензии и обязательная аттестация специалистов.

Лицензия выдается Федеральной службой по финансовым рынкам на основе принятого решения по результатам рассмотрения поданного соискателем заявления и пакета документов и дает право работать на рынке ценных бумаг как профессиональному участнику - брокеру.

Для принятия Федеральной службой по финансовым рынкам решения о выдаче соискателю соответствующей лицензии он должен отвечать таким требованиям, как: соответствие определенной организационно-правовой форме, размер собственного капитала и способ его расчета, уровень квалификации специалистов, предоставление регистрационной формы и условия совмещения профессиональной деятельности с иными видами деятельности.

Поэтому целесообразно указать, какие именно требования адресованы соискателям лицензии на осуществление брокерской деятельности.

Прежде всего, это требование к организационно-правовой форме, ибо брокером может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, созданной в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью <7>.

     
   ————————————————————————————————
   

<7> Данное положение закреплено, в частности, в Постановлении ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50 (ред. от 13 ноября 2002 г.) "Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации".

Следующим является требование к финансово-экономическому состоянию лиц, желающих осуществлять брокерскую деятельность. Основное финансовое требование относится к размеру собственных средств брокера, достаточность которых определяется Постановлением ФКЦБ России от 23 апреля 2003 г. N 03-22/пс "О нормативах достаточности собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг" и составляет 5 млн руб., при этом норматив достаточности собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих брокерскую деятельность и оказывающих услуги финансового консультанта на рынке ценных бумаг, - 35 млн руб.

Анализ данного Постановления обращает внимание на то, что требования к собственным средствам брокера, равно как и доверительного управляющего ценными бумагами, превышают аналогичные требования к собственным средствам дилеров в 10 раз. Такая разница ограничительного барьера в отношении финансового положения рассматриваемых профессиональных участников рынка ценных бумаг объясняется тем, что при осуществлении брокерской деятельности или деятельности по доверительному управлению ценными бумагами сделки осуществляются за счет клиентов, и фактически как брокеры, так и доверительные управляющие должны нести ответственность перед своими клиентами за вверенные им финансовые активы. Совершенно иная ситуация складывается в отношении дилеров, которые заключают сделки на фондовом рынке за счет собственных средств. Следовательно, риск их материальных потерь лежит исключительно на них самих. Исходя из вышесказанного представляется справедливым мнение А.В. Ерицяна, считающего, что подобные завышенные ограничения финансовых активов служат уменьшению вероятности наступления негативных последствий предпринимательских рисков и одновременно выполняют гарантийную функцию для кредиторов профессиональных участников рынка ценных бумаг, в нашем случае - клиентов брокеров <8>.

     
   ————————————————————————————————
   

<8> Ерицян А.В. Собственные средства и чистые активы брокера, дилера и доверительного управляющего ценными бумагами // Аудиторские ведомости. - 2002. - N 8.

Обязательным требованием к соискателю лицензии является наличие в штате работников, выполняющих функции руководителя и специалистов, непосредственно связанных с осуществлением деятельности на рынке ценных бумаг. Ранее устанавливалось также, что в штате организации по каждому виду профессиональной деятельности (брокерской; брокерской по договорам с физическими лицами; брокерской по операциям с государственными ценными бумагами), указанному в заявлении на получение лицензии, и выполняемых операций с ценными бумагами должно быть не менее, соответственно, одного; трех; двух специалистов, имеющих квалификационный аттестат Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. На сегодня отсутствует какое-либо указание относительно количества специалистов, необходимого для выдачи лицензии брокеру-соискателю, и тем более отсутствует положение о том, что оно варьируется в зависимости от характера брокерской деятельности. На данном этапе остались только квалификационные требования <9> к указанным специалистам, которые как раз не претерпели существенных изменений по сравнению с предыдущими годами.

     
   ————————————————————————————————
   

<9> Основными квалификационными требованиями для специалистов организации, осуществляющей профессиональную деятельность брокера на РЦБ, являются: наличие квалификационного аттестата по специализации брокера и/или дилера; прохождение регистрации (перерегистрации) в Реестре аттестованных лиц (для лиц, владеющих квалификационными аттестатами по соответствующей специализации не менее одного года); а также то, что для данных специалистов организация-заявитель должна быть основным местом работы.

Проводя аналогию с новыми финансово-экономическими требованиями к лицензиату, можно сделать вывод о том, что на данный момент нет различий между видами самой брокерской деятельности, следовательно, не требуется разное количество штатных специалистов для соответствующих брокерских организаций.

Уже не является новеллой и то, что в штатное расписание организации - профессионального участника рынка ценных бумаг включена должность контролера, непосредственной обязанностью которого является осуществление контролирующих функций за соответствием профессиональной деятельности организации требованиям законодательства Российской Федерации о ценных бумагах. В этом отношении юридические лица, осуществляющие брокерскую деятельность, не являются исключением. Они так же, как и остальные профессиональные участники, обязаны иметь в своем штате сотрудника, в исключительную компетенцию которого входит осуществление контроля за соответствием брокерской деятельности требованиям законодательства о ценных бумагах. Требования, предъявляемые к контролеру соответствующего профессионального участника, его права и обязанности, порядок организации и осуществления контрольных функций содержатся в Положении о внутреннем контроле профессионального участника рынка ценных бумаг, утвержденном Постановлением ФКЦБ России от 19 июля 2001 г. N 16 (в ред. от 21 мая 2003 г.).

Организации, осуществляющие брокерскую деятельность, обязаны также иметь штатного сотрудника, ответственного за ведение системы внутреннего учета и внутренней отчетности в соответствии с требованиями нормативных актов Федеральной комиссии и требованиями саморегулируемой организации, членами которой они являются.

Квалификационные требования к руководителям и специалистам изложены в Положении о системе квалификационных требований к руководителям, контролерам и специалистам организаций, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, утвержденном Постановлением ФКЦБ России от 5 июля 2002 г. N 27/пс (в ред. от 5 февраля 2003 г.) Так, в соответствии с указанным Положением руководители и контролеры организаций-брокеров должны иметь высшее образование, квалификационный аттестат руководителя или контролера по специализации, соответствующей брокерской деятельности, пройти установленную Положением процедуру регистрации (перерегистрации) в Едином реестре аттестованных лиц <10>.

     
   ————————————————————————————————
   

<10> Единый реестр аттестованных лиц - компьютерная база данных, ведение которой осуществляет Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг в порядке, предусмотренном нормативными правовыми актами Федеральной комиссии, содержащая информацию о руководителях, контролерах и специалистах организаций, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, и индивидуальных предпринимателях - профессиональных участниках рынка ценных бумаг, прошедших установленную настоящим Положением процедуру регистрации и перерегистрации в Едином реестре аттестованных лиц, а также исключенных из Единого реестра аттестованных лиц.

Что касается специалистов организаций-брокеров, то требования о наличии высшего образования у них отсутствуют.

Положением ФКЦБ России от 5 июля 2002 г. N 27/пс детально прописаны порядок проведения квалификационных экзаменов и выдачи квалификационных аттестатов, порядок и сроки регистрации (перерегистрации) в Едином реестре аттестованных лиц.

Проведение квалификационных экзаменов осуществлялось Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг, хотя до ноября 1997 г. деятельность по проведению квалификационных экзаменов с целью аттестации специалистов фондового рынка осуществлялась Минфином России. В настоящее время в соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" эта функция возложена на Федеральную службу по финансовым рынкам.

Указанное Положение от 5 июля 2002 г. отсылает к Распоряжению ФКЦБ России от 17 ноября 2000 г. N 1007-р "Об утверждении квалификационного минимума по специализированному экзамену для руководителей, контролеров и специалистов организаций, осуществляющих брокерскую и дилерскую деятельность" (с изм. от 3 июля 2002 г.), содержащему вопросы, которыми соискатель соответствующего квалификационного аттестата должен хорошо оперировать. Так, согласно указанному квалификационному минимуму претенденту на получение аттестата, присваивающего квалификацию брокера и/или дилера, необходимо:

владеть правовыми основами брокерской и дилерской деятельности, знать положения о договорах купли-продажи, поручения, комиссии, агентских договорах;

быть ознакомленным:

а) с порядком лицензирования брокерской и дилерской деятельности;

б) с порядком осуществления данных видов деятельности;

в) с требованиями законодательства по защите прав и законных интересов инвесторов на РЦБ;

разбираться в теоретических и практических вопросах осуществления профессиональной деятельности на РЦБ (например, в вопросе технологии торговли ценными бумагами и финансовыми инструментами, а также в вопросе характеристики рисков при осуществлении маржинальной торговли и др.);

обладать знаниями о выпуске и обращении ценных бумаг.

Следующее требование к соискателю лицензии, дающей право на осуществление брокерской деятельности, относится к условиям совмещения рассматриваемой профессиональной деятельности с другими видами деятельности. В соответствии с Порядком лицензирования отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации от 15 августа 2000 г. (с изм. от 18 июля 2001 г.) допускается совмещение брокерской деятельности с дилерской деятельностью, деятельностью по управлению ценными бумагами и депозитарной деятельностью. При этом данные виды деятельности могут совмещаться только при наличии соответствующих лицензий. Из вышеназванного Порядка следует, что речь идет только лишь об ограничениях в осуществлении различных видов профессиональной деятельности на РЦБ. При этом в данном акте нет указания на возможность или невозможность совмещения брокерской деятельности с иными видами предпринимательской деятельности на фондовом рынке, хотя на практике такое совмещение воспрещается, за единственным исключением, которое касается банковской деятельности. Так, кредитные организации могут осуществлять помимо своей основной деятельности еще и брокерскую деятельность на рынке ценных бумаг. Причем банки в данном случае должны действовать в соответствии с российским законодательством о банках и банковской деятельности, а также на основании лицензии и под контролем Банка России.

Несколько иная ситуация складывается при совмещении других видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг с брокерской деятельностью. Брокерская деятельность как дополнительная накладывает на профессиональных участников некоторые ограничения. Так, в целях предотвращения конфликта интересов, который может возникать у профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также в целях поддержания стабильности фондового рынка Положение об особенностях и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по доверительному управлению ценными бумагами с операциями по централизованному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию (утв. Постановлением ФКЦБ России от 20 января 1998 г. N 3) закрепляет, что профессиональный участник рынка ценных бумаг, который совмещает на основании соответствующей лицензии депозитарную деятельность и (или) клиринговую деятельность на рынке ценных бумаг с брокерской деятельностью, с 1 июня 1998 г. не может выполнять операции:

расчетного депозитария, т.е. организовывать централизованное депозитарное обслуживание сделок с ценными бумагами;

клирингового центра;

расчетного центра (относится к кредитным организациям).

Необходимо отметить, что брокерам запрещается также осуществлять профессиональную деятельность в отношении ценных бумаг зависимых от них организаций.

В свете рассмотрения проблемы совмещения брокерской деятельности с иными видами как профессиональной, так и иной предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг хотелось бы отметить, что при решении вопроса о возможности или невозможности совмещения указанных видов деятельности на РЦБ необходимо, прежде всего, определить: способно ли осуществление субъектом одного вида деятельности с присущими ей рисками оказать существенное негативное воздействие на осуществление другого вида деятельности. Примером такого негативного воздействия может служить конфликт интересов, возникающий при совмещении нескольких видов деятельности на рынке ценных бумаг. Недаром ст.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" содержит положение о приоритете заключения брокерских сделок по поручению клиента перед дилерскими операциями самого брокера во избежание возникновения конфликта интересов. Однако вероятность возникновения такого конфликта интересов не отменяет возможности совмещения брокерской и дилерской деятельности, а лишь привносит некоторые ограничения для брокеров.

Порядок лицензирования брокерской деятельности

Для получения лицензии соискатель лицензии представляет в лицензирующий орган следующие документы:

заявление на выдачу лицензии;

анкету с данными соискателя, которая должна быть заполнена по состоянию на дату представления заявления и представлена в письменной форме и на магнитном носителе;

копии учредительных документов со всеми зарегистрированными изменениями и дополнениями к ним, заверенные в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

копию документа о государственной регистрации соискателя, образованного в соответствии с законодательством Российской Федерации, заверенную в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

документ, подтверждающий постановку соискателя на учет в налоговом органе на территории Российской Федерации, заверенный в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

копию платежного документа, подтверждающего внесение платы за рассмотрение заявления на выдачу лицензии в размере трехкратного МРОТ, установленного законодательством Российской Федерации на дату подачи в лицензирующий орган заявления о выдаче соответствующей лицензии;

копию бухгалтерского баланса, который должен быть с отметкой налогового органа, отчета о прибылях и убытках на последнюю отчетную дату, копию аудиторского заключения об указанной бухгалтерской отчетности и копию соответствующей лицензии аудитора, заверенные в установленном порядке <11>;

расчет размера собственных средств на последнюю отчетную дату;

справку о структуре финансовых вложений соискателя с полным наименованием вложения, наименованием эмитента (для ценных бумаг), количеством и балансовой стоимостью финансового вложения <12>;

копии документов, подтверждающие соответствие работников соискателя квалификационным требованиям ФКЦБ России;

копию Положения о внутреннем контроле, утвержденного в установленном соискателем порядке.

     
   ————————————————————————————————
   

<11> В случае если соискатель был создан после последней отчетной даты, представляется только бухгалтерский баланс, составленный на промежуточную дату.

<12> Представляется с информацией на дату расчета собственных средств.

Существуют дополнительные требования к пакету документов для соискателей - акционерных обществ, а также для соискателей, совмещающих различные виды профессиональной деятельности. Последним необходимо представить в лицензирующий орган копию документа о мерах по снижению рисков совмещения различных видов профессиональной деятельности, разработанного в соответствии с требованиями уполномоченного органа.

Это общий порядок подачи документов для соискателей лицензии. Однако в пп."о" п.9 Порядка лицензирования отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг от 15 августа 2000 г. говорится, что в случае, если соискатель является членом саморегулируемой организации профессиональных участников рынка ценных бумаг, он должен сначала обратиться за ходатайством о выдаче соответствующей лицензии в данную саморегулируемую организацию, на основании которой уполномоченный орган уже будет решать, выдать соискателю лицензию или нет. Итак, образуется еще одна стадия в процессе лицензирования, которая не может быть пропущена соискателем - членом саморегулируемой организации (СРО).

На наш взгляд, совершенно очевиден факт усложнения рассматриваемой процедуры без существенных на то оснований. Чтобы доказать это, попробуем разобраться, с какой целью предъявляется подобное требование к членам саморегулируемых организаций, желающих получить лицензию, в нашем случае дающую право на осуществление брокерской деятельности. По всей видимости, саморегулируемая организация как звено лицензирующего механизма должна выполнять функции так называемого "фильтра", проходя через который организации-соискатели, не удовлетворяющие предъявляемым требованиям, не будут допускаться к следующей стадии лицензионного процесса. Таким образом, в данном случае перед СРО стоит основная задача - несколько "разгрузить" лицензирующий орган. Однако этот довод представляется беспочвенным, поскольку факт отказа СРО в выдаче ходатайства не лишает соискателя права на обращение в уполномоченный орган с целью получения лицензии. В последнем случае пакет документов просто необходимо дополнить уведомлением об отказе в выдаче саморегулируемой организацией соответствующего ходатайства.

Из вышеизложенного следует, что процесс лицензирования профессиональной, в том числе брокерской, деятельности на рынке ценных бумаг достаточно сложный и требует внесения коррективов по ряду вопросов.

Однако на данный момент продолжают действовать два нормативных акта, регламентирующих порядок лицензирования профессиональной деятельности на РЦБ. Это указанный выше Порядок лицензирования от 15 августа 2000 г. и Положение о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50. Последнее, правда, действует со значительными ограничениями. Согласно ему все документы, представляемые в уполномоченный орган, должны быть в двух экземплярах в прошитом и пронумерованном варианте с печатью организации.

В соответствии с указанным Положением саморегулируемая организация принимает решение о выдаче ходатайства на предоставление лицензии брокеру либо об отказе в выдаче соответствующего ходатайства, о чем уведомляет соискателя не позднее 7 дней со дня принятия соответствующего решения. Далее не позднее 27 дней с момента регистрации документов последние передаются в лицензирующий орган с приложением ходатайства или уведомления об отказе выдачи ходатайства. Непосредственно решение о выдаче лицензии (отказе в выдаче лицензии) принимает лицензирующий орган в срок не более 30 дней со дня регистрации полного комплекта документов. Анализируя содержание рассматриваемого Положения, необходимо отметить возможность осуществления лицензионной деятельности не только органом исполнительной власти в области рынка ценных бумаг, но и другими, уполномоченными на то генеральной лицензией, органами. Похожую формулировку содержит ст.39 Федерального закона "О рынке ценных бумаг".

Однако нельзя не упомянуть о том, что положение об иных возможных лицензирующих органах, помимо уполномоченных, не имеет на данном этапе широкого практического применения. До сих пор не ясно, кому может быть предоставлена генеральная лицензия, наделяющая правомочиями лицензионной деятельности на рынке ценных бумаг: саморегулируемой организации или какому-либо другому юридическому лицу; какие требования предъявляются к подобной лицензирующей организации. Следовательно, справедливо сделать вывод о том, что нормы, закрепляющие правомерность лицензионной деятельности иными, помимо уполномоченного, органами, являются декларативными, лишенными механизма их реализации.

Основаниями для отказа в выдаче лицензии могут быть: наличие в представленных документах недостоверной, неполной информации, несоответствие документов требованиям законодательства, а также невступление соискателя лицензии в члены одной из саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг, получившей лицензию Федеральной комиссии. Следовательно, существует еще одно косвенное требование для получения лицензии: это обязательное членство организации - соискателя брокерской лицензии в саморегулируемой организации. Данное требование, на наш взгляд, некорректно, т.к. нарушает свободное право на объединение, поскольку саморегулируемая организация представляет собой не что иное, как добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг, действующее в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" и функционирующее на принципах некоммерческой организации.

В случае принятия лицензирующим органом решения об отказе в выдаче лицензии в срок не позднее 7 дней с даты принятия соответствующего решения заявителю направляется уведомление с указанием основания отказа, который может быть обжалован в судебном порядке.

Данные о заявителе, получившем лицензию, вносятся в реестр выданных, приостановленных и аннулированных лицензий профессиональных участников, ведение которого осуществляется уполномоченным органом.

Выдача лицензиату документа, подтверждающего наличие лицензии, осуществляется лицензирующим органом после представления лицензиатом документа, подтверждающего уплату им лицензионного сбора в размере 10-кратного МРОТ, установленного федеральным законом на дату подачи в лицензирующий орган заявления о выдаче соответствующей лицензии. Значит, прежде чем получить лицензию, соискатель осуществляет несколько лицензионных платежей, которые иногда по ошибке называют одинаково - "лицензионный сбор", что приводит на практике к путанице в исчислении последнего. Отметим, что в первом случае соискатель оплачивает только так называемую "услугу" лицензирующему органу по рассмотрению заявления о выдаче лицензии, в то время как во втором случае осуществляется платеж уже за саму лицензию. Так, первый вариант платежа ограничивается тремя МРОТ, второй же - 10 МРОТ.

Лицензирующий орган осуществляет регламентацию порядка замены лицензии, а также выдачи дубликата бланка.

Относительно срока, на который выдается лицензия брокера, существует некоторая неясность. Такая ситуация объясняется наличием двух действующих правовых актов ФКЦБ, устанавливающих порядок лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В Постановлении ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50 установлен трехлетний срок действия лицензии, дающей право на занятие брокерской деятельностью. Постановлением ФКЦБ России от 15 августа 2000 г. N 10 предусматривается трехлетний срок действия брокерской лицензии только в том случае, если лицензируемая деятельность является дополнительной к уже осуществляемому данным лицензиатом виду деятельности на фондовом рынке ценных бумаг. Если соискатель лицензии впервые получает право работы на рынке ценных бумаг и на момент получения лицензии брокерская деятельность будет являться единственным видом профессиональной деятельности для лицензиата, то срок действия такой лицензии не ограничен. На наш взгляд, такой подход законодателя в более позднем акте ФКЦБ является рациональным. Он избавляет постоянно работающих в качестве брокеров профессионалов рынка ценных бумаг от процедуры систематического пролонгирования лицензии, которое должно было производиться не позднее 6 месяцев до окончания лицензионного срока.

Для более детальной регламентации лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг на уровне субъектов РФ принимаются свои правовые акты. Так, например, в Москве действует Распоряжение мэра г. Москвы от 28 декабря 1999 г. N 1514-РМ "О мерах по контролю в процессе лицензирования за соблюдением законодательства о рынке ценных бумаг".

Брокеры являются посредниками в той или иной сделке, заключаемой по поводу ценных бумаг, которые сводят их продавца и покупателя. Но в практике фондового рынка нередко встречаются сделки, отличающиеся более сложной моделью и предполагающие участие нескольких посредников: покупатель работает с одним посредником, а продавец с другим; иногда сами посредники нуждаются в помощи, и между ними появляется еще один посредник - центральный. Таким образом, в сделке с ценными бумагами участвуют помимо продавца и покупателя центральный и фланговые посредники.

Посредником между клиентом и биржей, где имеет место широкий круг потенциальных продавцов и покупателей ценных бумаг, является брокер, действующий на комиссионных началах, т.е. получающий определенный процент от суммы сделки, которую осуществляет по поручению клиента (покупателя или продавца ценных бумаг). Другими словами, брокер в ходе своей деятельности оперирует не своими финансовыми средствами, а средствами своего клиента. Ввиду этого обстоятельства к нему, как уже указывалось, предъявляются более серьезные требования, чем к дилеру, который, в отличие от брокера, действует от своего имени и за свой счет.

Что же касается непосредственно брокерской деятельности, то по сравнению с дилерской деятельностью условия ее осуществления более сложные и разнообразные.

Основанием для деятельности брокера являются договор поручения и доверенность. Также возможен вариант регулирования отношений между клиентом и брокером договором комиссии. Однако указанные договоры, как правило, не заключаются в чистом виде. Другими словами, договор о брокерском обслуживании представляет собой комплексный акт, в котором присутствуют элементы как договора комиссии, так и договора поручения. Более того, данный комплексный акт может содержать и элемент займа. Таким образом, договор, на основании которого брокер может осуществлять куплю-продажу ценных бумаг по поручению своих клиентов, имеет неоднозначную юридическую природу.

Права и обязанности брокеров

Брокер имеет право:

хранить, использовать и учитывать денежные средства клиентов, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные от продажи ценных бумаг, если это предусмотрено условиями договора;

оказывать консультационные услуги по вопросам приобретения ценных бумаг и иных инвестиций;

выступать андеррайтером <13> при размещении эмиссионных ценных бумаг;

совершать иные финансовые операции и сделки.

     
   ————————————————————————————————
   

<13> Андеррайтер - лицо, принявшее на себя обязанность разместить ценные бумаги от имени эмитента или от своего имени, но за счет и по поручению эмитента. Брокет-андеррайтер размещает ценные бумаги от имени или по поручению эмитента и за его счет.

Федеральная служба по финансовым рынкам помимо осуществления контроля и применения определенных санкций за те или иные нарушения брокеров разрабатывает и требования, которые должны быть своего рода руководством в процессе деятельности рассматриваемых профессиональных участников рынка ценных бумаг. Требования к брокерской деятельности можно коротко охарактеризовать следующим образом:

по отношению к клиенту - максимальным образом учитывать его интересы;

по отношению к контрагентам на рынке - вести честную игру;

по отношению к государству - подчиняться требованиям законодательства.

При осуществлении своей профессиональной деятельности брокер должен следовать следующим правилам:

лично исполнять поручения клиентов, за исключением случая передоверия совершения сделок другому брокеру, если оно предусмотрено в договоре с клиентом или брокер вынужден к этому силой обстоятельств для охраны интересов своего клиента с уведомлением последнего;

исполнять обязательства по заключенным с клиентами договорам, действуя добросовестно и исключительно в интересах клиентов;

исполнять поручения клиентов в порядке их поступления;

при заключении договора на брокерское обслуживание письменно уведомить клиента о рисках, связанных с осуществлением операций на рынке ценных бумаг;

доводить до сведения клиентов всю необходимую информацию, связанную с осуществлением их поручений;

возместить клиенту убытки в порядке, установленном законодательством.

При исполнении договора брокер должен осуществлять учет сделок и операций, совершенных по поручению клиентов, принимая меры по обеспечению конфиденциальности имени клиента, его платежных реквизитов и иной информации, полученной в связи с исполнением обязательств по договору с клиентом. Это требование не распространяется на информацию, подлежащую представлению в уполномоченный орган согласно требованиям российского законодательства. Кроме того, брокер обязан представлять клиенту отчеты о ходе исполнения договора. При наличии у клиента возражений по отчету брокер обязан принять меры к устранению возникших разногласий.

Для облегчения контроля за действиями брокера внутренние процедуры и правила должны обеспечивать обособленный учет хранящихся у брокера денежных средств каждого клиента, предназначенных для инвестирования в ценные бумаги. Данное положение нашло закрепление в Положении "О ведении счетов денежных средств клиентов и учете операций по доверительному управлению брокерами", утвержденном Постановлением ФКЦБ России от 20 октября 1997 г. N 38. Так, в соответствии с п.1.4 указанного Постановления денежные средства и ценные бумаги, переданные брокеру, обособляются от его собственных денежных средств, и, следовательно, на них не может быть обращено взыскание по обязательствам брокера, и эти денежные средства не могут быть включены в конкурсную массу в случае банкротства.

Согласно Письму ЦБ РФ от 1 марта 2001 г. N 34-Т "О применении Постановления ФКЦБ России от 22 сентября 2000 г. N 18" <14> кредитные организации должны открывать отдельные банковские счета с пометкой "специальный брокерский счет" для обособленного учета на них денежных средств клиентов, поступивших брокеру во исполнение договора о брокерском обслуживании. Для открытия отдельных банковских счетов брокер обязан представить в кредитную организацию лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг. Число специальных брокерских счетов, открываемых брокером для целей ведения счетов денежных средств клиентов, не ограничивается. Условия обслуживания отдельных банковских счетов определяются договором кредитной организации и брокера. На отдельные банковские счета могут быть зачислены исключительно средства клиентов брокера, заключивших с ним один из типов договоров, предусматривающих ведение счета денежных средств. Данное положение закреплено Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг. Однако представляется, что оно сформулировано не совсем корректно, поскольку такая формулировка дает основание полагать, что открытие отдельного расчетного счета клиента имеет место только в том случае, если это предусмотрено договором, заключенным между брокером и клиентом (например, договор комиссии). На самом же деле открытие персонального клиентского счета является обязательным, независимо от того, было ли данное положение прописано в договоре или нет. Обособление денежных средств клиентов осуществляется брокером путем учета переданных ему денежных средств на отдельном балансе.

     
   ————————————————————————————————
   

<14> Речь идет о Постановлении ФКЦБ России от 22 сентября 2000 г. N 18 "Об утверждении Правил осуществления брокерской деятельности на рынке ценных бумаг с использованием денежных средств клиентов", которое утратило силу в связи с изданием Постановления ФКЦБ России от 13 августа 2003 г. N 03-39/лс, утвердившего Положение о требованиях к разделению денежных средств брокера и денежных средств его клиентов и обеспечению прав клиентов при использовании денежных средств клиентов в собственных интересах брокера.

Расчеты между брокером и клиентами, являющимися физическими лицами, могут осуществляться как в безналичном порядке, так и наличными денежными средствами по договоренности. Брокер вправе получать в кредитной организации наличные денежные средства в необходимой ему сумме для расчетов с клиентами, являющимися физическими лицами.

Передача клиентом денежных средств брокеру осуществляется путем перечисления безналичных денежных средств на отдельный расчетный счет, открываемый брокером, или путем внесения наличных средств в кассу брокера.

При этом брокер обязан отразить в своем учете зачисление денежных средств на счет денежных средств клиента не позднее следующего банковского дня после зачисления их на отдельный расчетный счет соответствующей кредитной организацией.

Распоряжение брокером счетами денежных средств клиента зависит от того, на основании какого договора возникли правоотношения между указанными сторонами. Ведь операции с ценными бумагами могут осуществляться брокером на основании договора как с элементами поручения, так и комиссии, т.е. от имени и за счет клиента или от своего имени, но за счет клиента. Так, если брокер действует в качестве комиссионера, договор комиссии может предусматривать право использования денежных средств брокером до момента возврата их клиенту в соответствии с условиями договора, т.е. у брокера есть возможность быть владельцем финансовых средств, включая ценные бумаги, клиента в течение определенного срока, указанного в договоре, и осуществлять различные сделки с денежными средствами/ценными бумагами с целью извлечения дополнительной прибыли. Другими словами, брокер, распоряжаясь денежными средствами клиента, не ограничивается рамками одной операции, сделки в отношении приобретения или продажи ценных бумаг, а пользуется находящимися у него на хранении денежными средствами клиента на протяжении всего срока действия договора комиссии.

Часть прибыли, полученной от использования денежных средств клиента и остающейся в распоряжении брокера, в зависимости от условий договора может перечисляться клиенту. При этом брокер не вправе гарантировать или давать обещания клиенту в отношении доходов от инвестирования хранимых им денежных средств. Данное положение не имеет отношения к правомочию брокера принимать на себя ручательство за исполнение сделки купли-продажи ценных бумаг третьим лицом. В последнем случае речь как раз идет о сложной посреднической модели, при которой не должно быть допущено ущемление интересов клиента.

Говоря о специфике распоряжения брокером денежными средствами клиента, нельзя оставить без внимания такой интересный факт, как передача брокером своих собственных финансовых средств в пользование клиенту для их инвестирования в ценные бумаги. Таким образом, речь идет об особенности некоторых брокерских торговых операций на фондовом рынке ценных бумаг, заключающихся в предоставлении брокерами права кредитования своих клиентов. Денежные средства в данной ситуации предоставляются по целевому договору займа (для приобретения ценных бумаг) под залог этих ценных бумаг. Но и здесь законодатель предусмотрел механизмы, служащие уменьшению возможности злоупотреблений со стороны брокеров и дилеров, а именно на действия данных профессиональных участников наложены ограничения, согласно которым указанные ценные бумаги, под которые выдается кредит, должны торговаться через организаторов торговли <15> и иметь признанные котировки. Сумма займа, предоставленного клиенту, не может превышать 50% рыночной стоимости этих ценных бумаг, а общая сумма денежных средств не может превышать сумму, равную двукратному размеру собственного капитала брокера.

     
   ————————————————————————————————
   

<15> Под организатором торговли понимаются фондовые биржи и организаторы внебиржевой торговли на рынке ценных бумаг.

Отметим также, что до декабря 2002 г. условия займа регулировались подзаконным актом. Положение изменилось с принятием новой редакции Федерального закона "О рынке ценных бумаг", закрепившего возможность предоставления брокером финансовых средств своим клиентам в порядке займа. Таким образом, заем денежных средств с последующим их инвестированием в ценные бумаги стал предметом правового регулирования на законодательном уровне.

При организации бухгалтерского учета брокер обеспечивает раздельный учет операций, связанных с выполнением своей уставной деятельности. Данные по операциям брокеров с ценными бумагами не включаются в бухгалтерскую отчетность, составляемую брокером и представляемую государственным органам в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

Клиенты брокера - юридические лица, а также физические лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей без образования юридического лица, самостоятельно несут ответственность за отражение в бухгалтерском учете в установленном законодательством порядке операций со своим имуществом. Брокер не производит уплаты налоговых платежей за своих клиентов. Но данное положение не распространяется на физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, а также на юридических лиц, не являющихся резидентами Российской Федерации и не ведущих инвестиционную деятельность в РФ через постоянное представительство (иностранное юридическое лицо). В отношении данной категории клиентов брокер ведет бухгалтерскую отчетность по операциям с их имуществом, а также несет ответственность за правильное и своевременное ее представление в налоговые органы и удержание налога с доходов указанных лиц в установленном законодательством РФ порядке. Заключение договора о брокерском обслуживании с юридическим лицом - нерезидентом, по которому брокер действует от своего имени, но за счет клиента, не приводит к появлению у последнего постоянного представительства в РФ (при отсутствии такового ранее).

Брокеры ежеквартально представляют в налоговые органы по месту своего нахождения формы бухгалтерской отчетности по всем ведущимся ими отдельным (обособленным) балансам. Однако повторим, что представляемая отчетность не является основанием для начисления и выплаты налоговых платежей, производимых клиентами брокера по месту своего нахождения.

После окончания отчетного периода, установленного клиентом для расчетов с бюджетом (ежеквартально или ежемесячно), брокер предоставляет клиентам - юридическим лицам, а также физическим лицам, зарегистрированным в качестве предпринимателей без образования юридического лица, формы бухгалтерской отчетности по отдельному (обособленному) балансу в объеме, установленном Министерством финансов РФ для организаций.

Наиболее важной для обеспечения защиты интересов клиентов, на наш взгляд, является обязанность брокера ежеквартально предоставлять клиентам отчет о проведенных операциях, включая информацию о движении ценных бумаг и денежных средств.

Отношения между брокером и клиентом оформляются соответствующим договором, поэтому за сторонами остается право предусмотреть и иные обязательства, увеличивающие степень защищенности того или иного контрагента.

Буквой закона предписана и еще одна обязанность, согласно которой брокер гарантирует тайну операций и счетов своих клиентов. Справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан выдаются третьим лицам в порядке и на основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о банковской тайне.

Контроль за деятельностью брокеров

При изучении брокерской деятельности нельзя не отметить наличие достаточно серьезного контроля данной профессиональной деятельности со стороны контролирующих органов. Целесообразность контроля деятельности не только брокеров, но и иных профессиональных участников объясняется тем, что с его помощью представляется возможным избежание дестабилизации российского фондового рынка, а также ограждение от неблагоприятных последствий всех его субъектов, в частности брокеров. Ведь только при устойчивой рыночной ситуации совершается наибольшее количество сделок с ценными бумагами. А данный факт свидетельствует о том, что профессиональные качества рассматриваемого нами торгового посредника будут максимально востребованы.

Одной из форм контроля за деятельностью брокеров являются ежеквартальные отчеты, включающие информацию об итогах своей финансово-хозяйственной деятельности за истекший квартал, об объеме и количестве заключенных ими сделок и иную информацию по установленной форме. Функция контроля уполномоченного органа заключается в праве как выдачи лицензии (разрешения) на осуществление брокерской деятельности тому или иному юридическому лицу, так и отказа в выдаче соответствующей лицензии. При этом результатом контроля уполномоченного органа за деятельностью уже функционирующих на фондовом рынке брокеров может быть приостановление действия или аннулирование их лицензии.

Одной из мер осуществления контроля брокерской деятельности является проведение проверок организаций-брокеров.

Основаниями для осуществления проверок деятельности брокеров - юридических лиц могут служить:

планы проверок контролирующего органа;

результаты анализа данных отчетности и информации организаций;

окончание срока действия лицензии, выданной контролирующим органом;

жалобы, заявления и обращения юридических и физических лиц;

сообщения в средствах массовой информации;

обращения государственных и муниципальных органов, а также Банка России.

По видам проверки подразделяются на плановые и внеплановые, а также комплексные и совместные.

Проверки осуществляются инспекторами, назначенными приказом руководителя контролирующего органа, как правило, по месту фактического расположения организации в рабочие дни, установленные в соответствии с федеральным законодательством. Срок проведения проверки определяется в приказе руководителя контролирующего органа и не может превышать 60 календарных дней. По результатам проверки организации составляется акт проверки, в который обязательно включаются выявленные в ходе проверки нарушения законодательства о ценных бумагах. По каждому факту нарушения, включенному в акт, должно быть четко изложено его содержание с обязательной ссылкой на соответствующие материалы проверки. Акт проверки должен быть составлен в срок, не превышающий 10 дней после завершения проверки организации, и подписан всеми членами группы инспекторов.

Контрольные функции реализуются не только государством. Для российской модели рынка ценных бумаг характерно наличие и так называемых саморегулируемых организаций, самостоятельно утверждающих обязательные для своих членов правила и стандарты осуществления брокерской деятельности на рынке ценных бумаг, которые обязательны для соблюдения всеми брокерами, являющимися членами данных саморегулируемых организаций.

Помимо удовлетворения требований саморегулируемых организаций брокер отчитывается о произведенных операциях с ценными бумагами перед своим клиентом. Все это служит упорядочению деятельности на фондовом рынке ценных бумаг, а также защите прав и законных интересов клиентов брокера.

Однако существуют и меры защиты интересов самих брокеров. Например, они вправе запрашивать у клиентов сведения об их финансовом состоянии и целях инвестиций. Брокеры также вправе запрашивать у клиентов информацию об источниках формирования их капитала (для юридических лиц) или подтверждение их дееспособности (для физических лиц) и требовать от юридических лиц подтверждения их полномочий.

Ответственность брокеров за нарушение законодательства

о рынке ценных бумаг

За нарушение брокерами законодательства о рынке ценных бумаг уполномоченные на то органы применяют меры юридического воздействия в виде приостановления действия или аннулирования брокерской лицензии.

Основанием для приостановления действия лицензии являются следующие нарушения, совершенные брокером.

Юридические нарушения:

а) нарушение требований законодательства о ценных бумагах;

б) обнаружение недостоверных или вводящих в заблуждение данных о документах брокера;

в) наличие в отчетности недостоверной или неполной информации.

Финансово-экономические нарушения:

а) нарушения требований к размеру собственного капитала.

Процедурные нарушения:

а) нарушение сроков, устанавливаемых уполномоченным органом для устранения выявленных нарушений;

б) неоднократное нарушение порядка и формы предоставления отчетности и информации;

в) несвоевременное исполнение обязательных предписаний уполномоченного органа;

г) осуществление противодействия при проведении проверок деятельности брокера.

Функциональные нарушения:

а) совершение брокером сделок в свою пользу при наличии конфликта интересов брокера и его клиентов;

б) осуществление брокером тех видов профессиональной деятельности, совмещение которых не предусмотрено нормативными актами соответствующих органов;

в) неосуществление брокером операций с ценными бумагами в течение 6 месяцев.

Брокеры, действие лицензии которых приостановлено, обязаны в течение установленного срока устранить выявленные нарушения и представить об этом отчет в лицензирующий орган.

При положительных результатах рассмотрения отчета брокера действие приостановленной лицензии может быть возобновлено.

Основанием для аннулирования лицензии являются:

1) юридические нарушения:

а) неоднократное или грубое нарушение требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и иных нормативных актов Федеральной комиссии;

б) неисполнение обязательных предписаний уполномоченного органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о ценных бумагах;

2) финансово-экономические нарушения:

а) признание брокера неплатежеспособным (банкротом) на основании решения суда;

3) процедурные нарушения:

а) неоднократное несоблюдение сроков, устанавливаемых лицензирующим органом, для представления отчетности;

б) неустранение нарушения или последствий нарушения, являющихся основанием для приостановления действия лицензии в установленные сроки;

4) функциональные нарушения:

а) ликвидация юридического лица, осуществляющего брокерскую деятельность;

б) неосуществление профессиональным участником всех видов профессиональной деятельности в течение 6 месяцев.

Последнее основание для аннулирования лицензии представляется несколько неопределенным. По смыслу данное основание должно повлечь аннулирование не одной, а сразу нескольких лицензий, т.к. неосуществление всех (т.е. нескольких) видов профессиональной деятельности уже предполагает наличие у профессионального участника не одной, а нескольких лицензий. Если же не осуществляется хотя бы один вид профессиональной деятельности, например, не осуществляются брокером операции с ценными бумагами в течение 6 месяцев, то, как следует из вышесказанного, такое нарушение влечет лишь приостановление действия лицензии брокера.

Помимо применения мер юридического воздействия "профессионального характера" государство активно использует и финансовые санкции, выраженные, в первую очередь, в штрафах. Так, Федеральным законом от 5 марта 1999 г. N 46 "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (с изм. от 27 декабря 2000 г., от 30 декабря 2001 г.) предусматривается выплата штрафов за нарушение соответствующих прав инвесторов, суммы которых распределяются по бюджетам различных уровней <16>.

     
   ————————————————————————————————
   

<16> Незаконными сделками в соответствии с указанной статьей признаются совершенные профессиональными участниками РЦБ сделки с ценными бумагами, отчет об итогах выпуска которых не зарегистрирован.

Предусматривается также наложение административного штрафа за незаконные сделки с ценными бумагами, совершенные профессиональными участниками рынка ценных бумаг, в размере от 20 до 30 МРОТ для должностных лиц и от 200 до 300 МРОТ для юридических лиц (ст.15.18 КоАП РФ от 30 декабря 2001 г.).

Также существует и гражданско-правовая ответственность брокера, в результате которой им возмещаются причиненные клиенту убытки в полном объеме. При этом брокер несет финансовые риски, которые связаны с осуществлением операций по использованию денежных средств и ценных бумаг, принадлежащих клиенту, за счет собственных средств. Минимизация ответственности брокеров является сферой их жизненных интересов, однако слишком низкий уровень их гражданско-правовой ответственности может привести к неоправданному повышению рисков для иных субъектов рынка ценных бумаг. Именно поэтому в интересах брокеров необходимо страхование их профессиональной ответственности.

При осуществлении брокерской деятельности могут иметь место не только неисполнение договорных обязательств, влекущих гражданско-правовую ответственность, а также не только административные проступки, в результате которых наступает соответственно административная ответственность, но и уголовно наказуемые преступления. Например, наказание в виде лишения свободы на срок от 5 до 8 лет с конфискацией имущества и без таковой предусматривается за сбыт поддельных ценных бумаг. Также в соответствии с Федеральным законом от 4 марта 2002 г. N 23-ФЗ "О внесении изменения и дополнения в Уголовный кодекс Российской Федерации в части усиления уголовной ответственности за преступления на рынке ценных бумаг" предусматривается уголовная ответственность брокеров за злостное уклонение от предоставления информации, содержащей данные об эмитенте, о его финансово-хозяйственной деятельности и ценных бумагах, сделках и иных операциях с ценными бумагами, инвестору или контролирующему органу, если эти деяния причинили крупный ущерб <17> соответствующим гражданам, организациям или государству. Брокеры несут ответственность также за предоставление заведомо неполной или ложной информации.

     
   ————————————————————————————————
   

<17> Крупным признается ущерб, в две тысячи раз превышающий минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации на момент совершения преступления (примечание к ст.185 УК РФ).

Анализируя изложенные в настоящей статье положения, связанные с посреднической деятельностью на рынке ценных бумаг, можно выделить основную экономическую задачу, которую решает институт торговых агентов, а именно брокеров: это обеспечение партнерства между компаниями, которые стремятся получить капитал, и инвесторами, которые готовы его предоставить на определенных условиях и получить при этом прибыль. Эта деятельность должна быть достаточно полно и четко урегулирована правом.

А.Гущин

В.Гущин

Подписано в печать

10.06.2004

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——