"СВОД ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ДОГОВОРОВ И ДОКУМЕНТООБОРОТА ПРЕДПРИЯТИЙ С ЮРИДИЧЕСКИМ, АРБИТРАЖНЫМ И НАЛОГОВЫМ КОММЕНТАРИЕМ" (ТОМ 1) (Брызгалин А.В., Берник В.Р., Головкин А.Н.) ("Издательство "Налоги и финансовое право", 2004)

"Книги издательства "Налоги и финансовое право", 2004

СВОД ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ДОГОВОРОВ И ДОКУМЕНТООБОРОТА

ПРЕДПРИЯТИЙ С ЮРИДИЧЕСКИМ, АРБИТРАЖНЫМ

И НАЛОГОВЫМ КОММЕНТАРИЕМ (ТОМ 1)

А.В.Брызгалин, В.Р.Берник, А.Н.Головкин

ЧАСТЬ I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ДОГОВОРЕ

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И СТРУКТУРА ДОГОВОРА

1.1. Понятие договора

Реализация коммерческих планов любого хозяйствующего субъекта, будь то предприятие или индивидуальный предприниматель, невозможна без совершения сделок и заключения договоров. Договор - это и есть та форма, в которой воплощаются все замыслы и расчеты субъектов гражданского оборота. Заниматься предпринимательством и не совершать сделки, не подписывать договоры и документы, связанные с его исполнением, просто невозможно.

Значение договора в финансово-хозяйственной деятельности недооценивать нельзя. Дело в том, что большинство положений действующего гражданского законодательства имеют диспозитивный характер. Это означает, что стороны практически любого договора вправе решать в нем те или иные вопросы исключительно по своему усмотрению, не придерживаясь строго тех рекомендательных форм и конструкций, которые установлены в законе.

Кроме того, юридически грамотно составленный договор - это гарантия успешного достижения преследуемых хозяйствующим субъектом целей и задач, а также эффективной защиты его прав и законных интересов. Напротив, некорректный и непродуманный договор почти неизбежно влечет за собой возникновение проблем, причем не только в гражданско-правовом плане (споры по порядку исполнения договора, взыскание неустоек и штрафов за нарушение условий договора и т.д.). В ряде случаев от вида и содержания договора зависит тот или иной режим налогообложения.

Определение договора содержится в ст.420 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту - ГК РФ). Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор - это не формальность, не традиция. В первую очередь - это соглашение сторон, акт, в котором выражено их взаимное согласие действовать совместно в интересах обоюдной выгоды. Если взаимное согласие отсутствует, нет и договора.

В соответствии со ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в надлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В ст.421 ГК РФ закреплен принцип свободы договора, согласно которому нельзя понудить кого-либо (будь то юридическое или физическое лицо) к заключению договора, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

Судебно-арбитражная практика. В декабре 1994 г. между Госкомимуществом России и Ногинской оптовой рыбной базой был заключен договор о передаче в аренду до 2010 г. холодильных камер Ногинского хладокомбината. В связи с тем что обеспечение хозяйственной деятельности Ногинской рыбной базы полностью зависит от Ногинского хладокомбината, она обратилась к Хладокомбинату с предложением заключить договор на оказание производственно-хозяйственных услуг, необходимых для использования арендуемых помещений. Однако Хладокомбинат от заключения договора отказался. Тогда Ногинская рыбная база обратилась в суд с иском о понуждении Хладокомбината к заключению договора на оказание производственно-хозяйственных услуг.

Московский областной арбитражный суд прекратил производство по данному делу на основании п.1 ст.85 Арбитражного процессуального кодекса РФ по мотиву неподведомственности спора арбитражному суду, поскольку заключение договора на оказание услуг в силу п.1 ст.421 ГК РФ не является для Хладокомбината обязательным. Впоследствии указанное решение было поддержано Высшим Арбитражным Судом РФ (далее по тексту - ВАС РФ) (Постановление Президиума ВАС РФ от 26 ноября 1996 г. N 3746/96 // Вестник ВАС, 1997. N 5).

Как правило, для оформления хозяйственных связей используются договоры, предусмотренные частью второй ГК РФ (купля-продажа, аренда и т.д.). Однако следует помнить, что ГК РФ позволяет заключать договоры, не предусмотренные законом или иными правовыми актами. Главное, чтобы такие договоры не противоречили действующему законодательству.

Судебно-арбитражная практика. Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к администрации области о взыскании вознаграждения за предоставление вексельного поручительства (аваля) по простым векселям, выпущенным финансовым управлением администрации. Исковые были требования заявлены на основании заключенного между сторонами договора о предоставлении вексельного поручительства (аваля) от 15.03.1996 N 1 и дополнительного соглашения к нему от 16.04.1996 N 1.

Решением суда первой инстанции в иске было отказано со ссылкой на то, что обязательства администрации по выплате вознаграждения за совершение аваля не предусмотрены условиями договора, не соответствуют требованиям вексельного законодательства РФ. Кроме того, истец не доказал наличия названных требований или обычаев делового оборота. Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения, поскольку договор и дополнительное соглашение к нему не соответствуют требованиям закона и правовым актам, в связи с чем сделка признана недействительной. Наконец, суд кассационной инстанции вышеуказанные судебные акты оставил без изменения, сославшись на то, что взаимоотношения сторон регулируются вексельным правом, а Положением о переводном и простом векселе не предусмотрена оплата услуг по вексельному поручительству.

Президиум ВАС РФ отменил принятые судебные акты и направил дело на новое рассмотрение, указав, в частности, на следующее.

Отношения сторон по спорному договору не регулируются вексельным законодательством, поскольку не относятся к правоотношениям, связанным с выдачей векселя или уплатой по нему. Договор о предоставлении вексельного поручительства заключен сторонами по доброй воле, его условия не противоречат действующему гражданскому законодательству.

В соответствии со ст.124 ГК РФ субъекты РФ выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами, т.е. имеют равные права и обязанности по заключенным договорам с контрагентами.

Согласно ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иным правовым актом.

Таким образом, договор о предоставлении вексельного поручительства относится к общегражданским договорам и регулируется нормами ГК РФ об обязательствах и договорах.

Следовательно, вывод о недействительности данного договора является неверным (Постановление Президиума ВАС РФ от 28 апреля 1998 г. N 4979/97).

Стороны могут заключить между собой договор, содержащий элементы разных договоров. Например, договор, по условиям которого заказчик обязуется взамен выполненных для него работ поставить подрядчику определенный товар, является смешанным договором, поскольку в нем сочетаются элементы подряда и поставки. При этом к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Применительно к нашему случаю в части, касающейся выполнения работ (сроки выполнения, порядок сдачи работ и т.д.), необходимо руководствоваться положениями ГК РФ о подряде, а в части, касающейся поставки товара, - нормами о поставке.

Судебно-арбитражная практика. Предприятие обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о взыскании задолженности и неустойки за просрочку оплаты комиссионных. Судом первой и апелляционной инстанций исковые требования удовлетворены полностью, однако кассационная инстанция привлекла к участию в деле соответчика (товарищество), и по результатам рассмотрения спора в удовлетворении исковых требований предприятию было отказано.

Однако при пересмотре дела в порядке надзора решением Президиума ВАС РФ вышеуказанные решения были отменены и дело было направлено на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между товариществом, предприятием и акционерным обществом было заключено соглашение о поставке сахарного песка. Согласно условиям договора, предприятие обязалось уплатить товариществу определенную сумму за поставку товара акционерному обществу, которое, в свою очередь, должно было оплатить предприятию фактически полученный товар. Кроме того, в договоре было предусмотрено, что акционерное общество должно выплатить предприятию дополнительные суммы в процентном выражении (комиссионные).

При рассмотрении данного спора и отказе в удовлетворении исковых требований кассационная инстанция исходила из того, что к отношениям сторон не могут быть применены правила гл.42 ГК РФ (заем и кредит), поскольку соглашение о поставке не подпадает под признаки договора комиссии и не содержит элементов коммерческого кредита.

Однако, по мнению Президиума ВАС, данный вывод нельзя признать правомерным, так как в соответствии со ст.421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Таким образом, ВАС РФ указал, что договор не только создает обязательство, но и определяет его содержание, и стороны свободны в формировании условий договора, а значит, и в определении своих прав и обязанностей.

В связи с вышеуказанными обстоятельствами дело было направлено на новое рассмотрение, так как кассационная инстанция, не дав правовой оценки соглашения о поставке, сделала выводы, не соответствующие сути отношений и закону (Постановление Президиума ВАС РФ от 14 апреля 1998 г. N 6930/97 // Вестник ВАС, 1998. N 7).

По общему правилу, условия договора определяются по усмотрению сторон. Вместе с тем отдельные его условия могут быть предусмотрены в законе или ином правовом акте. Здесь важно правильно оценить соответствующую правовую норму. Если в статье закона сформулировано какое-либо правило и сделана оговорка "если иное не предусмотрено договором" или иная равнозначная по содержанию оговорка, то такая норма является диспозитивной. Это означает, что стороны договора вправе решить этот вопрос так, как они считают нужным. Если же они этого не сделают, то будет применяться общее правило, изложенное в диспозитивной норме. При отсутствии в статье закона указанной оговорки норма является императивной, и стороны договора должны руководствоваться правилом, сформулированным в данной норме. Изменить это правило в договоре они не вправе.

Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

В соответствии со ст.425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Вместе с тем стороны вправе установить в договоре, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора (см. гл.2 "Порядок заключения и оформления текста договора").

1.2. Структура договора

Грамотно составленный договор должен состоять из четырех основных частей:

- преамбула (вводная часть);

- предмет договора, права и обязанности сторон;

- дополнительные условия договора;

- прочие условия договора.

1.2.1. Преамбула (вводная часть) договора

Данная часть договора должна содержать следующие основные положения:

- наименование договора (купли-продажи, поставки, комиссии, на оказание брокерских услуг, аренды, о совместной деятельности и т.д.).

Закон не требует указывать в договоре его наименование. Вместе с тем на практике при ознакомлении с договором, прежде всего, обращаешь внимание на его название, и именно название позволяет получить первое впечатление о договоре и его содержании.

Кстати сказать, многие наиболее "предприимчивые" субъекты часто используют ту или иную конструкцию договора с целью прикрыть истинное содержание своих отношений. Для этого в договоре указывается наименование, которое абсолютно не соответствует его содержанию. Примечательным в этом плане является случай с ГП "Екатеринбургская городская телефонная сеть".

Судебно-арбитражная практика. В 1994 г. ЕГТС заключала с юридическими и физическими лицами договоры о совместной деятельности, по условиям которых последние должны были вносить денежные средства на строительство (расширение) объектов телефонной связи за право внеочередной установки телефонов. Построенные (реконструированные) сооружения поступали в собственность ЕГТС, которая и использовала всю полученную прибыль по своему усмотрению. При этом средства, полученные от предприятий и частных лиц, ЕГТС не включала в облагаемый оборот по НДС, поскольку, согласно п.14 Указа Президента Российской Федерации от 22 декабря 1993 г. N 2270 "О некоторых изменениях в налогообложении и во взаимоотношениях бюджетов различных уровней", в оборот, облагаемый НДС, включаются средства, полученные от других предприятий и организаций, за исключением средств на осуществление совместной деятельности.

Высший Арбитражный Суд РФ, проанализировав положения договора, пришел к выводу о том, что никакой совместной деятельности на самом деле не было, так как отсутствуют обязательные признаки, присущие договору о совместной деятельности, в том числе объединение имущества обоих участников, их возможность пользоваться этим имуществом и другие (Постановление Президиума ВАС РФ от 21 января 1997 г. N 3661/96 // Вестник ВАС, 1997. N 5).

Таким образом, арбитражные суды, а также налоговые органы в настоящее время руководствуются принципом "приоритета содержания договора над его наименованием (формой)". Поэтому любые попытки скрыть действительное содержание договора путем использования наименования другого договора, скорее всего, окажутся безрезультатными;

- дата подписания договора.

Часто стороны не указывают в договоре число, месяц и год его заключения (дату договора). Однако подобная практика нежелательна, поскольку с датой подписания договора связаны определенные правовые последствия, в частности момент времени, с которого начинает действовать договор, начало срока исполнения обязательства, окончание срока действия договора и т.д. Если стороны договора подписывают его в разное время, то он считается заключенным с момента подписания его последней стороной.

Следует также учитывать, что в соответствии со ст.422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами, действующими в момент его заключения. Следовательно, указание конкретной даты заключения договора необходимо еще и для того, чтобы точно знать, каким законодательством следует руководствоваться как при заключении договора, так и при его исполнении.

Примером тому может служить дело, рассмотренное Арбитражным судом Свердловской области 24 ноября 1997 г.

Судебно-арбитражная практика. Дело было принято к производству арбитражным судом по инициативе Госналогинспекции по г. Нижнему Тагилу, которая обратилась в суд с иском о признании недействительным дополнительного соглашения к договору поставки от 28 ноября 1995 г., заключенному между предприятиями А и Б, и о взыскании всего полученного по данной сделке в доход государства.

Указанным дополнительным соглашением было предусмотрено, что денежные средства в счет оплаты поставленной продукции должны перечисляться покупателем на расчетный счет третьего лица-кредитора предприятия А (поставщика). Поскольку, согласно Указу Президента РФ N 1212 от 18 августа 1996 г. "О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательных платежей и упорядочению наличного и безналичного денежного обращения", предприятие А отвечало всем признакам организации-недоимщика, налоговая инспекция сделала вывод о том, что соглашение о переадресовке исполнения денежного обязательства является незаконным, так как противоречит требованиям Указа. Следовательно, есть все основания для признания его недействительным по ст.169 ГК РФ.

Предприятие А не согласилось с требованиями истца, указав, что дополнительное соглашение к договору поставки было заключено сторонами 25 июля 1996 г. Согласно ст.422 ГК РФ, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами, действующими в момент его заключения. Следовательно, дополнительное соглашение к договору поставки не может быть признано недействительным на основании ст.169 ГК РФ как незаконная сделка, поскольку было заключено до принятия Указа Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1212, т.е. до установления ограничений, касающихся места исполнения денежных обязательств в отношении организаций-недоимщиков. То обстоятельство, что фактически денежные средства перечислялись на расчетный счет третьего лица после вступления в законную силу Указа, значения не имеет, поскольку речь в данном случае идет лишь об исполнении обязательства.

Арбитражный суд Свердловской области полностью поддержал позицию ответчика и вынес решение об отказе в удовлетворении исковых требований о признании дополнительного соглашения недействительным;

- место подписания договора (город или иной населенный пункт).

Место совершения сделки - не простая формальность. Это условие имеет иногда большое юридическое значение. В соответствии с действующим законодательством местом совершения сделки определяются:

- правоспособность и дееспособность лиц, совершающих сделку;

- форма сделки;

- обязательства, возникающие из сделки (хотя в этом случае стороны в договоре могут предусмотреть иное положение).

Место подписания договора особенно важно при заключении внешнеторговых контрактов и договоров с фирмами государств-членов СНГ;

- фирменное наименование сторон.

Может быть приведено как полное, так и сокращенное наименование юридического лица. Главное, чтобы в преамбуле договора содержалось указание на организационно-правовую форму юридического лица. Знание организационно-правовой формы контрагента позволяет получить широкое представление о его правовом положении;

- условное обозначение сторон по договору (например, "подрядчик", "поставщик", "арендатор" и т.д.).

Это необходимо для того, чтобы в тексте договора каждый раз не повторять полностью фирменное наименование стороны;

- точное указание должности, фамилии, имени, отчества лица, подписывающего договор, а также наименование документа, из которого следуют его полномочия на подписание договора. При заключении договора Вы должны четко себе представлять, кто перед вами, есть ли у этого лица право ставить свою подпись на заключаемом договоре.

Как показывает практика, очень часто недобросовестные контрагенты, не желая исполнять свои обязательства по договору и нести ответственность, объявляют о том, что лицо, которое подписывало договор, полномочий на его подписание не имело. Более того, это один из самых распространенных способов мошенничества. В этом случае можно рекомендовать вам следующую методику проверки полномочий лица, подписывающего договор, и методику проверки доверенности.

Методика проверки полномочий лица, подписывающего договор.

1. В первую очередь необходимо удостовериться в личности того, кто подписывает договор. Иными словами, необходимо убедиться в том, что лицо, представившееся "Ивановым", в действительности является таковым. Можно предложить предъявить паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. Конечно же, предложение должно быть предельно корректным, однако опасение оказаться бестактным или обидеть своего контрагента в данном случае излишне - это вполне нормальное желание обезопасить свои собственные интересы.

2. Если перед вами директор предприятия-контрагента, то он в соответствии с законодательством действует от имени предприятия без доверенности. Поэтому вам необходимо убедиться только в том, что он действительно директор. Это можно узнать из приказа о назначении лица директором, из соответствующего удостоверения, из протокола Собрания учредителей предприятия.

Дело в том, что в последнее время на некоторых предприятиях, в особенности, если директор работает по найму, учредители в той или иной мере ограничивают полномочия директора по распоряжению имуществом предприятия. Например, в уставе в разделе "Компетенция исполнительного органа" может быть указано, что директор вправе совершать сделки на сумму более 100 млн руб. только с согласия Совета директоров акционерного общества. Для того чтобы избежать возможных неприятностей, необходимо ознакомиться с соответствующим разделом устава предприятия-контрагента и убедиться, что полномочия директора не ограничены.

В некоторых фирмах бывает несколько руководителей. Например, наряду с директором может работать президент, председатель общего собрания и т.д. В этой ситуации иногда бывает трудно определить, кто же является действительным и полномочным руководителем предприятия. Здесь можно рекомендовать обратиться к уставу предприятия, в котором должны быть закреплены полномочия каждого должностного лица.

При заключении договора с филиалом или представительством юридического лица необходимо помнить, что его руководитель может действовать только на основании доверенности, из которой должны вытекать его полномочия на заключение договора.

3. Заместитель руководителя, как правило, является полномочным лицом предприятия, но в соответствии с действующим законодательством только одно должностное лицо предприятия - руководитель имеет право выступать от имени предприятия без доверенности.

4. Если перед вами человек, который действует по доверенности, то после того, как вы удостоверитесь в его личности (это просто обязательно!), обратите особое внимание на саму доверенность.

Методика проверки доверенности

Проверьте следующее:

- есть ли на доверенности подпись руководителя (только руководителя и никого больше) организации и ее печать;

- дату, когда доверенность выдана (если таковой не указано, то доверенность недействительна);

- срок, на который выдана доверенность;

- объем полномочий, из которых ясно и однозначно должно вытекать, что тот, кто перед вами, действительно имеет право заключать именно такие сделки, о которых идет речь, а не просто вести переговоры от имени организации или представлять ее интересы. Необходимо помнить, что сделка, совершенная от имени другого лица с превышением полномочий, не влечет никаких правовых последствий для лица, от имени которого она совершена (если только последнее впоследствии не одобрит эту сделку).

Очень часто приходится сталкиваться с проблемой соотношения полномочий лица подписывать договор и полномочий лица, имеющего право подписывать банковские документы (право первой и второй подписи). В этой связи необходимо ответить следующее: полномочие лица подписывать банковские документы абсолютно не означает, что это же самое лицо имеет право заключать сделки от имени предприятия. А значит, и главный бухгалтер предприятия имеет право заключать договор только при наличии доверенности, выданной в соответствующем порядке.

1.2.2. Предмет договора. Права и обязанности сторон

Данная часть договора содержит следующие положения:

1. Предмет договора.

2. Обязанности и права первой стороны по договору.

3. Обязанности и права второй стороны по договору.

4. Срок выполнения своих обязательств сторонами.

5. Место исполнения обязательств каждой из сторон.

6. Способ исполнения обязательств каждой из сторон (порядок действий, их последовательность и сроки).

Конкретное содержание этих условий зависит от вида договора и от конкретной ситуации его заключения. Этой части договора посвящены те разделы книги, в которых рассматриваются отдельные виды договоров.

1.2.3. Дополнительные условия договора

Настоящий раздел любого договора содержит такие условия, которые не обязательно включаются в договор, но, тем не менее, их наличие может существенно влиять на права и обязанности сторон, а также на порядок их исполнения, в частности:

- срок действия договора.

Срок действия договора необходимо указывать даже тогда, когда указаны сроки выполнения сторонами отдельных обязательств. Это обусловлено тем, что вы должны знать, когда договор прекращается и когда можно будет предъявлять соответствующие требования и претензии к контрагенту за отказ от его исполнения;

- ответственность сторон.

Данное условие любого договора обеспечивает исполнение обязанностей сторонами на случай нарушения одной из них условий договора. Обычно оно содержит определение различного рода санкций в виде неустоек (пени, штрафа), уплачиваемых одной стороной, не выполнившей своих обязательств в отношении одного из согласованных условий.

При составлении договора можно предложить следующую методику определения ответственности: против каждой обязанности контрагента должна быть предусмотрена соответствующая ответственность, в основном, конечно, штрафная неустойка;

- способы обеспечения обязательств.

Для успешного проведения коммерческой операции недостаточно найти выгодного партнера, заключить с ним выгодный договор, - очень важно, чтобы договор был исполнен надлежащим образом. Эффективными в этом случае являются способы обеспечения обязательств, которые представляют собой дополнительные меры имущественного воздействия на виновную сторону.

Российское законодательство (гл.23 ГК РФ) содержит шесть основных способов обеспечения обязательств - неустойку, залог, поручительство (гарантия), задаток, удержание, банковскую гарантию, - каждый из которых рассмотрен в данной книге (см. в ч.III "Способы обеспечения исполнения обязательств");

- основания и порядок одностороннего расторжения договора.

Как показывает арбитражная практика, споры между предприятиями, связанные с односторонним расторжением договоров, достаточно распространены. В частности, возникает много проблем по возврату авансовых платежей и предоплаты.

Судебно-арбитражная практика. Муниципальное предприятие "Мосводоканал" обратилось в арбитражный суд с иском к ТОО о возврате денежных средств, перечисленных во исполнение договора купли-продажи.

Суть спора такова. В соответствии с договором купли-продажи ТОО (поставщик) обязалось передать, а "Мосводоканал" (покупатель) - принять и оплатить племенных лошадей мясомолочной башкирской породы в количестве 50 голов. Пунктом 2.4.1 договора предусмотрена 100-процентная предварительная оплата за товар. Во исполнение договора истец платежным поручением произвел предварительную оплату за товар. Однако впоследствии покупатель вообще от него отказался, потребовав от продавца возврата перечисленной суммы. Отказ от возврата денег послужил основанием для предъявления иска, который был удовлетворен.

Суд удовлетворил исковые требования "Мосводоканала", при этом, с одной стороны, указав на недопустимость одностороннего отказа от исполнения договора, а с другой стороны, сославшись на то, что такой отказ не является основанием для удержания продавцом средств, перечисленных покупателем в качестве предварительной оплаты за товар (Постановление Президиума ВАС РФ от 9 апреля 1996 г. N 6636/95 // Вестник ВАС, 1996. N 7).

Судебно-арбитражная практика. ООО "Торговый дом" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ТОО "Центр "Бирюса" денежных средств, причитающихся ему по договору, заключенному между ними в возмещение затрат по капитальному ремонту помещения.

Исковые требования ООО удовлетворены ВАС РФ. Как видно из материалов дела, ТОО "Бирюса" и ООО "Торговый дом" заключили договор, по которому последний согласился освободить арендуемые им помещения при условии возмещения "Центром "Бирюса" его затрат по капитальному ремонту помещения. "Торговый дом" свои обязательства по договору исполнил, однако "Центр "Бирюса" отказался перечислить истцу сумму, составляющую затраты по капитальному ремонту.

Удовлетворяя исковые требования, арбитражный суд правомерно руководствовался ст.ст.309, 310 ГК РФ и исходил из того, что обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а также из недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства (Постановление Президиума ВАС РФ от 10 сентября 1996 г. N 1864/96 // Вестник ВАС, 1996. N 11).

В этом условии договора можно предусмотреть, что в случае одностороннего расторжения договора все авансовые платежи должны быть возвращены в течение определенного времени;

- условия о конфиденциальности информации по договору.

В данном пункте договора предусматривается, какие условия договора считаются конфиденциальными и не подлежат разглашению сторонами;

- порядок разрешения споров между сторонами по договору.

Как правило, все споры между сторонами разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в арбитражном порядке независимо от того, предусмотрено данное условие в договоре или нет. Но стороны могут установить и иное положение, например рассмотрение споров не в арбитражном, а в третейском суде, создаваемом самими сторонами, или в соответствии с регламентом какого-либо постоянно действующего третейского суда.

При заключении внешнеторговых контрактов лучше указать в судебных органах какого государства и по законодательству какой страны будут решаться спорные вопросы.

1.2.4. Прочие условия договора

В данном разделе договора целесообразно определить:

- законодательство, которым регулируются отношения сторон.

Конечно же, независимо от наличия или отсутствия указанной формулировки в тексте договора стороны при исполнении своих обязательств должны будут руководствоваться не только условиями договора, но и требованиями действующего законодательства. Тем не менее практика показывает, что отдельные хозяйствующие субъекты отказываются принимать во внимание нормы закона, ссылаясь на отсутствие соответствующих требований в самом договоре.

Поэтому не лишним будет поместить в договоре формулировку следующего содержания:

"В случаях, не предусмотренных настоящим договором, стороны руководствуются действующим законодательством".

Иной подход должен иметь место при заключении внешнеторговых контрактов. В них в обязательном порядке необходимо включать условие о том, каким законодательством (законодательством какой страны) стороны намерены руководствоваться при исполнении данного контракта;

- условия о согласовании связи между сторонами.

В этом пункте в отношении каждой из сторон указываются:

а) лица, полномочные предоставлять информацию и решать вопросы, касающиеся исполнения договора. Такое указание может быть сделано двумя способами: с персональным указанием полномочного лица (лиц) или с указанием должностей;

б) способы связи (телефон, факс, телекс, телеграф, телетайп, электронная почта с указанием их номеров и иных данных);

- преддоговорная работа и ее результаты после подписания договора.

В данном пункте договора целесообразно указать, что после подписания договора все предварительные переговоры по нему, которые могут быть зафиксированы в переписке, в предварительном соглашении, протоколе о намерениях либо иным способом, утрачивают свою силу;

- реквизиты сторон.

Здесь в отношении каждой из сторон указываются:

а) наименование предприятия, идентификационный номер налогоплательщика, код причины постановки на учет;

б) юридический адрес предприятия;

в) местонахождение (почтовые реквизиты);

г) банковские реквизиты (номер расчетного счета, учреждение банка, корреспондентский счет банка, БИК)

д) коды ОКПО, ОКОНХ предприятия;

е) отгрузочные реквизиты (для железнодорожных отправок, для контейнеров, для мелких отправок).

Особое внимание уделите наличию и правильности сведений, касающихся банковских реквизитов вашего контрагента, так как без них будет очень трудно взыскивать убытки. Кроме того, стороны должны принять на себя обязательства немедленно извещать друг друга об изменении реквизитов.

Точное определение всех реквизитов требуется также для составления счетов-фактур, необходимых для исчисления и уплаты НДС, обязательность которых установлена Указом Президента РФ от 8 мая 1996 г. N 685 "Об основных направлениях налоговой реформы в Российской Федерации и мерах по укреплению налоговой и платежной дисциплины" и ст.169 Налогового кодекса РФ;

- количество экземпляров договора.

Обычно данный пункт содержит следующую формулировку: "Настоящий договор составлен в ... подлинных экземплярах по одному для каждой из сторон";

- порядок исправлений по тексту договора.

Довольно-таки распространен случай, когда готовый проект договора подписывается одной из сторон и передается другой стороне для последующего подписания.

В этой ситуации иногда случается, что недобросовестный партнер в одностороннем порядке исправляет какие-то условия договора в своем и чужом экземплярах, что ставит партнера в щекотливое положение. Дело в том, что наличие подписи на документе практически означает: подписавший с этими односторонними исправлениями "якобы согласен", что иногда не соответствует действительности. В связи с этим, если вы практикуете вышеуказанный способ подписания договора, можно рекомендовать включить в договор следующее условие: "Все исправления по тексту настоящего договора имеют юридическую силу только в том случае, если они удостоверены подписями сторон в каждом отдельном случае";

- подписи представителей сторон.

Каждый договор, поскольку в нем выражена воля определенного лица, должен быть подписан этим лицом или его полномочным представителем собственноручно.

ГЛАВА 2. ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ И ОФОРМЛЕНИЯ ТЕКСТА ДОГОВОРА

2.1. Гарантии заключения "надежного" договора

Хозяйствующий субъект всегда стремится при заключении той или иной сделки извлечь из нее максимальную прибыль. Однако недостаточно грамотное заключение договора может свести на нет все его старания. В то же время заключение "надежного" договора зачастую является гарантом успешного проведения той или иной коммерческой операции.

Можно выделить несколько критериев "надежного" договора.

Во-первых, это договор, который заключен в ваших интересах.

Во-вторых, он не нарушает действующее законодательство.

В-третьих, ваши права надежно защищены, а обязанности вашего контрагента по договору строго обеспечены ответственностью.

И, в-четвертых, в нем не содержится никаких "подводных камней" или так называемых "юридических мин". Наличие в договоре последних создает серьезную угрозу всей сделке и может свести на нет любой прекрасный и хорошо проработанный с экономической точки зрения коммерческий проект.

Обычно заключению любой сделки и соответственно договора, предшествует серьезная и кропотливая работа по поиску надлежащего партнера, по предварительному согласованию основных моментов предстоящей операции и т.д. Поэтому для начинающих непосредственную работу по согласованию всех конкретных условий будущего договора нам хотелось бы предложить четыре основных правила заключения сделки любого вида:

- необходимо четко себе представлять, что вы хотите сделать, что вы желаете получить от сделки. К сожалению, истины "знай, чего ты хочешь" придерживаются не все. Никто и никогда вам не сможет помочь, если вы, собираясь подписывать договор, не до конца уяснили себе не только детали сделки, но и самые важные ее моменты. Данная рекомендация, скорее, из области психологии, чем права; тем не менее, ее значение не уменьшается.

Постарайтесь создать идеальную модель предстоящей операции, что за чем последует, что должны сделать вы, что должен сделать ваш партнер и т.д. Представьте себе схему будущей операции, разбейте ее на этапы и сроки - от заключения договора до его исполнения, что и как должно быть сделано на каждом этапе, что для этого необходимо, просчитайте возможный риск. После этого вы будете четко представлять себе все мероприятие в целом и будете владеть ситуацией.

Только после этого можно приступать к поиску соответствующих партнеров, а позже и к составлению формулировок договора, подготовке необходимых документов. На последних двух этапах возможно, а в некоторых случаях просто необходимо обратиться за консультациями к специалисту;

- проект предстоящего договора лучше готовить самому, чем доверять его контрагенту. При самостоятельной подготовке проекта договора вы будете находиться в более преимущественном положении по сравнению с вашим будущим партнером: вы можете сформулировать свои условия более четко и с учетом своих интересов.

В том случае, если проект договора будет составлен вашим контрагентом, можете не беспокоиться: он не будет особо заботиться о вашей прибыли и составит договор "под себя". Ваш же интерес он будет просто, так сказать, учитывать. Иначе говоря, "чужой договор" вы будете подгонять под свои интересы, но инициатива с вашей стороны уже будет упущена. Такую большую фору своему даже очень хорошему и порядочному партнеру давать все-таки не следует.

- никогда не подписывайте договор, пока с ним не ознакомился и его не завизировал ваш юрист. Это одно из самых главных правил, которым должен руководствоваться любой предприниматель. По своей значимости это правило может быть отнесено к "золотой заповеди бизнесмена". Любой договор - это всегда юридический документ, и грош ему цена, если его составляли некомпетентные лица. Юрист предложит изменить формулировку того или иного условия, разъяснит вам правовые последствия отдельных положений договора, порекомендует свой вариант раздела или пункта договора.

Кстати, за рубежом ни один предприниматель и шага не сделает без своего адвоката, поскольку прекрасно понимает, что иногда совет юриста поможет избежать крупных убытков, а то и предотвратить банкротство.

Кроме того, хотелось бы отметить, что многие предприниматели в своей деятельности широко применяют на практике различные формы типовых договоров, которых в последнее время предостаточно в соответствующей литературе. Использование типовых форм значительно упрощает процесс составления конкретного договора и позволяет людям, не имеющим специального образования, ориентироваться в сложных юридических отношениях. Однако при этом необходимо учитывать, что универсального договора, способного на сто процентов обезопасить ваш бизнес, не существует. Договор - это акт индивидуальный, и типовая форма никогда не сможет заменить живого специалиста;

- не допускайте двусмысленности и недомолвок в формулировках договора. Формулируя и согласовывая условия договора, не допускайте двусмысленности, размытости, нечеткости фраз. В договоре имеет значение каждая буква, каждая запятая. Если вам что-либо непонятно - спросите у специалиста, что означает указанный в договоре термин, какой юридический и иной смысл несет то или иное словосочетание, фраза.

Необходимо помнить, что ваш контрагент в случае возникновения спора будет любую нечеткую и неясную формулировку пытаться интерпретировать в свою пользу. Более того, ваш партнер может включить в текст договора труднопонимаемые для вас положения (например, на профессиональном языке), в котором ваши интересы могут быть ущемлены с самой неожиданной для вас стороны.

При наличии двусмысленности и недомолвок в формулировках договора вопрос толкования того или иного его положения при возникновении спора будет решаться судом. Он может быть решен не в вашу пользу, так как в соответствии со ст.431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора.

2.2. Форма договора

При заключении договоров необходимо учитывать, что в соответствии со ст.161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой и гражданами заключаются обязательно в письменной форме. Кроме того, договор, заключенный в письменной форме, обезопасит обе стороны от неблагоприятных последствий, которые могут появиться в случае возникновения спора. Наличие письменного договора также позволит обезопасить себя при налоговых проверках, так как даст возможность правильно оценить характер отношений между вами и вашими партнерами.

Однако сделка, для которой законодательством не установлена письменная или иная определенная форма, может быть совершена устно или в любой другой форме (ст.434 ГК РФ). Такая сделка считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Однако при несоблюдении простой письменной формы стороны лишаются права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки на свидетельские показания, а в случаях, прямо указанных в законе, отсутствие письменной формы влечет за собой недействительность сделки.

Иными словами, при отсутствии договора как единого документа или совокупности нескольких взаимосвязанных документов заинтересованное лицо вправе доказывать факт совершения сделки иными способами (кроме свидетельских показаний), например письмами от организаций, документами об оплате или отгрузке товаров и т.д.

Судебно-арбитражная практика. Глава крестьянского хозяйства обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ТОО "Агропарм" стоимости топлива, переданного на хранение предприятию "Маревоагросервис", правопреемником которого является ответчик. В судебном заседании было установлено, что письменный договор хранения не заключался, однако в деле имеются другие свидетельства о том, что топливо было действительно передано истцом на хранение предприятию "Маревоагросервис".

Руководствуясь материалами дела, ВАС РФ указал на то, что несоблюдение предусмотренной законом формы сделки влечет за собой недействительность сделки только в случае прямого указания об этом в законодательстве. Так как нормы ГК РФ, регулирующие отношения хранения, не предусматривают недействительность договора в случае несоблюдения письменной формы, к возникшему спорному правоотношению применима норма только в части лишения стороны права ссылаться в подтверждение сделки на свидетельские показания.

Поскольку факты приобретения топлива и передачи его на хранение подтверждены в ходе судебного разбирательства письменными документами, крестьянское хозяйство вправе требовать возврата этого имущества или возмещения его стоимости. (Постановление Президиума ВАС РФ от 10 октября 1995 г. N 5072/95 // Вестник ВАС, 1996. N 1).

Судебно-арбитражная практика. Муниципальное унитарное предприятие обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о взыскании задолженности по оплате за отопление жилых домов, находящихся на балансе АО, пеней за просрочку оплаты и процентов за пользование чужими денежными средствами. Судом первой инстанции исковые требования были удовлетворены. Апелляционной инстанцией данное решение было отменено, по тем основаниям, что по мнению суда между сторонами отсутствовали договорные отношения на отпуск теплоэнергии и что спорные жилые дома относятся к федеральной собственности. Федеральным арбитражным судом постановление апелляционной инстанции оставлено в силе по тем же основаниям.

Вместе с тем, на указанные судебные акты был принесен протест, в котором предлагалось постановления апелляционной и кассационной инстанций отменить и оставить решение суда первой инстанции в силе. Протест был удовлетворен по следующим основаниям.

Как следовало из материалов дела спорные жилые дома принадлежали акционерному обществу на праве хозяйственного ведения, при этом поскольку жилые дома в муниципальную собственность не переданы, предприятие-балансодержатель должен был осуществлять все платежи, связанные с эксплуатацией и содержанием жилого фонда и коммунальной инфраструктуры.

В соответствии с постановлением администрации города оплата за полученную теплоэнергию осуществляется владельцами жилого фонда по фактическим объемам за минусом сумм платежей, причитающихся к оплате квартиросъемщиками. Договор на теплоснабжение между истцом и ответчиком заключен не был, однако потребление тепловой энергии объектами жилого фонда, находящимися на балансе ответчика, в судебном заседании было подтверждено.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что отсутствие договорных отношений не освобождает ответчика от возмещения стоимости энергии, потребляемой указанными объектами, и решение суда первой инстанции является правильным (Постановление Президиума ВАС РФ от 27 апреля 1999 г. N 7800/98).

В соответствии с гражданским законодательством договор может быть заключен посредством телефонной связи (ст.434 ГК РФ). Однако в нашей стране уже имелся опыт заключения "телефонных" договоров. Еще в 1989 г. в ряде территориальных коммерческо-посреднических организаций производился прием заказов потребителей на необходимую продукцию по телефону. В таких случаях в специальном журнале регистрируются наименование потребителя, полная характеристика требуемой продукции, адрес доставки, платежные реквизиты, Ф.И.О. руководителя предприятия и лица, которое делает телефонный заказ (см. Законодательство и экономика, 1992. N N 1 - 2. С. 7).

Таким образом, при использовании данного способа необходимо дополнительно фиксировать содержание "телефонного" договора письменно в соответствующем журнале. Однако данный способ крайне несовершенен, поскольку дает простор различным злоупотреблениям, а, как известно, "слово к делу не пришьешь". Этот способ можно использовать, но только для оперативности и ускорения заключения договоров с последующим подтверждением устного телефонного заказа письменными документами.

Кроме того, необходимо учитывать, что несоблюдение простой письменной формы сделки при заключении договоров может повлечь за собой серьезные негативные последствия для предприятия в сфере налогообложения. Договор является одним из оснований для проведения различных расчетов между предприятиями, которые, в свою очередь, служат для определения и подведения итогов всей финансово-хозяйственной деятельности предприятия. Кроме того, договор позволяет точно определить характер сделки и соответственно ее налоговые последствия.

Отсутствие письменно составленного договора может привести к неправильному пониманию и толкованию той или иной хозяйственной операции, к ее неправильному отражению в бухгалтерском учете, а следовательно, и к неправильному налогообложению.

При проведении налоговой проверки указанные выше обстоятельства могут привести к применению к предприятию финансовых санкций, так как характер "телефонной сделки" определить затруднительно, а наличие только счетов позволит рассматривать их как бартер, и как взаимозачет, и как безвозмездную передачу и т.д. В то же время при проведении указанных выше операций их оформление осуществляется совершенно по-разному и влечет за собой разные налоговые последствия. (Так, проведение взаимозачета предполагает составление акта взаимозачета, в котором определяются взаимные денежные обязательства сторон и на основании которого обязательства сторон друг перед другом на указанные в акте суммы погашаются, а суммы НДС, также указанные в акте отдельной строкой, принимаются к зачету. Суммы средств, полученные безвозмездно от других предприятий, включаются в состав внереализационных доходов и подлежат обложению налогом на прибыль в полном объеме без учета затрат, которые предприятие фактически понесло по сделке.)

Судебно-арбитражная практика. Индивидуальный предприниматель на основании п.4 ст.445 ГК обратился в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о понуждении последнего заключить с ним договор аренды здания сроком на 25 лет на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Возражая против предъявленного иска, акционерное общество в ходе судебного разбирательства заявило, что поскольку договор аренды здания сроком на 25 лет, который это общество обязалось заключить с предпринимателем, подлежал обязательной государственной регистрации, то в соответствии с п.2 ст.429 ГК и сам предварительный договор также подлежал такой регистрации. Однако он не был зарегистрирован и, следовательно, на основании п.3 ст.433 ГК должен считаться незаключенным. Поэтому требования истца не подлежат удовлетворению, т.к. основываются на незаключенном предварительном договоре.

Арбитражный суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении иска, отметив, что на основании п.2 ст.429 ГК предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. Поскольку договор аренды здания подлежал государственной регистрации в силу п.2 ст.651 ГК, то и предварительный договор также подлежал государственной регистрации. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.

Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил иск о понуждении заключить договор аренды, указав, что в силу п.2 ст.429 ГК к предварительному договору применяются только правила о форме основного договора. Установленное п.2 ст.651 ГК условие об обязательной государственной регистрации договора аренды здания или сооружения на срок не менее одного года не является элементом формы этого договора. Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить договор аренды здания, подлежащий государственной регистрации, не является также и сделкой с недвижимостью, исходя из требований ст.164 ГК. Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества. С учетом изложенного суд кассационной инстанции признал, что предварительный договор не подлежал государственной регистрации. (Пункт 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // Вестник ВАС РФ, 2001 г., N 4).

2.3. Порядок оформления текста договора

В соответствии с действующим законодательством договор считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным его условиям (ст.432 ГК РФ). Момент заключения договора определяется моментом придания соглашению установленной формы.

Судебно-арбитражная практика. При разрешении спора, вызванного неисполнением или ненадлежащим исполнением возмездного договора, необходимо учитывать, что в случае, когда в договоре нет прямого указания о цене, и она не может быть определена из условий договора, оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п.3 ст.424 ГК РФ). При этом наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной. При наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным (Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" // Вестник ВАС, 1996. N 9).

Договор может быть заключен несколькими способами, основные из которых представлены и проанализированы ниже, а именно:

- составление одного документа под названием "договор";

- заключение договора в соответствии с протоколом о намерениях;

- путем обмена документами почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи;

- принятие заказа к исполнению;

- заключение договора путем оплаты счета.

В любом случае конкретный выбор способа заключения договора представлен на усмотрение сторон и зависит от особенностей и специфики конкретного договора.

Ниже рассмотрены особенности заключения договоров обособленными подразделениями предприятий, филиалами и представительствами юридических лиц, так как данный вопрос на практике вызывает определенные трудности, что приводит к возникновению гражданских споров.

2.3.1. Составление одного документа под названием "договор"

Составление одного договора является самым оптимальным вариантом в выборе конкретного способа заключения договора. Именно в едином документе под заголовком "договор", "контракт", "соглашение" стороны определяют все существенные условия и аспекты предстоящей коммерческой операции. Большим преимуществом данного способа можно назвать и тот момент, что при его наличии спора о самом факте заключения договора практически не возникает. Таким способом могут заключаться любые хозяйственные договоры.

Правило о заключении письменных договоров путем составления одного документа в п.1 ст.160 ГК РФ сформулировано как общее. Кроме того, для отдельных видов гражданско-правовых договоров, таких как договор купли-продажи недвижимости (ст.550 ГК РФ), договор купли-продажи предприятия (ст.560 ГК РФ) и некоторых других договоров, законом установлено обязательное требование о том, что указанные договоры должны заключаться в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение этого правила влечет за собой недействительность договора.

2.3.2. Заключение договора

в соответствии с протоколом о намерениях

Вообще говоря, договор есть договор, и никакой протокол о намерениях его заменить не может. Тем не менее, такой протокол может в некоторых случаях накладывать на лиц, его подписавших, определенные обязательства, о чем здесь необходимо сказать особо.

В соответствии с российским законодательством ведение переговоров по поводу предстоящего договора не предоставляет участникам этих переговоров каких-либо прав и обязанностей.

Однако в последнее время широкое распространение получил такой вид коммерческой документации, как протокол о намерениях. Следует помнить, что некоторые протоколы о намерениях представляют собой не просто документ, в котором фиксируются результаты переговоров между сторонами, но и документ, который имеет в ряде случаев важное юридическое значение.

Дело в том, что действующим законодательством предусмотрена такая форма, как предварительный договор. В соответствии с предварительным договором стороны обязуются заключить в будущем договор на передачу товаров, выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных предварительным договором. В целом ряде случаев предприниматели, подписывая протокол о намерениях, и не подозревают, что на самом деле заключают своего рода договор, по которому принимают на себя определенные права и обязанности. Если сторона предварительного договора уклоняется от заключения предусмотренного им договора, то другая сторона вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить соответствующий договор, а также с требованием о взыскании со стороны, которая уклоняется от заключения договора, возникших в связи с этим убытков.

Таким образом, к протоколам о намерениях необходимо относиться более чем ответственно, и в случае, если вы не намерены связывать себя правами и обязанностями, в протоколе необходимо сделать соответствующую запись (подробнее см. гл.6 "Документы, обеспечивающие заключение договора").

2.3.3. Заключение договора путем обмена документами

почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной

или иной связи

В соответствии с п.2 ст.434 ГК РФ договор может быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Данный способ заключения договоров находит широкое применение в связи с тем, что на его основе могут устанавливаться обширные коммерческие связи между предпринимателями, находящимися в различных регионах страны (см. в разд.6.4 гл.6 "Документы, обеспечивающие заключение договора").

Но, как показывает практика, данный способ таит в себе много опасностей, и главная из них состоит в том, что не любое и каждое письмо или телеграмма, а тем более телефонограмма, могут свидетельствовать о заключении договора между сторонами.

Судебно-арбитражная практика. Предприятие обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о взыскании штрафа за нарушение сроков возврата тары. Своим решением суд в иске предприятию отказал, сославшись на то, что между истцом и ответчиком договорные отношения отсутствовали. Истец подал заявление о принесении протеста и настаивал на взыскании штрафа с указанием того, что договорные отношения между сторонами все-таки были.

Однако ВАС РФ отказал в принесении протеста по следующим причинам. Из материалов следует, что отгрузка продукции была произведена истцом на основании письма ответчика без номера и даты, в котором отсутствуют существенные условия договора поставки, такие как условия о предмете договора, количестве и качестве товара, сроках поставки и цене. При отсутствии в договоре любого из этих условий он считается незаключенным. В ходе рассмотрения дела установлено, что некоторые из перечисленных существенных условий сторонами не согласованы (Хозяйство и право, 1995. N 6).

Вопрос о возможности заключения договора по факсу в настоящее время разрешен Гражданским кодексом РФ, где в п.2 ст.434 сказано, что договор может быть заключен (помимо телеграфной, почтовой) с помощью иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Ранее данный вопрос разрешался арбитражной практикой. Так, в соответствии с Инструктивными указаниями Государственного арбитража СССР от 29 июня 1979 г. N 9-1-4 "Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники" при разрешении вопроса, находятся ли стороны в договорных отношениях, необходимо исходить из того, что сделкой в письменной форме является также заключенная сторонами сделка, когда ее условия переданы или фиксированы с помощью средств электронно-вычислительной техники.

2.3.4. Принятие заказа к исполнению

Договор может быть заключен путем принятия к исполнению заказа. Данный способ особенно широко применялся в плановой экономике в отношении договоров по поставке товаров народного потребления и продукции производственно-технического назначения. Следует отметить, что в условиях свободного предпринимательства возможности данного способа крайне ограниченны.

В настоящее время этот способ широко применяется в отношениях между брокерскими конторами и их клиентами при заключении договора на брокерское обслуживание. В частности, если в срок, определенный вышеуказанным договором, брокер не заявит своих возражений по полученному от клиента заказу, договор в части, касающейся этого заказа, можно считать заключенным. Однако договором на брокерское обслуживание могут предусматриваться и иные варианты.

2.3.5. Заключение договора путем оплаты счета

Очень часто для использования безналичных расчетов между предприятиями при розничных и мелкооптовых продажах применяется так называемый коммерческий счет. Этот документ оформляет на своем бланке продавец, а покупатель на основании счета производит оплату. Кроме того, счет унифицирует и упрощает документооборот, поскольку для возникновения договорных отношений в этом случае необходимы два условия:

- предъявление счета продавцом покупателю (об этом свидетельствует подпись полномочного лица предприятия-продавца на счете, а также наличие счета как документа в бухгалтерии предприятия-покупателя);

- оплата счета покупателем, которая произведена на основании этого счета.

Само предъявление счета (до его оплаты) не свидетельствует о том, что у сторон возникли какие-либо права и обязанности. Выписка счета содержит требование продавца к покупателю оплатить товар, т.е. как бы означает, что продавец готов вступить в договорные отношения с покупателем и передать в его распоряжение товар как только тот будет оплачен. В случае оплаты товара покупателем по счету продавца между сторонами возникают отношения по договору купли-продажи, поскольку это означает, что покупатель своими действиями согласен с условиями предложенного ему договора.

Для того чтобы счет выполнял соответствующие функции договорного документа, в нем должны быть указаны:

- дата выдачи счета;

- наименование продавца и его банковские реквизиты;

- наименование покупателя;

- наименование товара (услуги);

- количество товара;

- цена за единицу товара;

- общая сумма счета или причитающегося платежа;

- подпись уполномоченного лица, выписавшего счет.

Иногда в счете указываются и другие сведения, в частности срок, в течение которого должен быть произведен платеж по счету. В противном случае счет, при оплате его после истечения этого срока, продавцом может быть аннулирован.

2.3.6. Заключение договоров

обособленными подразделениями предприятия

Немало вопросов возникает при заключении гражданско-правовых договоров обособленными подразделениями юридического лица - филиалами, представительствами и другими структурными подразделениями.

Судебно-арбитражная практика. Ростовский АИК Промстройбанк обратился в Ростовский областной арбитражный суд с иском к АО "Сельмаш" об устранении препятствий к выполнению условий договора о долевом участии в строительстве дома и признании права собственности на встроенно-пристроенные нежилые помещения.

В обоснование своих требований истец представил договор от июля 1990 года, заключенный производственным объединением "Ростсельмаш" (ныне АО "Сельмаш") и Первомайским отделением РОУ Российского республиканского банка Промстройбанка, согласно которому отделение обязалось финансировать строительство нежилых помещений для размещения в них. Истец считает, что ответчик, возвратив перечисленные на строительство денежные средства, лишил его возможности исполнить обязательства по договору от июля 1990 г.

Арбитражный суд в иске отказал, сославшись на то, что договор от июля 1990 г. является недействительным, поскольку подписан Первомайским отделением, не обладавшим правами юридического лица (Постановление Пленума ВАС РФ от 27 сентября 1994 г. N 29 // Вестник ВАС, 1995. N 1).

В настоящее время арбитражные суды при разрешении споров, возникающих в процессе исполнения договоров, заключенных филиалами, представительствами и другими обособленными подразделениями юридических лиц, исходят из того, что руководители указанных обособленных подразделений при наличии надлежаще оформленных полномочий вправе от имени юридического лица и в пределах данных им полномочий заключать соответствующие договоры. При этом полномочия на заключение договоров могут вытекать только из доверенности, но не из Устава юридического лица или из Положения о структурном подразделении. При наличии доверенности, выданной руководителем юридического лица, и оформленный надлежащим образом договор, заключенный руководителем обособленного подразделения, не может быть признан недействительным лишь по причине отсутствия в нем указания на то, что он заключен от имени юридического лица и по его уполномочию. В этом случае договор считается заключенным от имени юридического лица.

Судебно-арбитражная практика. Представительства и филиалы не являются юридическими лицами, их руководители назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности (п.3 ст.55 ГК РФ).

Необходимо иметь в виду, что соответствующие полномочия руководителя филиала (представительства) должны быть удостоверены доверенностью и не могут основываться лишь на указаниях, содержащихся в учредительных документах юридического лица, положении о филиале (представительстве) и т.п., либо явствовать из обстановки, в которой действует руководитель филиала.

При разрешении спора, вытекающего из договора, подписанного руководителем филиала (представительства) от имени филиала и без ссылки на то, что договор заключен от имени юридического лица и по его доверенности, следует выяснить, имелись ли у руководителя филиала (представительства) на момент подписания договора соответствующие полномочия, выраженные в положении о филиале и доверенности. Сделки, совершенные руководителем филиала (представительства) при наличии таких полномочий, следует считать совершенными от имени юридического лица.

Необходимо также учитывать, что руководитель филиала (представительства) вправе передоверить совершение действий, на которые он уполномочен доверенностью, другому лицу с соблюдением правил, предусмотренных ст.187 ГК РФ (Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" // Вестник ВАС, 1996. N 9).

2.4. Подписание договора

О заключении договора свидетельствует его подписание. Как правило, оно включает собственноручную подпись полномочного представителя предприятия, а также оттиск печати этой организации.

Договор должен быть подписан лицами, совершающими сделку, или иными должным образом уполномоченными лицами. В частности, от имени юридического лица договор подписывается его руководителем, действующим без доверенности. Иные лица могут подписывать договор от имени юридического лица только при наличии доверенности, выдаваемой за подписью руководителя и при наличии печати предприятия (ст.185 ГК РФ). Отсутствие в договоре указания о том, что лицо, не являющееся руководителем, действует на основании доверенности, не влечет за собой недействительность договора. Тем не менее, при подписании договора целесообразно сделать ссылку на номер и дату выдачи доверенности.

Как правило, подписи уполномоченных на подписание договора лиц скрепляются печатями организаций, от имени которых они действуют. Однако значение печати переоценивать не стоит, тем более, что действующее законодательство не предусматривает наличия на договоре оттисков печатей как обязательное требование к его оформлению. В п.1 ст.160 ГК РФ прямо сказано, что скрепление договора печатями может быть предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (так, обязательным является скрепление печатью доверенности). Следовательно, при отсутствии такого указания в законе или в договоре скрепление договора печатями не является обязательным. Таким образом, отсутствие оттисков печатей при наличии подписей уполномоченных лиц не может и не должно рассматриваться как основание для признания договора незаключенным или недействительным.

Судебно-арбитражная практика. Завод обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с предприятия пени за просрочку оплаты товаров на основании заключенного между ними договора. Суд иск удовлетворил.

Однако Заместителем Председателя ВАС РФ был принесен протест на это решение, в котором он просил его отменить и в иске отказать, ссылаясь на отсутствие договорных отношений между сторонами.

В ходе проверки законности и обоснованности решения в порядке надзора и исследования материалов дела суд пришел к мнению, что удовлетворить протест в связи с тем, что договор между заводом и предприятием не имеет юридической силы потому, что он не заверен печатями сторон и не указан срок его действия, не представляется возможным, так как законодательством не предусмотрено обязательное заверение договора печатями и указание срока его действия (Закон, 1995. N 7).

Между тем налоговые органы нередко занимают противоположную позицию по вопросу о необходимости скрепления договоров и актов приемки-передачи товаров, работ или услуг печатями, хотя в Письме ГНИ по г. Москве от 10 февраля 1995 г. N 11-13/2072 сказано, к примеру, что "действующим порядком оформления актов за выполненные работы и услуги предусмотрено наличие подписей ... и печатей. При этом наличие печатей необходимо в случае, если это определено условиями хозяйственного договора".

Подписание договора свидетельствует о волеизъявлении сторон на его заключение, в соответствии с которым у этих сторон возникают соответствующие права, обязанности, ответственность.

Договор - документ является важнейшим доказательством в арбитражном суде в случае возникновения спора, и иногда виновная сторона, понимая, что от ответственности не уйти, выбирает весьма "оригинальный" прием защиты - она оспаривает сам факт заключения договора или наличие в нем тех или иных условий на момент подписания.

В этой связи особое значение приобретает правильное оформление текста договора, на основании чего можно рекомендовать следующее:

- подписи сторон должны быть сделаны полно и разборчиво. "Крестики" и "закорючки" на договоре в случае, если ваш контрагент оспорит свою подпись, могут повлечь за собой то, что судебная экспертиза не сможет дать однозначного ответа об авторстве подписи, и это может существенно вам помешать;

- никогда не подписывайте чистых бланков, поскольку такими "чистыми" бумагами могут воспользоваться нечестные люди в случае, если эти документы будут случайно потеряны;

- после подписания договора ни при каких обстоятельствах не отдавайте ваш подлинный экземпляр договора вашему контрагенту или иным посторонним лицам. Лучше всего снимите на ксероксе копию подлинного договора и в текущей работе пользуйтесь только ею. Подлинный экземпляр договора, во избежание возможной потери или хищения, лучше положить в сейф и использовать только в действительно необходимых случаях;

- если текст договора составляет несколько страниц, необходимо их прошить, заклеить и удостоверить подписями и печатями сторон. Некоторые предприниматели используют и другой, также эффективный способ - они подписывают каждую страницу договора. Данное обстоятельство в случае спора может оградить вас от заявлений недобросовестного партнера, что "этот лист договора он и в глаза не видел";

- может случиться так, что ваш контрагент вдруг заявит, что при подписании договора его обманули, ввели в заблуждение, "подсунули" для подписания не тот экземпляр договора и т.д.

Поэтому можно рекомендовать вам сохранять проекты договора с собственноручными исправлениями, замечаниями и вставками другой стороны. Такой документ в арбитражном суде может служить доказательством того, что ваш контрагент при заключении сделки вовсе ни в чем не заблуждался, а действовал разумно и обдуманно.

Совершенно недопустимы в договоре "размытые" фразы и разночтения. В отношении последних необходимо сказать, что в случае, если в тексте договора присутствуют разные положения по одному и тому же условию, при прочих равных условиях считается, что между сторонами не было достигнуто соглашения по этому условию договора.

2.5. Экономико-налоговый комментарий

На многих предприятиях каждый договор, до того как он будет подписан, визируется соответствующими должностными лицами, и в том числе главным бухгалтером. Необходимо отметить позитивность данной практики, поскольку она позволяет, во-первых, исправить бухгалтерские и налоговые неточности в проекте договора, а во-вторых, еще до подписания договора бухгалтерская служба предприятия уже знает о его существовании. Последний фактор также немаловажен, так как зачастую информацию о заключенных договорах бухгалтерия получает после их исполнения, что неблагоприятно сказывается на своевременности и достоверности отражения финансово-хозяйственных операций в бухгалтерском и налоговом учете.

При проведении экспертизы проекта договора бухгалтеру необходимо обратить внимание на следующие моменты:

- кто является стороной по договору;

- в рамках какого вида деятельности будет осуществляться его исполнение;

- предмет договора (купля-продажа, услуги, подряд и т.д.);

- как определены даты совершения операций;

- определение цены по договору;

- если цена договора выражена в иностранной валюте или условных единицах, то порядок (курс, дата, т.п.) пересчета договорных обязательств в рубли;

- наличие налоговых оговорок;

- какие меры ответственности предусмотрены договором.

2.5.1. Сторона в договоре

Определение статуса вашего контрагента по договору имеет важное значение, поскольку влияет на правильную организацию налогового и бухгалтерского учета.

Из текста договора должно ясно следовать, кто является стороной в договоре: юридическое лицо, обособленное подразделение предприятия, просто гражданин либо гражданин-предприниматель, иностранная организация и т.д.

По статусу контрагента можно определить два налоговых момента:

- является ли субъект плательщиком НДС;

- возникает ли необходимость по удержанию соответствующих налогов (НДС, налоги на доходы) у источника выплаты.

В настоящее время в общем случае НДС самостоятельно уплачивают организации (юридические лица, включая их обособленные подразделения, как российские, так и иностранные) и индивидуальные предприниматели (в том числе частные нотариусы, охранники и детективы).

Не уплачивают НДС все физические лица, а в соответствующих случаях также организации и индивидуальные предприниматели, в частности: использующие соответствующие освобождения от налогообложения НДС некоторых хозяйственных операций согласно ст.146 и ст.149 Налогового кодекса РФ, либо освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС согласно ст.145 НК РФ, либо перешедшие на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности согласно гл.26.3 Налогового кодекса РФ "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (только в отношении этих видов деятельности), либо перешедшие на упрощенную систему налогообложения согласно гл.26.2 Налогового кодекса РФ "Упрощенная система налогообложения".

Следует отметить, что согласно п.5 ст.173 Налогового кодекса РФ лица, не обязанные уплачивать НДС в общем порядке, все же становятся плательщиками этого налога в случае, если они выписали своим покупателям товаров (работ, услуг) счет-фактуру с НДС.

Исходя из этого, можно провести экономический анализ планируемой сделки. Так, если за одну и ту же сумму покупать материалы у плательщика НДС и у неплательщика, то можно достичь разных результатов: либо увеличить себестоимость продукции, либо возвратить сумму уплаченного НДС из бюджета.

Покупатель в разных ситуациях получит следующие результаты:

     
   ————————————————————————T————————————————————————————————————————¬
   |   Покупатель          |                Продавец                |
   |                       +———————————————————T————————————————————+
   |                       |    Продавец —     |     Продавец —     |
   |                       |  плательщик НДС   |  неплательщик НДС  |
   +———————————————————————+———————————————————+————————————————————+
   |                  Покупатель — плательщик НДС                   |
   +———————————————————————T———————————————————T————————————————————+
   |Договорная цена        | 118 у. е. (в том  |      118 у. е.     |
   |ТМЦ:                   |числе НДС 20 у. е.)|                    |
   +———————————————————————+———————————————————+————————————————————+
   |Отнесено на            |     100 у. е.     |      118 у. е.     |
   |себестоимость          |                   |                    |
   +———————————————————————+———————————————————+————————————————————+
   |Возмещено из           |      18 у. е.     |        —           |
   |бюджета                |                   |                    |
   +———————————————————————+———————————————————+————————————————————+
   |                 Покупатель — неплательщик НДС                  |
   +———————————————————————T———————————————————T————————————————————+
   |Договорная цена ТМЦ:   |  118 у. е. (в том |      118 у. е.     |
   |                       |числе НДС 20 у. е.)|                    |
   +———————————————————————+———————————————————+————————————————————+
   |Отнесено на            |     118 у. е.     |      118 у. е.     |
   |себестоимость          |                   |                    |
   +———————————————————————+———————————————————+————————————————————+
   |Возмещено из бюджета   |       —           |        —           |
   L———————————————————————+———————————————————+—————————————————————

Как правило, предприятию - плательщику НДС нецелесообразно увеличивать себестоимость за счет лишения возможности на возмещение сумм НДС уплаченных из бюджета. Поэтому при анализе проекта договора бухгалтер может предложить не заключать данную сделку ввиду ее экономической необоснованности или предложить скорректировать договорную цену товара.

В отношениях между сторонами по договору налоговое законодательство предусматривает три случая удержания налога у источника выплаты (налогового агента):

- удержание налога на доходы с физических лиц;

- удержание налога на прибыль с иностранных организаций, получающих доходы от источника в РФ, не связанные с деятельностью постоянного представительства иностранной организации;

- удержание НДС с иностранных организаций, не состоящих на учете в налоговых органах, при приобретении у них товаров (работ, услуг), а также с суммы уплачиваемой арендной платы при аренде федерального, муниципального имущества и имущества субъектов РФ (удержание НДС производится в том числе и налоговыми агентами, которые освобождены от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС по ст.145 Налогового кодекса РФ).

При удержании налога на доходы физических лиц необходимо учитывать следующие особенности.

Согласно ст.227 Налогового кодекса РФ налоговый агент не исчисляет и не удерживает налог с доходов индивидуальных предпринимателей и других лиц, занимающихся частной практикой, при условии предъявления ими свидетельства о государственной регистрации либо иного документа, свидетельствующего о том, что данное лицо стоит на налоговом учете. При этом необходимо учитывать, что налог на доходы физических лиц не удерживается только по тому виду деятельности, доходы от которого непосредственно контролируются налоговыми органами.

Исходя из данного требования, бухгалтер должен установить, приложена ли копия соответствующего свидетельства о государственной регистрации предпринимателя к проекту договора.

Согласно ст.228 НК РФ налоговый агент не исчисляет и не удерживает налог с доходов физических лиц в отношении отдельных видов доходов, перечисленных в п.1 ст.228 НК РФ. В частности, при приобретении у физических лиц имущества, принадлежащего этим лицам на праве собственности, предприятия не должны удерживать с выплачиваемых этому лицу денежных сумм налог на доходы.

Согласно ст.207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами РФ (т.е. находящихся на территории РФ менее 183 дней в календарном году, в том числе граждане государств - участников СНГ).

При этом согласно п.3 ст.224 НК РФ налоговая ставка в отношении любых видов доходов (кроме доходов, не подлежащих налогообложению согласно ст.217 НК РФ), получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, устанавливается в размере 30% (в том числе по доходам, которые подлежат налогообложению у российских граждан по ставке 35%, а также по доходам в виде дивидендов, облагаемых у российских граждан по ставке 6%). Кроме того, указанные лица не имеют права на получение предусмотренных НК РФ налоговых вычетов (ни стандартных, ни социальных, ни имущественных, ни профессиональных). Так, например, если гражданин, не имеющий постоянного места жительства в РФ, продает какие-либо товары, то с него необходимо удержать налог на доходы по ставке 30%.

Следовательно, если у бухгалтера возникают сомнения относительно статуса гражданина (например, если он иностранец), то перед подписанием договора следует уточнить его постоянное место жительства и налоговый статус. При этом необходимо иметь в виду, что в конце налогового периода (на 1 января следующего года) следует произвести уточнение налогового статуса указанного гражданина (не стал ли он на эту дату нерезидентом РФ или, напротив, перешел в разряд резидентов) с соответствующим уточнением и перерасчетом суммы налога на доходы, подлежащей удержанию с данного физического лица. Соответствующие рекомендации даны в Методических рекомендациях налоговым органам о порядке применения главы 23 "Налог на доходы физических лиц", утвержденных Приказом МНС России от 29 ноября 2000 г. N БГ-3-08/415.

Налоговыми резидентами РФ на начало нового налогового периода (календарного года) считаются следующие лица:

1) граждане РФ, состоящие на регистрационном учете по месту жительства и по месту пребывания в пределах РФ;

2) иностранные граждане, получившие в органах внутренних дел разрешение на постоянное проживание или вид на жительство в РФ;

3) иностранные граждане, временно пребывающие на территории РФ, зарегистрированные в установленном порядке по месту проживания на территории РФ и состоящие на 1 января 2001 г. в трудовых отношениях с организациями, включая филиалы и представительства иностранных организаций, осуществляющих свою деятельность на территории РФ, предусматривающие продолжительность работы в РФ в текущем календарном году свыше 183 дней.

Кроме того, согласно ст.215 Налогового кодекса РФ не подлежат налогообложению доходы отдельных категорий иностранных граждан (персонал представительств иностранных государств и члены их семей, сотрудники международных организаций), связанные с работой в этих представительствах или уставной деятельностью международных организаций и при условии, что законодательством иностранного государства установлен аналогичный порядок в отношении российских граждан.

С доходов физических лиц, не связанных с дипломатической или консульской службой или работой в представительстве иностранного государства, уставной деятельностью международных организаций, налог на доходы подлежит удержанию у источника выплаты в общеустановленном порядке.

Таким образом, при работе с указанными категориями иностранных граждан необходимо выяснить два момента: связан ли доход физического лица с деятельностью в представительстве иностранного государства или международной организации и имеется ли соответствующий международный договор РФ с данным иностранным государством.

При заключении контрактов с инофирмами необходимо разрешить вопрос об удержании налога на прибыль и НДС у источника выплаты.

Особенности исчисления и уплаты в бюджет налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, удерживаемого налоговым агентом при каждой выплате дохода, установлены ст.310 НК РФ.

Исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, не производятся налоговым агентом в следующих случаях:

1) когда налоговый агент уведомлен получателем дохода, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству получателя дохода в РФ, и в распоряжении налогового агента находится нотариально заверенная копия свидетельства о постановке получателя дохода на учет в налоговых органах, оформленная не ранее чем в предшествующем налоговом периоде;

2) когда в отношении дохода, выплачиваемого иностранной организации, ст.284 НК РФ предусмотрена нулевая налоговая ставка;

3) когда осуществляются выплаты доходов, полученных при выполнении соглашений о разделе продукции, если законодательством РФ о налогах и сборах предусмотрено освобождение таких доходов от удержания налога в РФ при их перечислении иностранным организациям;

4) когда осуществляются выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в РФ, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту надлежащим образом оформленного подтверждения, предусмотренного п.1 ст.312 НК РФ.

В зависимости от вида получаемого иностранной организацией дохода применяются различные налоговые ставки, предусмотренные ст.284 НК РФ.

Если доход выплачивается иностранной организации в натуральной или иной неденежной форме, в том числе в форме осуществления взаимозачетов, или в случае, если сумма налога, подлежащего удержанию, превосходит сумму дохода иностранной организации, получаемого в денежной форме, налоговый агент обязан перечислить налог в бюджет в исчисленной сумме, уменьшив соответствующим образом доход иностранной организации, получаемый в неденежной форме.

Сумма налога, удержанного с доходов иностранной организации, перечисляется налоговым агентом либо в валюте выплаты этого дохода, либо в валюте РФ по официальному курсу ЦБ РФ на дату перечисления налога.

Таким образом, если возникает вопрос об удержании налога с доходов, то бухгалтеру необходимо поставить вопрос о предоставлении инопартнером соответствующего надлежащим образом оформленного уведомления. Если данный документ предоставлен не будет, то следует удержать налог у источника выплаты.

В соответствии с п.2 ст.144 НК РФ иностранные организации имеют право встать на учет в налоговых органах в качестве налогоплательщиков НДС по месту нахождения своих постоянных представительств в РФ в порядке, предусмотренном ст.ст.83 и 84 НК РФ. Приказом МНС России от 7 апреля 2000 г. N АП-3-06/124 "Об утверждении положения об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций" определены формы документов по постановке на учет. В этом случае иностранное предприятие самостоятельно уплачивает НДС в общем порядке.

Согласно ст.161 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у иностранных лиц, не состоящих на учете в налоговых органах в качестве плательщиков НДС, обязаны в качестве налоговых агентов определить сумму дохода иностранного лица от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом НДС и удержать и перечислить в бюджет соответствующую сумму налога. При этом согласно п.3 ст.171 НК РФ суммы налога, уплаченные в бюджет покупателями - налоговыми агентами подлежат возмещению из бюджета (вычету). Право на указанные налоговые вычеты имеют покупатели - налоговые агенты, состоящие на учете в налоговых органах и исполняющие обязанности налогоплательщика в соответствии с гл.21 Налогового кодекса РФ, и при условии, что товары (работы, услуги) были приобретены налогоплательщиком, являющимся налоговым агентом, для целей, указанных в п.2 ст.171 НК РФ, и при их приобретении он удержал и уплатил налог из доходов продавца.

Таким образом, налоговый агент для того, чтобы не удерживать с иностранных партнеров НДС, должен потребовать представления свидетельства о постановке иностранной организации на налоговый учет в качестве плательщика НДС. В противном случае возникает обязанность по удержанию из доходов партнера и перечислению в бюджет соответствующей суммы налога за счет средств, подлежащих перечислению иностранному партнеру или другим лицам, указанным им (п.4 ст.173 НК РФ).

2.5.2. Вид деятельности по договору

Для осуществления отдельных видов деятельности законодательством предусмотрено наличие соответствующих лицензий и разрешений. В связи с этим при анализе проекта договора необходимо обращать внимание на наличие в договоре указаний на лицензии (разрешения) на совершение соответствующих видов деятельности. При наличии каких-либо сомнений следует потребовать от контрагента копию лицензии.

Отсутствие лицензии, помимо гражданско-правовых последствий (когда договор может быть признан недействительным), может повлечь за собой также неблагоприятные налоговые последствия.

Например, аудиторские услуги, связанные с проверкой достоверности бухгалтерской отчетности, относятся на расходы, учитываемые при налогообложении прибыли. Однако для их оказания необходима соответствующая лицензия. Если аудиторские услуги будет оказывать фирма, не имеющая указанной лицензии, то затраты по данному договору не будут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль.

Еще один пример касается предприятий, являющихся плательщиками акцизов. С 1 января 2003 г. вступил в силу порядок исчисления акцизов по операциям с нефтепродуктами, связанный с наличием у налогоплательщиков свидетельств о регистрации лица, совершающего операции с нефтепродуктами. Согласно п.1 ст.179.1 Налогового кодекса РФ свидетельства о регистрации лица, совершающего операции с нефтепродуктами (далее - свидетельства), выдаются налогоплательщикам, осуществляющим следующие виды деятельности:

производство нефтепродуктов - свидетельство на производство;

оптовую реализацию нефтепродуктов - свидетельство на оптовую реализацию;

оптово-розничную реализацию нефтепродуктов - свидетельство на оптово-розничную реализацию;

розничную реализацию нефтепродуктов - свидетельство на розничную реализацию.

Налогоплательщики, не имеющие свидетельства, не исчисляют акциз и не имеют права на налоговый вычет по акцизам. Организации, имеющие свидетельства, но работающие с партнерами, не имеющими свидетельства, обязаны уплачивать акциз в бюджет и при этом лишаются права на налоговый вычет. Вследствие этого привлекательность работы с предприятиями, не имеющими свидетельства, безусловно, падает.

2.5.3. Предмет договора

В каждом договоре должен быть определен его предмет. Если заключается договор купли-продажи, необходимо указать конкретное имущество, подлежащее передаче покупателю, если же договор на оказание услуг, то следует указать характер услуги, и т.д. В особенности это касается смешанных договоров, по которым одновременно может передаваться имущество, выполняться работы и оказываться услуги. Четкое определение предмета договора необходимо для правильной организации бухгалтерского учета передаваемых материальных ценностей, выполняемых работ и оказываемых услуг.

Если из проекта договора непонятно, что именно является его предметом, то в него необходимо внести соответствующие уточнения.

Для стороны, которая является покупателем (потребителем), уточнения необходимы при определении соответствующих счетов бухгалтерского учета, по которым следует отразить данную сделку (счета 01 "Основные средства", счета 10 "Материалы", счета 20 "Основное производство" и т.д.).

Для стороны, которая является продавцом (исполнителем), уточнения необходимы для правильного списания затрат на расходы, связанные с реализацией товаров, а также для точного отражения доходов от продажи товаров, работ, услуг и т.д.

2.5.4. Дата совершения операции по договору

Исходя из текста договора можно определить дату совершения операции. Дата совершения операции в основном касается двух моментов в бухгалтерском учете:

- момент реализации имущества;

- момент совершения операции в иностранной валюте.

Согласно Инструкции по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций (утв. Приказом Минфина России от 31 октября 2000 г. N 94н) счет 45 "Товары отгруженные" предназначен для обобщения информации о наличии и движении отгруженной продукции (товаров), выручка от продажи которой определенное время не может быть признана в бухгалтерском учете. В соответствии с п.12 ПБУ 9/99 "Доходы организации" (утв. Приказом Минфина России от 6 мая 1999 г. N 32н) выручка может быть признана в бухгалтерском учете при условии, в частности, что право собственности (владения, пользования и распоряжения) на продукцию (товар) перешло от организации к покупателю или работа принята заказчиком (услуга оказана).

Следовательно, из договора должна быть понятна дата (момент) перехода права владения, пользования и распоряжения продукцией и риска ее случайной гибели. От этого зависит, будет ли операция отражаться первоначально по счету 45 "Товары отгруженные" либо сразу же по счету 90 "Продажи". В ситуации до 2004 г. кроме своевременного определения налоговой базы по тем налогам, которые исчисляются от объема выручки (НДС, налог на прибыль, налог с продаж), данное обстоятельство влияет и на исчисление налога на имущество организации.

Необходимо отметить, что, например, в целях исчисления НДС Налоговым кодексом РФ установлены правила определения даты реализации имущества. Так, в соответствии со ст.167 НК РФ дата реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения определяется:

- для налогоплательщиков, принявших в учетной политике для целей налогообложения дату возникновения налогового обязательства по мере отгрузки и предъявлению покупателю расчетных документов, как день отгрузки (передачи) товара (выполнения работ, оказания услуг);

- для налогоплательщиков, принявших в учетной политике для целей налогообложения дату возникновения налогового обязательства по мере поступления денежных средств, как день оплаты товаров (работ, услуг).

ПБУ 3/2000 "Учет активов и обязательств, стоимость которых выражена в иностранной валюте" (утв. Приказом Минфина России от 10 января 2000 г. N 2н) установлен порядок определения даты совершения операции в иностранной валюте. В некоторых случаях датой совершения операций в иностранной валюте считается дата перехода права собственности, дата фактического потребления услуги.

В отношении налога на прибыль ст.271 и ст.273 НК РФ также предусмотрено право выбора методов признания доходов для целей налогообложения: метод начисления и кассовый метод. Именно по курсу на дату признания дохода для целей налогообложения производится пересчет в рубли доходов, выраженных в иностранной валюте.

В связи с этим при анализе проекта договора необходимо обратить внимание на возможность определения указанных дат, поскольку они влияют на правильную организацию бухгалтерского и налогового учета.

2.5.5. Определение цены по договору

При анализе стоимости по договору следует обратить внимание на следующие моменты:

- установление цены на каждый вид товаров, работ, услуг;

- наличие либо отсутствие в цене НДС;

- установление цены в условных единицах.

В связи с тем что все материальные ценности, работы, услуги учитываются по разным счетам, их стоимостная оценка должна быть определена отдельно. Данное требование согласовывается с требованием об отдельном определении имущества и обязательств, составляющих предмет договора.

В соответствии с п.1 ст.168 НК РФ реализация товаров (работ, услуг) предприятиями производится по ценам (тарифам), увеличенным на сумму НДС.

Из этого следует, что порядок формирования цены регулируется не только нормами гражданского права, но и налоговым законодательством. Таким образом, конечная цена на товар имеет две составляющие:

Цена товара = (Цена без НДС) + НДС.

Если товары (работы, услуги) подлежат обложению НДС, то указанную оговорку можно сделать двумя равнозначными способами:

236 у. е. "с учетом НДС";

200 у. е. "без учета НДС".

В обоих случаях покупатель обязан будет заплатить вам сумму в размере 236 у. е., в том числе НДС 36 у. е.

В том случае, когда операции по реализации товаров (работ, услуг) освобождены от НДС, необходимо указать, что данный товар (работа, услуга) освобожден от налогообложения по НДС любым способом, например:

300 у. е. "Без налога (НДС)" либо

300 у. е. "НДС не предусмотрен" и др.

При этом необходимо учитывать, что первый вариант ("Без налога (НДС)") закреплен в п.5 ст.168 НК РФ в качестве типовой надписи в расчетных документах, которые составляются по не облагаемым НДС товарам (работам, услугам).

Вместе с тем, если все же ваш контрагент по договору поставки (по причине неясного составления договорных документов) не доплатил сумму НДС, то указанную часть цены можно попытаться взыскать по суду.

При этом необходимо учитывать, что исковым требованием будет являться требование о взыскании недоплаченной суммы цены по договору в размере суммы НДС (поскольку сумма НДС, как было рассмотрено в начале настоящей главы, является составной частью цены товара). Требование о взыскании суммы НДС в данном случае не подходит, поскольку налоги могут взыскиваться только налоговыми органами.

Судебно-арбитражная практика. Подобное дело о взыскании недоплаты по договору в размере суммы НДС было предметом рассмотрения ВАС РФ. Так, Президиум ВАС РФ в п.9 Информационного письма от 10 декабря 1996 г. N 9 "Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость" указал, что "продавцом товаров (работ, услуг) могут быть взысканы с покупателя не уплаченные при расчетах за реализованный товар суммы, составляющие НДС".

При рассмотрении дела арбитражный суд исходил из следующего. В силу ст.454 ГК РФ продавец и покупатель самостоятельно определяют цену реализуемой вещи. Однако в силу Закона РФ "О налоге на добавленную стоимость" согласованная сторонами цена подлежит увеличению на сумму НДС.

В рассматриваемом договоре при указании цены продукции стороны не сделали оговорку о включении НДС в соответствующую сумму. При таких обстоятельствах у покупателя не было оснований в ходе осуществления расчетов за реализованную продукцию отказываться от уплаты суммы, составляющей НДС (п.9 Информационного письма от 10 декабря 1996 г. N 9 "Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость" // Вестник ВАС, 1997. N 3).

В соответствии со ст.317 ГК РФ стороны по договору могут предусматривать, что денежное обязательство подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах. При этом подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или договором.

Так, на практике очень распространено указание цены в долларах США или в евро при оплате по соответствующему курсу в рублях. При этом в бухгалтерском учете возникает дополнительная обязанность по учету суммовых разниц (не путать с курсовыми). Суммовая разница возникает в ситуации, когда существует рублевая, а не валютная задолженность. Вместе с тем она возникает также в результате изменения курса иностранной валюты или условной единицы.

Таким образом, при анализе проекта договора бухгалтеру необходимо определить целесообразность определения цены в условных единицах (поскольку это вызывает дополнительные трудности с бухгалтерским и налоговым учетом). В случае когда такое определение цены необходимо, следует заранее разработать методику бухгалтерского учета и налогообложения.

Судебно-арбитражная практика: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 4 октября 2002 г. N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 ГК РФ"

1. При разрешении вопроса о том, в какой валюте должны быть указаны в судебном акте подлежащие взысканию денежные суммы, арбитражным судам на основании ст.ст.140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) необходимо определять валюту, в которой денежное обязательство выражено (валюту долга), и валюту, в которой это денежное обязательство должно быть оплачено (валюту платежа).

2. В соответствии с п.1 ст.317 ГК РФ денежное обязательство должно быть выражено в рублях.

Вместе с тем п.2 ст.140 и п.3 ст.317 ГК РФ допускают использование на территории Российской Федерации иностранной валюты в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом, или в установленном законом порядке. Поэтому в случае, когда на территории Российской Федерации допускается использование иностранной валюты в качестве средства платежа по денежному обязательству, последнее может быть выражено в иностранной валюте.

3. В соответствии с п.2 ст.317 ГК РФ в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, "специальных правах заимствования" и др.).

В случае когда в договоре денежное обязательство выражено в иностранной валюте без указания о его оплате в рублях, суду следует рассматривать такое договорное условие как предусмотренное п.2 ст.317 ГК РФ, если только при толковании договора в соответствии с правилами ст.431 ГК РФ суд не придет к иному выводу.

Если договором предусмотрено, что денежное обязательство выражается и оплачивается в иностранной валюте, однако в силу правил валютного законодательства данное обязательство не может быть исполнено в иностранной валюте, то такое договорное условие суду также следует рассматривать как предусмотренное п.2 ст.317 ГК РФ, если только при толковании договора в соответствии с правилами ст.431 ГК РФ суд не придет к иному выводу.

Признание судом недействительным условия договора, в котором денежное обязательство выражено в иностранной валюте, не влечет признания недействительным договора, если можно предположить, что договор был бы заключен и без этого условия (ст.180 ГК РФ).

4. Арбитражный суд выносит решение об удовлетворении требования о взыскании денежных средств в иностранной валюте, если будет установлено, что в соответствии с требованиями законодательства, действующего на момент вынесения решения, денежное обязательство может быть исполнено в этой валюте (ст.140 и п.п.1 и 3 ст.317 ГК РФ). Взыскиваемые суммы указываются арбитражным судом в резолютивной части решения в иностранной валюте в соответствии с правилами п.1 ст.128 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

5. Если сторона ссылается на то, что денежное обязательство может быть оплачено в иностранной валюте в силу разрешения Центрального банка Российской Федерации (далее - Банк России), то в соответствии со ст.53 АПК РФ эта сторона обязана доказать, что такое разрешение было выдано.

6. При рассмотрении жалоб на действия судебных приставов - исполнителей арбитражным судам следует учитывать, что исполнительный лист о взыскании денежных сумм в иностранной валюте, выданный на основании вступившего в законную силу решения арбитражного суда, может быть направлен взыскателем в банк или иное кредитное учреждение, где должник имеет счет в указанной иностранной валюте, либо передан взыскателем судебному приставу - исполнителю для направления в такой банк (кредитное учреждение).

При отсутствии у должника банковских счетов в указанной иностранной валюте или денежных средств на этих счетах исполнение решения арбитражного суда производится судебными приставами - исполнителями в соответствии с правилами Федерального закона "Об исполнительном производстве" в рублях за счет любого иного имущества должника (включая денежные средства в рублях и иной иностранной валюте) исходя из официального курса взыскиваемой иностранной валюты на день фактического исполнения (платежа) (п.2 ст.317 ГК РФ).

7. При применении п.2 ст.317 ГК РФ арбитражным судам следует учитывать, что условие об оплате денежного обязательства в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах, может быть установлено законом или соглашением сторон не только в отношении договорных, но и в отношении внедоговорных обязательств.

8. В тех случаях, когда на сумму денежного обязательства, выраженного в соответствии с п.2 ст.317 ГК РФ, начисляются проценты за пользование чужими денежными средствами (ст.395 ГК РФ) или иные проценты в размере ставки банковского процента, такая ставка определяется в порядке, предусмотренном п.52 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В качестве одного из возможных официальных источников информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора, судам следует рассматривать "Вестник Банка России", в котором публикуются средние по России ставки по таким краткосрочным кредитам.

9. Законные или договорные проценты на сумму денежного обязательства, выраженного в соответствии с п.2 ст.317 ГК РФ, начисляются на сумму в иностранной валюте (условных денежных единицах), выражаются в этой валюте (единицах) и взыскиваются в рублях по правилам п.2 ст.317 ГК РФ.

Аналогичные правила применяются судом при начислении и взыскании неустойки по денежному обязательству, выраженному в соответствии с п.2 ст.317 ГК РФ.

10. Если согласно закону или договору курс для пересчета иностранной валюты в рубли должен определяться на дату вынесения решения или на более раннюю дату, суд самостоятельно осуществляет пересчет иностранной валюты в рубли и указывает в резолютивной части решения сумму основного долга в рублях. Если проценты и (или) неустойка на взыскиваемую сумму начисляются лишь до даты вынесения решения, суд также самостоятельно пересчитывает в рубли сумму процентов (неустойки), выраженную в иностранной валюте, и указывает в резолютивной части решения взыскиваемые суммы в рублях.

11. При удовлетворении судом требований о взыскании денежных сумм, которые в соответствии с п.2 ст.317 ГК РФ подлежат оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах, в резолютивной части судебного акта должны содержаться:

- указание об оплате взыскиваемых сумм в рублях и размер сумм в иностранной валюте (условных денежных единицах) с точным наименованием этой валюты (единицы);

- ставка процентов и (или) размер неустойки, начисляемых на эту сумму; дата, начиная с которой производится их начисление, и день, по какой они должны начисляться;

- точное наименование органа (юридического лица), устанавливающего курс, на основании которого должен осуществляться пересчет иностранной валюты (условных денежных единиц) в рубли;

- указание момента, на который должен определяться курс для пересчета иностранной валюты (условных денежных единиц) в рубли.

12. Определяя курс и дату пересчета, суд указывает курс и дату, установленные законом или соглашением сторон.

При этом суду следует иметь в виду, что стороны вправе в соглашении установить собственный курс пересчета иностранной валюты (условных денежных единиц) в рубли или установить порядок определения такого курса.

13. Если законом или соглашением сторон курс и дата пересчета не установлены, суд в соответствии с п.2 ст.317 ГК РФ указывает, что пересчет осуществляется по официальному курсу на дату фактического платежа.

Для иностранных валют и условных денежных единиц, котируемых Банком России, под официальным курсом понимается курс этих валют (единиц) к рублю, устанавливаемый Банком России на основании ст.52 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".

Если Банк России не устанавливает курс иностранной валюты (условной денежной единицы) к рублю, арбитражный суд использует для пересчета предоставленные сторонами данные о курсе этой валюты (единицы), устанавливаемом уполномоченным органом (банком) соответствующего государства или международной организацией к одной из иностранных валют или условных денежных единиц, котируемых Банком России.

14. В случае если денежное обязательство выражено в иностранной валюте или условных денежных единицах, котируемых Банком России, однако должно быть оплачено в рублях не по курсу Банка России, а по иному подлежащему определению курсу, и при этом в отношении существования такого курса и (или) порядка определения его размера не будет представлено достаточных доказательств, суду следует применять курс Банка России.

В случае если денежное обязательство выражено в иностранной валюте или условных денежных единицах, не котируемых Банком России, и подлежит оплате в рублях по курсу, в отношении существования которого и (или) порядка определения его размера не будет представлено достаточных доказательств, арбитражный суд использует для пересчета предоставленные сторонами данные о курсе этой валюты (единицы), устанавливаемом уполномоченным органом (банком) соответствующего государства или международной организацией к одной из иностранных валют или условных денежных единиц, котируемых Банком России.

15. В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ исполнительный лист является основанием для принудительного списания сумм со счета должника и перечисления их на счет взыскателя. Поэтому, если согласно исполнительному листу пересчет в рубли взыскиваемой денежной суммы, выраженной в иностранной валюте или условных денежных единицах, должен осуществляться по курсу, устанавливаемому Банком России, либо по курсу банка, осуществляющего списание, банк самостоятельно осуществляет такой пересчет и перечисляет рублевый эквивалент на счет взыскателя.

16. Согласно Закону Российской Федерации "О государственной пошлине" ставка государственной пошлины устанавливается в рублях и ее уплата также производится в рублях. При взыскании в судебном порядке долга в иностранной валюте либо выраженного в иностранной валюте или условных денежных единицах по правилам п.2 ст.317 ГК РФ, а равно начисленных неустойки и (или) процентов цена иска определяется судом в рублях в соответствии с правилами п.2 ст.317 ГК РФ на день подачи искового заявления.

Изменение курса иностранной валюты или условных денежных единиц по отношению к рублю в период рассмотрения спора не влияет на размер государственной пошлины.

В случае увеличения истцом в ходе судебного разбирательства размера исковых требований, заявленных в иностранной валюте либо выраженных в иностранной валюте или условных денежных единицах по правилам п.2 ст.317 ГК РФ, в резолютивной части решения арбитражный суд указывает размер государственной пошлины, подлежащей уплате, исходя из курса этой валюты (единицы) к рублю на дату вынесения решения.

2.5.6. Наличие налоговых оговорок

Включать в договоры и контракты налоговые оговорки, в соответствии с которыми предприятие берет на себя обязательство нести расходы по уплате налога за других плательщиков, действующим законодательством не предусмотрено.

Данное положение означает, что предприятие не вправе за счет собственных средств уплачивать налоги за других лиц. Такие формулировки договора, как:

- Сторона-1 обязуется за Сторону-2 уплатить налог на прибыль, полученный последней в связи с исполнением данного договора;

- Сторона-1 перечисляет Стороне-2 за выполненную работу чистую прибыль, оставшуюся после уплаты в бюджет всех налогов и обязательных платежей, и подобные им являются недействительными.

Все полученные в денежном выражении суммы Стороной-2 будут являться ее доходом, подлежащим налогообложению в общем порядке. Поэтому считаем, что включение в договор оговорки о том, что предприятие получает от контрагента чистую прибыль, не имеет никакой юридической силы.

Вместе с тем согласно ст.26 НК РФ налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя, если иное прямо не предусмотрено Налоговым кодексом РФ. При этом полномочия представителя должны быть документально подтверждены. Тем не менее, и в этом случае, все причитающиеся к получению договорные суммы, учитываемые при исчислении налогов, будут являться доходом Стороны-2 (бухгалтерская и налоговая отчетность должна предоставляться Стороной-2, даже если фактическое перечисление налога произведено в расчетного счета Стороны-1 как уполномоченного представителя Стороны-2 в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах).

2.5.7. Меры ответственности по договору

При определении мер ответственности по договору следует учитывать мнение Минфина России, в соответствии с которым организации обязаны исчислять НДС с сумм полученных штрафных санкций за нарушение условий хозяйственных договоров. При этом следует отметить требование пп.2 п.1 ст.162 НК РФ, где установлено, что налоговая база по НДС определяется, в частности, с учетом сумм, полученных за реализованные товары (работы, услуги) в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

По нашему мнению, данная позиция Минфина России не бесспорна и основана на старой практике, сложившейся до принятия части второй НК РФ.

Тем не менее, даже если принять во внимание мнение Минфина России, при налогообложении сумм полученных штрафов необходимо учитывать следующие четыре момента.

1. Налогообложению подлежат только суммы штрафов, пени, неустоек, получение которых регулируется нормами гражданского законодательства.

Это штрафы по договорам поставки, выполнения работ, оказания услуг. Поскольку доходы от сдачи имущества в аренду подвергаются налогообложению, штрафы, полученные по этим договорам, также подлежат обложению НДС. Что касается сумм штрафов, уплата которых регулируется иными нормами права (экологическим законодательством и т.д.), то они не подлежат обложению НДС. Так, в соответствии с Письмом Минфина России от 9 апреля 1997 г. N 04-03-11 штрафы за превышение норматива сброса сточных вод в систему канализации НДС не облагаются, поскольку они не относятся к штрафам, получаемым за нарушение обязательств, предусмотренных договорами поставки товаров (работ, услуг).

2. Налогообложению подлежат только те суммы штрафов, пеней, неустоек, которые получены по налогооблагаемым договорам поставки товаров (работ, услуг).

Иными словами, если сам товар (работы, услуги) не подлежит налогообложению (льготируется), то и полученные по таким договорам суммы штрафов не облагаются НДС.

3. Суммы штрафов подлежат налогообложению по той же ставке, по которой подлежит налогообложению товар, полученный по этому же договору поставки.

4. Сумму НДС нельзя взыскивать "сверх" суммы штрафа.

Данное правило касается непосредственного механизма взыскания сумм штрафов. На практике многие предприятия требуют со своих контрагентов уплатить, помимо суммы штрафа, установленную в договоре сумму НДС. Однако для данного требования нет никаких правовых оснований. Согласно договору, взысканию подлежит только та сумма штрафов, которая установлена в договоре. Статья 168 Налогового кодекса РФ требует увеличения на сумму НДС только цены товара (работы, услуги). Увеличение на сумму НДС штрафов не предусмотрено.

Таким образом, для того чтобы штрафы, пени, неустойки не потеряли своего основного назначения (покрытия неблагоприятных последствий в случае нарушения обязательства по договору), их размер необходимо определять с учетом последующей обязанности по уплате НДС непосредственно в договоре.

Например, если предприятие определило, что для покрытия неблагоприятных последствий от неисполнения договора поставки ему потребуется сумма 100 у. е., то в договоре необходимо закрепить сумму штрафа в размере 118 у. е. В этих условиях 18 у. е. будет уплачено в бюджет, а 100 у. е. останется для покрытия убытков.

ГЛАВА 3. ПОРЯДОК ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРА

Порядок исполнения обязательств каждой стороной по договору подчиняется определенным нормативным правилам.

Как показывает практика делового оборота, исполнение договора не всегда сводится к совершению одного (разового) действия, как это происходит, например, при купле-продаже товаров в магазине. В большинстве случаев исполнение представляет собой процесс, т.е. определенную систему последовательно совершаемых действий. В рассматриваемом процессе выделяются две основные части:

- материальная стадия исполнения договора;

- технико-юридическая стадия исполнения договора.

3.1. Материальная стадия исполнения договора

Как правило, стадия включает два взаимных действия - представление исполненного одной стороной и принятие предмета исполнения другой стороной.

Порядок исполнения обязательств строго подчинен требованиям, которые содержатся в действующем законодательстве.

Срок исполнения договора

Если договор предусматривает или позволяет определить день его исполнения, то обязательство подлежит исполнению в этот день. Если договор предусматривает или позволяет определить период времени, в течение которого обязательство подлежит исполнению, то обязательство должно быть исполнено в любой момент данного периода. По общему правилу, сторона не может исполнить обязательство досрочно. Однако досрочное исполнение обязательств допускается, если такое право предусмотрено для сторон договором, когда есть согласие другой стороны, либо оно вытекает из сущности обязательства, обычаев делового оборота.

В противном случае другая сторона может отказаться от принятия к исполнению обязательства или принять к исполнению и взыскать с другой стороны убытки, которые были вызваны несвоевременным исполнением.

Очень часто в договоре стороны не устанавливают сроков исполнения обязательств или формулируют это важнейшее условие так нечетко, что определить его просто невозможно. В этом случае обязанность стороны должна быть исполнена в разумный срок. "Разумность" или "неразумность" срока в случае спора будет определять суд. Кроме того, нарушение сроков исполнения договора может служить основанием для расторжения договора.

Судебно-арбитражная практика. Нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ и превышение сметной стоимости строительства может служить основанием для расторжения договора.

В арбитражный суд обратился жилищно-строительный кооператив с иском к акционерному обществу открытого типа о расторжении договора подряда на строительство жилого дома вследствие существенного нарушения ответчиком его условий, выразившегося в превышении сметной стоимости жилого дома и несоблюдении срока исполнения обязательств.

Ответчик возразил против удовлетворения исковых требований, мотивируя свои доводы возникшими у него трудностями с поставкой строительных материалов и удорожанием строительства вследствие инфляции.

Согласно п.1 ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии со сметой, определяющей цену работы. Если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на 10%, подрядчик вправе требовать ее пересмотра (п.3 ст.744 ГК РФ).

Что касается сроков продления строительных работ, то они могут быть изменены только по соглашению сторон.

Между тем подрядчик в установленном порядке условия о повышении стоимости строительных работ и продлении срока их завершения с заказчиком не согласовал.

При таких обстоятельствах арбитражный суд обоснованно признал допущенные подрядчиком нарушения существенными и, руководствуясь ст.450 ГК РФ, принял решение о расторжении договора (Приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" // Вестник ВАС, 1997. N 7).

Место исполнения

Если место исполнения обязательства договором не определено, по общему правилу, оно должно быть исполнено по месту нахождения той стороны, которая принимает исполнение обязательства.

Судебно-арбитражная практика. Согласно п.2 ст.54 ГК РФ, место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное.

Порядок регистрации юридических лиц, в том числе порядок определения места регистрации, должен быть установлен законом о регистрации юридических лиц (п.1 ст.51 ГК РФ). При этом следует учитывать, что в соответствии со ст.8 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" впредь до введения в действие Закона о регистрации юридических лиц применяется действующий порядок. При разрешении споров следует исходить из того, что местом нахождения юридического лица является место нахождения его органов (Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" // Вестник ВАС, 1996. N 9).

Но из этого правила есть некоторые исключения:

- объект недвижимости передается по своему месту нахождения;

- обязательство передать товар, предусматривающее его перевозку, исполняется в месте сдачи товара первому перевозчику;

- обязательство предпринимателя передать товар в месте изготовления или хранения товара исполняется, если это место было известно стороне, приобретающей товар.

Цена договора

В соответствии со ст.424 ГК РФ возмездный договор оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Кроме того, в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Изменение цены договора после его заключения допускается лишь в случаях и на условиях, предусмотренных договором. В тех случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Судебно-арбитражная практика. Изменение цены, предусмотренной договором, допускается в случаях и на условиях, установленных законодательством или договором.

Арбитражный суд, рассмотрев исковое заявление леспромхоза (поставщика) об изменении цены на пиломатериалы, установленной сторонами в договоре поставки, признал требования заявителя правомерными и внес в договор соответствующие изменения.

Свое обращение в арбитражный суд леспромхоз обосновал увеличением таксовой цены на поставляемую продукцию.

Между тем повышенный коэффициент к таксам на древесину был установлен прейскурантом, введенным в действие до заключения сторонами договора поставки.

Поставщик, руководствуясь ст.16 Закона Российской Федерации "О предприятиях и предпринимательской деятельности" (в настоящее время п.1 ст.424 ГК РФ), дал согласие на отпуск пиломатериалов по договорным ценам без применения повышающего коэффициента путем предварительной оплаты всей продукции сразу же после заключения договора. Покупатель свои обязательства по оплате пиломатериалов выполнил.

В соответствии со ст.65 Основ гражданского законодательства (в настоящее время п.2 ст.424 ГК РФ) изменение цены договора после его заключения допускается лишь в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. В период действия договора цены на пиломатериалы в централизованном порядке не изменялись. Возможность изменения цены договора после его заключения стороны не установили.

Поскольку основания для изменения установленной договором цены на пиломатериалы отсутствовали, кассационная коллегия арбитражного суда решение по делу отменила и в удовлетворении исковых требований поставщика отказала.

В другом случае в арбитражный суд обратился завод резиновых технических изделий (поставщик) с иском о взыскании с авторемонтного завода (покупатель) стоимости манжет, от оплаты которых последний частично отказался.

Согласно договору указанные изделия подлежали поставке по установленной сторонами цене.

В связи с происшедшим в ходе выполнения договора удорожанием сырья, энергии, услуг и транспортных тарифов поставщик направил покупателю письмо, в котором сообщил об увеличении стоимости манжет, и, не дожидаясь ответа, произвел их отгрузку.

Покупатель свой отказ от оплаты продукции по новой цене мотивировал тем, что согласованная сторонами при заключении договора цена не была изменена.

Так как в заключенном договоре не были предусмотрены случаи и условия изменения цены на изделия, а законом поставщику не предоставлено право на одностороннее изменение договора в связи с упомянутыми причинами, арбитражный суд обоснованно отказал поставщику в удовлетворении исковых требований (п.3 Приложения к Письму ВАС РФ от 20 марта 1995 г. N С1-7/ОП-159 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с установлением и применением цен").

Судебно-арбитражная практика. Неполучение ответа от покупателя на предложение поставщика об изменении цены не освобождает последнего от обязанности выполнения договора.

Торгово-закупочная база (поставщик) обязана была поставить покупателю по договору пиломатериалы по согласованной сторонами цене. После заключения договора поставщик направил покупателю телеграмму об изменении цены в сторону ее повышения. Поскольку на телеграмму покупатель не ответил, поставщик прекратил поставку пиломатериалов.

Между тем неполучение ответа на предложение поставщика об изменении условий договора о цене не может служить основанием для одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору.

С иском об изменении установленной договором цены поставщик в арбитражный суд не обращался. Поэтому он обязан был выполнить принятые по договору обязательства (п.4 Приложения к Письму ВАС РФ от 20 марта 1995 г. N С1-7/ОП-159 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с установлением и применением цен").

Судебно-арбитражная практика. При оплате покупателем товара по согласованной сторонами цене поставщик обязан отпустить покупателю предусмотренное договором количество товара исходя из этой цены.

На основании заключенного договора поставки завод-изготовитель должен был отпустить товариществу с ограниченной ответственностью определенное количество товара по согласованной цене. Договором предусматривалось, что отпуск товара производится заводом после оплаты покупателем его стоимости.

Покупатель своевременно перечислил заводу стоимость товара исходя из согласованной цены. Однако завод отпустил товар в меньшем количестве, чем установлено договором, объясняя это тем, что после заключения договора произошло удорожание товара и количество отпущенного товара соответствует сумме, перечисленной покупателем.

Арбитражный суд удовлетворил требования покупателя о взыскании денежной суммы, составляющей разницу между стоимостью товара, подлежащего отпуску и фактически полученного. Суд исходил из того, что согласованная сторонами цена не была ими изменена, а поэтому завод не вправе в одностороннем порядке применять другую, не согласованную с покупателем цену, и отказывать в отпуске части товара, которая, по его мнению, не была оплачена по новой цене (п.5 Приложения к Письму ВАС РФ от 20 марта 1995 г. N С1-7/ОП-159 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с установлением и применением цен").

Судебно-арбитражная практика. Если заключение договора для сторон является обязательным, арбитражный суд рассматривает по существу спор по цене и в том случае, когда она определяется соглашением сторон.

При заключении договора на поставку продукции для федеральных нужд у поставщика и покупателя возникли разногласия по цене, которая согласно законодательству определялась соглашением сторон.

Арбитражный суд, на разрешение которого были переданы эти разногласия, предложил сторонам согласовать их. Поскольку стороны не пришли к соглашению о цене на подлежащую поставке продукцию, арбитражный суд признал договор незаключенным, а возникшие разногласия по цене - неподведомственными арбитражному суду.

Согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Цена по договору поставки является существенным условием.

Однако в данном случае договор подлежал заключению в обязательном порядке. Поэтому в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации все разногласия, возникшие при заключении такого договора, в том числе и разногласия по цене, подлежали рассмотрению арбитражным судом по существу.

При этом арбитражный суд вправе при необходимости использовать методику определения цен, утвержденную Минэкономики России, и исходя из ст.46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации получить заключение от органов ценообразования.

Арбитражными судами подлежат рассмотрению по существу также споры, возникшие при заключении договора:

- по вопросу применения при расчетах регулируемой или договорной цены,

- по цене с предприятиями, допустившими нарушения антимонопольного законодательства, к которым применены в установленном порядке меры воздействия (п.6 Приложения к Письму ВАС РФ от 20 марта 1995 г. N С1-7/ОП-159 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с установлением и применением цен").

Судебно-арбитражная практика. При разрешении спора, вызванного неисполнением или ненадлежащим исполнением возмездного договора, необходимо учитывать, что в случае, когда в договоре нет прямого указания о цене и она не может быть определена из условий договора, оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п.3 ст.424 ГК). При этом наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной. При разногласиях по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным (Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" // Вестник ВАС, 1996. N 9).

Способ исполнения договора

Способ исполнения - это предусмотренный договором порядок действия сторон в процессе исполнения. По общему правилу обязательство должно быть исполнено целиком один раз, если соглашением сторон не предусмотрено исполнение обязательства по частям. Взаимные обязанности сторон по договору должны исполняться одновременно, если опять же иное не вытекает из соглашения. Поэтому сторонам при заключении договора необходимо строго и точно предусмотреть, как будут исполняться их обязательства.

3.2. Технико-юридическая стадия исполнения договора

Суть данной стадии заключается в проверке исполненного одной из сторон обязательства по количеству и качеству, а также в документальном подтверждении факта исполнения.

Лицо, принимающее исполнение, обязано представить другой стороне соответствующий документ. Необходимо помнить, что только исполнение обязательства прекращает его действие для обязанной стороны. Кроме того, пока у обязанной стороны нет подтверждения о том, что ее обязательства исполнены, в юридическом смысле она продолжает оставаться должником, даже если фактически свои обязательства и выполнила.

Иными словами, любое ваше исполнение обязательства должно быть документально оформлено. В противном случае считается, что своих обязательств вы не исполнили. Документальным подтверждением исполнения обязательств могут быть:

- акт сдачи-приемки товаров (работ, услуг);

- платежное поручение, заверенное учреждением банка, о произведенной оплате товаров (работ, услуг);

- квитанция от транспортной организации об отгрузке товара в адрес грузополучателя;

- квитанция о сдаче-приемке товара на склад продавца;

- расписка получателя;

- иные документы и свидетельства.

В этой связи необходимо сказать, что составление и оформление документов о приемке-сдаче товаров (работ, услуг) имеют большое юридическое значение.

Приемка продукции, товаров по количеству производится по таким сопроводительным документам, как счет-фактура, спецификация, опись, упаковочные ярлыки, накладные и т.д. При приемке продукции (товаров) от предприятий получатель обязан проверить обеспеченность сохранности груза при перевозке (исправность пломб и тары, наличие маркировки и т.д.).

При обнаружении недостачи продукции (товара) получатель должен приостановить дальнейшую приемку и вызвать для участия в продолжении приемки и составлении акта представителя одногороднего отправителя. Представитель иногороднего поставщика вызывается в случаях, предусмотренных специальными правилами либо договором.

Составление акта о недостаче - при неявке представителя отправителя либо когда вызов представителя является необязательным производится с участием незаинтересованного предприятия или представителя общественности предприятия-получателя. В одностороннем порядке акт составляется предприятием-получателем в том случае, если отправитель согласен на одностороннюю приемку продукции (товара).

Приемка продукции, товаров по качеству производится по сопроводительным документам, удостоверяющим качество поставленной продукции (товаров) - технический паспорт, сертификат, удостоверение о качестве и т.д. Акт о скрытых недостатках должен быть составлен в течение пяти дней после обнаружения недостатков, но не позднее четырех месяцев со дня поступления продукции (товаров) на склад покупателя.

Участие представителя поставщика в составлении акта о качественных недостатках регламентируется аналогично его участию в составлении акта недостачи по количеству с некоторыми дополнениями.

Акт приемки продукции (товаров) по количеству и качеству является основанием для предъявления поставщику соответствующей претензии. Нарушение правил приемки влечет за собой отказ в возмещении стоимости недостающей продукции.

ГЛАВА 4. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ ДОГОВОРА

4.1. Общие положения (гражданско-правовой аспект)

Недействительность сделок (договоров) означает, что действие, совершенное в форме сделки, не влечет за собой правовых последствий, на достижение которых оно было направлено при ее заключении.

В соответствии с п.2 ст.167 ГК РФ при недействительности договора каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре возместить его стоимость в деньгах. Это общие последствия, которые чаще всего применяются при недействительности договора, однако законом могут быть предусмотрены и другие последствия.

Как правило, недействительность сделки определяется судом на основании требований заинтересованных лиц (например, стороны в договоре), на основании требований государственных органов, которым предоставлено такое право, а также по инициативе самого суда.

Основания, по которым сделки считаются недействительными, установлены ГК РФ. Эти основания являются исчерпывающими, т.е. других оснований для определения недействительности договоров не существует. В данном разделе мы рассмотрим только те основания, которые чаще всего встречаются в хозяйственной деятельности.

Вместе с тем необходимо помнить, что при заключении договора необходимо обращать особое внимание на возраст лица, с которым вы заключаете договор, и на его дееспособность, так как в соответствии с законодательством могут быть признаны недействительными сделки (договоры), заключенные с гражданином, признанным недееспособным вследствие психического расстройства (ст.171 ГК РФ), заключенные с несовершеннолетним, не достигшим четырнадцати лет (ст.172 ГК РФ), заключенные с несовершеннолетним в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет без согласия его родителей, усыновителей или попечителя (ст.175 ГК РФ), а также сделки, заключенные с гражданином, ограниченным судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами (ст.176 ГК РФ).

4.1.1. Недействительность сделки, не соответствующей закону

или иным правовым актам

Согласно ст.168 ГК РФ, сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Во-первых, отметим, что, несмотря на ставшее общеупотребительным понятие "незаконная сделка", к числу таковых относятся не только сделки, противоречащие собственно закону, но и сделки, не соответствующие требованиям иных правовых актов - указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ, ведомственных нормативных актов.

Во-вторых, незаконная сделка является ничтожной, т.е. считается недействительной, в силу самого факта ее незаконности независимо от наличия решения суда о признании такой сделки недействительной. Вместе с тем законом может быть установлена оспоримость незаконной сделки. К примеру, действующим акционерным законодательством (гл.XI Федерального закона "Об акционерных обществах") установлен особый порядок совершения обществом сделок, в которых имеется заинтересованность. Нарушение этого порядка влечет за собой незаконность сделки (договора). Однако в соответствии с п.1 ст.84 Федерального закона "Об акционерных обществах" "сделка, в которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований к сделке, предусмотренных ст.83 настоящего Федерального закона, может быть признана недействительной". Последнее выражение позволяет сделать вывод об оспоримости указанной сделки. Иначе говоря, до вынесения судом решения о признании сделки недействительной любые утверждения о ее незаконности юридически безосновательны.

Здесь необходимо еще раз обратить внимание на то обстоятельство, что, согласно ст.422 ГК РФ, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам (императивным нормам), установленным законом или иными правовыми актами, действующими в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий иные обязательные для сторон правила, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Иллюстрацией может служить пример из арбитражной практики, приведенный в разд.1.4 "Структура договора" настоящей книги. В том случае налоговая инспекция, основываясь на требованиях Указа Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1212 (продавец товара являлся недоимщиком в соответствии с этим Указом), просила признать недействительным договор поставки, в котором содержалось условие о перечислении денежных средств (цены товара) на счет третьего лица. Суд отказал в удовлетворении исковых требований. Несмотря на то что договор продолжал действовать и фактические платежи на счет третьего лица производились после принятия Указа, факт заключения договора поставки имел место до принятия этого Указа. В момент заключения договора требования действующего законодательства или иных правовых актов сторонами нарушены не были, поэтому основания для признания данного договора недействительным отсутствовали.

4.1.2. Недействительность сделки, совершенной с целью,

заведомо противной основам правопорядка или нравственности

В соответствии со ст.169 ГК РФ сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна. Наличие подобной цели при совершении сделки определяет ее недействительность. Основы правопорядка закреплены в Конституции РФ, а также в иных законодательных актах. Так, в ст.57 Конституции РФ сказано, что каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Указом Президента РФ от 20 декабря 1994 г. N 2204 установлено, что к важнейшим основам правопорядка при осуществлении сделок на поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг) относятся соблюдение формы договора, полнота и своевременность исполнения обязательств сторонами (обязательств по расчетам). При признании договора недействительным по данному основанию необходимо, чтобы антисоциальная цель сделки уже имела место в момент ее совершения.

Последствия признания договора недействительным по данному основанию существенно отличаются от общих последствий недействительности сделок. Кроме того, данные последствия поставлены в прямую зависимость от умысла сторон, заключивших сделку с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. При наличии умысла у обеих сторон такой сделки - в случае исполнения сделки обеими сторонами - в доход Российской Федерации взыскивается все полученное ими по сделке, а в случае исполнения сделки одной стороной с другой стороны взыскивается в доход Российской Федерации все полученное ею и все причитавшееся с нее первой стороне в возмещение полученного. При наличии умысла лишь у одной из сторон такой сделки все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход Российской Федерации.

Судебно-арбитражная практика. Инвестиционный фонд предоставил в пользование под проценты предприятию приватизационные чеки. В ходе судебного заседания по признанию данного договора недействительным было установлено, что данные действия фонда и предприятия противоречат законодательству и одновременно заведомо нарушают права граждан на получение доходов от приватизации. То есть суд пришел к мнению, что данный договор носит прямо выраженный антисоциальный характер и в соответствии со ст.169 ГК РФ взыскал в доход Российской Федерации все полученное по сделке (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 ноября 1996 г. N 2808/96 // Вестник ВАС, 1997. N 2).

Определенный интерес представляют также судебные акты, направленные налоговым органам для сведения и использования в работе Письмом МНС России от 10.11.2002 N НА-6-14/1713:

Постановление ФАС Московского округа

от 13.09.2002 N КА-А40/6220-02

Решением от 06.05.2002, оставленным без изменения Постановлением апелляционной инстанции от 10.07.2002 Арбитражного суда г. Москвы, отказано в иске ИМНС России N 3 по ЦАО г. Москвы к ООО "Альверс Трейд", ООО "Экология Металл", ЗАО "ГРК "Хрустальная" о признании недействительными договоров поставки и комиссии и взыскании всего полученного по сделкам в доход государства.

Отказывая в иске, суд указал, что оснований считать, что сделки совершены с целью, противной основам прав порядка и нравственности, нет. Кроме того, не доказано, что в действиях работников ответчиков имеется состав преступления.

В кассационной жалобе ИМНС России N 3 по ЦАО г. Москвы просит об отмене судебных актов, ссылаясь на их необоснованность и незаконность.

Проверив материалы дела, выслушав представителя заявителя, поддержавшего доводы жалобы, представителя ООО "Альверс Трейд", возражавшего против ее удовлетворения, кассационная инстанция находит судебные акты подлежащими отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в I инстанцию того же суда.

В нарушение ст.127 АПК РФ судебные инстанции не выяснили обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, не привели доказательств, на которых основаны его выводы, мотивы, по которым были отвергнуты доводы истца.

Отказывая в иске, суд даже не приобщил к материалам дела договоры, о признании которых недействительными просит истец, не исследовал их содержания, не проанализировал доказательств, связанных с тем, что участники сделок зарегистрированы по утраченным документам, не платят налогов, созданы лишь для получения сумм из бюджета.

Суд не дал оценки доводам истца о том, что приборы, с маркировкой, указанной ответчиками, на территории России не производятся, на них отсутствуют заводские номера, стоимость одного датчика по договору оптовой поставки ответчиков в 40 раз превышает розничную цену; вес, заявленный по таможенным декларациям 180 000 датчиков, в одном случае - 159 кг, в другом - 70 кг.

По паспорту технической характеристики масса одного датчика составляет 0,15 г.

При реальном экспорте в графе "дата реализации" должно быть заявлено не более 27 кг.

Без внимания оставлены доводы налоговой инспекции о том, что инополучатель по месту регистрации не располагается, данных о его местонахождении налоговые органы Чехии не имеют, по указанному в учредительных документах адресу никогда не располагался и не располагается.

Это обстоятельство подтверждается сообщением, полученным из Управления международного сотрудничества (л.д. 170 - т. 1).

При таких данных в оценке нуждается и ответ директора фирмы о том, что товар получен полностью и оплачен на условиях контракта (л.д. 175).

Более тщательно суду следует проверить и оценить все доказательства в совокупности и вынести законное решение.

Руководствуясь ст.ст.284, 286 - 289 АПК РФ,

постановил:

Решение от 06.05.2002 и Постановление от 10.07.2002 Арбитражного суда г. Москвы отменить, дело передать на новое рассмотрение в I инстанцию того же суда.

Решение Арбитражного суда г. Москвы

от 21.10.2002 N А40-28914/01-5-367

Иск заявлен о признании недействительными сделок: договоров N Д-ГП-1 от 20.09.1999, N ГП-2 от 21.10.1999 между ООО "Альверс Трейд" и ЗАО "ГРК "Хрустальная", договоров комиссии от 21.09.1999 N ДК-11-99 и от 22.12.1999 N ДК-17/99 между ООО "Альверс Трейд" и ООО "Экология Металл" о взыскании полученного по сделкам.

Ответчик о времени и месте рассмотрения извещен; заявлений, ходатайств в адрес суда не направил; иных доказательств, возражений, кроме имеющихся в деле, не представлено.

Во исполнение указаний кассационной инстанции (Постановление ФАС МО от 13.09.2003 N КА-А40/6220-02) судом приобщены к делу заверенные истцом копии договоров, которые он просит признать недействительными.

Выслушав истца, исследовав материалы дела, суд находит, что иск подлежит удовлетворению.

В сентябре и октябре 1999 г. ООО "Альверс Трейд" приобрело у ЗАО "Горно-рудная компания "Хрустальная" по договорам поставок "Д-ГП-1 от 20.09.1999 и N ГП-2 от 21.10.1999 360.000 штук преобразователей индикаторных на основе эпитаксиальных структур арсенала галлия (датчики Холла), марки ПХИ-611, соответствующие техническим условиям ПяО.273.010.

Опровергая реальность передачи датчиков по указанным договорам, истец представил следующие доказательства: письмо АООТ "Аметист" (г. Калуга) N 339 от 13.09.2001 о том, что датчики Холла ПХИ-611 не выпускаются с 1991 г.; письмо ОАО "Научно-исследовательский институт материалов электронной техники" N 08-258 от 12.09.2001. Кроме того, стоимость датчиков, исходя из условий договоров поставки, составляет 435 руб 90 коп. за штуку (при оптовой закупке), тогда как в рознице цена датчиков составляет не выше 14 руб. за штуку, что подтверждается справкой торговой организации (письмо ЗАО "Чип и Дип"). В свою очередь ЗАО "ГРК "Хрустальная" приобрело указанные датчики у ООО "Профи Тайбл" по договору N 10/4 от 20.10.1999 и ООО "СПФ "Стройзащита" по договору "Д-ГК-1 от 17.09.99, у организаций, не осуществляющих какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, не платящих налоги, что подтверждается справками ИМНС N 13 от 06.06.2000 N 11-2851 и N 11-2823 от 05.06.2000. Реальный производитель спорной продукции ответчиком не указан.

Не находит объяснений в возражениях ответчика и то обстоятельство, что по таможенным декларациям вес датчиков в одном случае определен как 159 кг, в другом - 70 кг, при том, что вес датчика согласно паспорту составляет 0,15 г, вес 180 000 штук датчиков составляет 27 кг.

Совокупность указанных обстоятельств, которые суд не находит случайными (ошибочными), позволяет сделать вывод о том, что реальная передача товара по договорам поставки не осуществлялась, как и не осуществлялась их поставка за границу. Заключение договор создавало видимость законности и служило целью для выделения в расчетных документах большей суммы НДС (чем объясняется завышение цен) и последующее возмещение НДС из федерального бюджета. Ответ Фирмы "Техно Трейд плас" (т. 1 л.д. 175) не опровергает совершение фиктивных поставок ответчиками. Доказательств дальнейшего использования якобы поставленных датчиков Холла сторонами не представлено. Иностранный покупатель товара, согласно сведениям Минфина Чехии, по адресу, указанному в ответе от 16.09.2001 (Praha, 10 V oisinach 9/803), никогда не располагался (т. 1 л.д. 170).

Сделки по поставке датчиков на экспорт и им предшествующие совершались с целью, заведомо противной основам правопорядка, установленным Конституцией РФ, согласно ст.57 которой установлена обязанность платить законно установленные налоги и, соответственно, не допускать действий, направленных на незаконное получение средств федерального бюджета.

В силу ст.169 ГК РФ совершенные сделки ничтожны. В силу п.2 ст.160 ГК РФ все полученное ЗАО "ГРК "Хрустальная" по договорам поставки подлежит взысканию в доход Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст.168, 169 ГК РФ, ст.ст.9, 123, 167 - 170 АПК РФ, суд

решил:

Признать недействительными договоры N Д-ГП-1 от 20.09.1999 и N ГП-2 от 21.10.99 между ООО "Альверс Трейд" и ЗАО "ГРК "Хрустальная".

Взыскать с ЗАО "ГРК "Хрустальная" 156.936.960 руб., полученных по сделкам N Д-ГП-1 от 20.09.1999 и N ГП-2 от 21.10.1999 с ООО "Альверс Трейд", в доход Российской Федерации.

Признать недействительными договоры комиссии между ООО "Альверс Трейд" и ООО "Экология Металл" от 22.10.1999 N ДК-1799, 21.09.1999 N ДК-11/99.

Взыскать с ЗАО "ГРК "Хрустальная" в доход федерального бюджета 4000 руб. госпошлины.

Взыскать с ООО "Экология Металл" 2000 руб. госпошлины в доход федерального бюджета.

Решение может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные АПК РФ.

4.1.3. Недействительность мнимой и притворной сделок

В соответствии со ст.170 ГК РФ мнимая сделка (совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия), а также притворная сделка (совершенная с целью прикрыть другую сделку) недействительны.

Судебно-арбитражная практика. ООО "Фирма "Транзит" обратилось в суд с иском к АКБ "Сибакадембанк" о взыскании неустойки за просрочку перечисления вклада на строительство жилого дома в г. Бердске, согласно п.1 договора от 25 февраля 1994 г. N 1/94 об инвестиционной деятельности. Ответчик предъявил встречный иск о признании указанного договора недействительным. Арбитражный суд в удовлетворении встречного иска отказал и взыскал с "Сибакадембанка" в пользу Общества неустойку.

Высший Арбитражный Суд РФ отменил решение суда первой инстанции, в удовлетворении иска отказал, встречный иск удовлетворил по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, между ООО "Фирма "Транзит" и АКБ "Сибакадембанк" был заключен договор об инвестиционной деятельности. В соответствии с этим договором банк, выступая инвестором, взял на себя обязательство принять участие в финансировании строительства жилого дома путем внесения денежных средств на расчетный счет фирмы, а последняя должна передать инвестору в собственность часть жилой площади после окончания строительства дома.

Одновременно фирмой и банком заключен договор поручения, по которому ООО "Фирма "Транзит" (поверенный) приняло на себя обязательство осуществить продажу квартир, подлежащих передаче в собственность "Сибакадембанку" (доверителю) с учетом вложенных им в строительство дома инвестиций, т.е. совершить сделку купли-продажи.

Договор поручения свидетельствует о том, что целью заключения договора об инвестиционной деятельности является продажа квартир и извлечение таким способом прибыли, что противоречит уставным целям деятельности АКБ "Сибакадембанк" и Закону РФ "О банках и банковской деятельности". При таких условиях договор об инвестиционной деятельности представляет собой сделку, совершенную с целью прикрытия другой сделки, т.е. является притворной и в соответствии со ст.170 ГК РФ недействительной с момента ее совершения (ничтожная сделка). Следовательно, договор об инвестиционной деятельности не порождает правовых последствий, и у суда не имелось оснований для удовлетворения требований фирмы о взыскании штрафа, предусмотренного этим договором (Постановление Президиума ВАС РФ от 26 марта 1996 г. N 5804/95 // Вестник ВАС РФ, 1996. N 7).

Судебно-арбитражная практика. Постановлением Президиума ВАС РФ признано обоснованным требование Советско-американской компании "Аверс" о взыскании с Внешнеторгового дома "Агроинторг" 97 875 085 руб. в счет расчетов по контракту от 2 декабря 1991 г. N 16А691. В своем протесте Председатель ВАС РФ предложил отменить указанное постановление и отказать в иске, признав недействительной сделку, на которой основано исковое требование.

Пленум ВАС РФ установил следующее.

По контракту от 2 декабря 1991 г. N 16А691 Внешнеторговый дом "Агроинторг" обязался поставить Советско-американской компании "Аверс" технологическое, медицинское оборудование, продукты питания и товары народного потребления. Спецификация и протокол согласования цен должны быть подписаны в течение 10 дней после поступления валютных средств в качестве предварительной оплаты. Этим стороны подтвердили необходимость точного определения ассортимента поставки и цен на товары для исполнения контракта и отнесли эти условия к существенным. В установленный срок спецификация не была согласована, поэтому в соответствии со ст.160 ГК РСФСР контракт следует считать незаключенным.

Советско-американская компания "Аверс" заключила с Внешнеторговым домом "Агроинторг" контракт на поставку товаров и оборудования для металлургического завода им. Петровского, однако не приняла мер к согласованию с заводом их перечня и цен, а принятые обязательства по срокам поставки не обеспечивались соответствующими сроками в контракте с Внешнеторговым домом "Агроинторг". Полученные от завода 36 616 313 индийских рупий по платежному поручению от 4 декабря 1991 г. N 11 Внешнеторговый дом "Агроинторг" 9 декабря 1991 г. по поручению N 2 перечислил ВВО "Союзплодоимпорт" в счет оплаты быстрорастворимого кофе по заключенному с ним договору от 31 октября 1991 г. N 49-2/0155.

Таким образом, действия сторон при заключении контракта от 2 декабря 1991 г. N 16А691 свидетельствуют о том, что он заключен без намерения поставить за полученную валюту товары и оборудование по заказу металлургического завода им. Петровского, т.е. создать юридические последствия, предусмотренные контрактом N 16А691. Согласно ст.53 ГК РСФСР, такая сделка является мнимой и недействительна с момента ее совершения, поэтому не может служить основанием для возникновения обязательств. Компания "Аверс" не произвела как покупатель каких-либо перечислений Внешнеторговому дому "Агроинторг", а "Агроинторг" возвратил металлургическому заводу им. Петровского полученные от него денежные средства. Следовательно, отсутствуют основания для возврата Советско-американской компании "Аверс" полученного по сделке в принудительном порядке (Постановление Пленума ВАС РФ от 20 апреля 1993 г. N 8 // Вестник ВАС РФ, 1993. N 8; Хозяйство и право, 1993. N 7).

При выявлении фактов совершения мнимых и притворных сделок и признания их недействительными будут применяться общие последствия, т.е. каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость в деньгах.

4.1.4. Недействительность сделки юридического лица,

выходящей за пределы его правоспособности

Сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью, недействительна (ст.173 ГК РФ).

Судебно-арбитражная практика. При разрешении споров необходимо учитывать, что коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных организаций, предусмотренных законом, наделены общей правоспособностью (ст.49 ГК РФ) и могут осуществлять любые виды предпринимательской деятельности, не запрещенные законом, если в учредительных документах таких коммерческих организаций не содержится исчерпывающий (законченный) перечень видов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься.

В связи с этим при разрешении споров следует учитывать, что коммерческой организации, в учредительных документах которой не содержится указанный выше перечень, не может быть отказано в выдаче лицензии на занятие соответствующим видом деятельности только на том основании, что соответствующий вид деятельности не предусмотрен ее учредительными документами.

Унитарные предприятия, а также другие коммерческие организации, в отношении которых законом предусмотрена специальная правоспособность (банки, страховые организации и некоторые другие), не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами. Такие сделки являются ничтожными на основании ст.168 ГК РФ.

Сделки, совершенные иными коммерческими организациями в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в их учредительных документах, могут быть признаны судом недействительными в случаях, предусмотренных ст.173 ГК РФ (Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" // Вестник ВАС, 1996. N 9).

Судебно-арбитражная практика. Комитет по управлению городским имуществом (учредитель) обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора поручительства, заключенного акционерным коммерческим банком и государственным предприятием "Хлебокомбинат", по мотиву противоречия этой сделки целям, указанным в уставе предприятия. По договору "Хлебокомбинат" обязался отвечать перед банком за исполнение обязательств по возврату кредита акционерным обществом "Екатеринбург-АРТ". Суд признал данный договор недействительным, так как в соответствии с уставом основным видом деятельности "Хлебокомбината" является производство пищевых продуктов, а не деятельность, связанная с распространением кинопродукции (Постановление Президиума ВАС РФ от 30 ноября 1995 г. N 7045/95 // Вестник ВАС, 1996. N 3).

Иск о признании сделки недействительной на основании ст.173 ГК РФ может быть заявлен:

- самим юридическим лицом, правоспособность которого ограничена уставом или не имеющим лицензии на осуществление определенного вида деятельности;

- участниками (акционерами) этого юридического лица;

- государственными органами, осуществляющими контроль (надзор) за деятельностью юридического лица.

Необходимым условием признания сделки недействительной по ст.173 ГК РФ является доказанность того обстоятельства, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях. Бремя доказывания в данном случае возлагается на истца.

Ранее подобные сделки признавались недействительными (ст.50 ГК РФ) с взысканием в доход государства всего полученного по ним. В настоящее время предусмотрены иные последствия. В случае признания этих сделок недействительными применяются общие положения недействительности сделок, т.е. каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость в деньгах. Взыскание всего полученного в доход государства в данном случае гражданским законодательством не предусмотрено.

Судебно-арбитражная практика. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ рассмотрел вопрос о правовой оценке сделок юридического лица, регистрация которого признана недействительной, и информирует арбитражные суды о выработанных рекомендациях.

Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации.

Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации. Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в единый государственный реестр (п.3 ст.49, п.2 ст.51, п.8 ст.63 Гражданского кодекса РФ). Следовательно, признание судом недействительной регистрации юридического лица само по себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его регистрации недействительной (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июня 2000 г. N 54 "О сделках юридического лица, регистрация которого признана недействительной" // "Экономика и жизнь", июнь 2000 г., N 24).

4.1.5. Недействительность договора, заключенного лицом,

не имеющим на то соответствующих полномочий

Согласно ст.174 ГК РФ, если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица - его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

Судебно-арбитражная практика. Статья 174 ГК РФ не применяется в случаях, когда орган юридического лица действовал с превышением полномочий, установленных законом. В указанных случаях надлежит руководствоваться ст.168 ГК РФ. В правоотношениях с участием юридических лиц судам надлежит иметь в виду, что ст.174 ГК РФ может применяться в тех случаях, когда полномочия органа юридического лица определенно ограничены учредительными документами последнего. Наличие указанных ограничений, установленных в других документах, не являющихся учредительными, не может являться основанием для применения данной статьи.

Лицо, в интересах которого установлены ограничения, вправе впоследствии одобрить сделку, совершенную с пороками, упомянутыми в ст.174 ГК РФ. Поскольку данная норма не содержит положений об одобрении сделок, в силу ст.6 ГК РФ к таким отношениям следует применять п.2 ст.183 ГК РФ, регулирующий сходные отношения (аналогия закона).

При этом следует иметь в виду, что одобрением сделки может быть признан, в частности, факт принятия истцом исполнения по оспариваемой сделке, который свидетельствует о том, что сделка была одобрена, в том числе уполномоченным органом юридического лица. Основания для признания сделки недействительной по ст.174 ГК РФ в таком случае отсутствуют (Постановление Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. N 9 "О некоторых вопросах применения ст.174 ГК РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок" // Вестник ВАС, 1998. N 7).

Таким образом, для признания договора недействительным по данной статье необходимо несколько оснований:

- превышение гражданином полномочий, предусмотренных договором, а органом юридического лица превышение полномочий, установленных в учредительных документах этого юридического лица;

- невозможность установления факта превышения полномочий другой стороной. То есть из доверенности, закона или из обстановки при заключении договора должно следовать, что договор заключается уполномоченным лицом, хотя это не соответствует действительности;

- доказанность того факта, что другая сторона при заключении договора знала или должна была знать об отсутствии у лица полномочий на заключение договора.

Судебно-арбитражная практика. Акционерное общество обратилось в суд с иском о признании договора залога нежилого помещения, заключенного между АО и банком, недействительным по тем основаниям, что он подписан генеральным директором предприятия с превышением полномочий: данный вопрос в соответствии с уставом должно было решать общее собрание акционеров. Суд, исследовав материалы дела, установил следующее. В подтверждение полномочий на заключение указанной сделки генеральный директор представил банку разрешение общего собрания акционеров, оформленное протоколом собрания. Оснований для сомнения в подлинности этих документов по их внешним признакам у банка не имелось. В ходе судебного разбирательства было установлено, что представленные генеральным директором в банк документы подделаны. В связи с этим суд в иске отказал, указав на то, что в момент оформления указанной сделки банк не знал и не мог заведомо знать о том, что общее собрание акционеров общества по вопросу о получении кредита под залог помещения не проводилось и соответствующими полномочиями генерального директора не наделяло (Постановление Президиума ВАС РФ от 11 февраля 1997 г. N 8365/95 // Вестник ВАС, 1997. N 5).

Судебно-арбитражная практика. Предприятие обратилось с иском в суд о признании кредитного договора, заключенного между предприятием и банком, недействительным по мотивам отсутствия у директора предприятия соответствующих полномочий на заключение договора. Суд пришел к выводу, что банк при заключении договора должен был предполагать, что у директора отсутствуют полномочия на заключение договора, так как при заключении договора банк не проверил устав предприятия, на основании которого (как указано в договоре) действовал директор. Руководствуясь этим, суд удовлетворил иск и признал кредитный договор недействительным (Постановление Президиума ВАС РФ от 11 декабря 1996 г. N 2506/96 // Вестник ВАС, 1997. N 3).

Судебно-арбитражная практика. Статьей 174 ГК РФ установлено, что сделка по указанным в данной норме основаниям может быть признана недействительной лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий органа юридического лица, заключившего сделку. В связи с этим необходимо учитывать, что указанное обстоятельство входит в предмет доказывания по данным делам. Согласно ст.53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания этого обстоятельства возлагается на истца, заявившего иск о признании оспоримой сделки недействительной.

Поскольку из смысла ст.174 ГК РФ следует, что закон допускает случаи, когда другая сторона в сделке не знала и не должна была знать об установленных учредительными документами ограничениях, ссылка в договоре, заключенном от имени организации, на то, что лицо, заключающее сделку, действует на основании устава данного юридического лица, должна оцениваться судом с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и в совокупности с другими доказательствами по делу. Такое доказательство, как и любое другое, не может иметь для арбитражного суда заранее установленной силы и свидетельствовать о том, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях (Постановление Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. N 9 "О некоторых вопросах применения ст.174 ГК РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок" // Вестник ВАС, 1998. N 7).

С иском о признании договора, заключенного лицом, полномочия которого ограничены, недействительным может обратиться только сторона, в интересах которой установлены ограничения (ст.174 ГК РФ).

Судебно-арбитражная практика. В соответствии со ст.ст.166, 174 ГК РФ с иском о признании оспоримой сделки недействительной по основаниям, установленным ст.174, может обратиться лицо, в интересах которого установлены ограничения.

В тех случаях, когда ограничения полномочий органа юридического лица установлены учредительными документами, таким лицом, по смыслу ст.174 ГК РФ, является само юридическое лицо. В случаях, прямо указанных в законе, данные иски вправе заявлять и иные лица (в том числе учредители).

Судам необходимо также иметь в виду, что оспоримая сделка не может быть признана недействительной по инициативе суда без предъявления указанными выше лицами соответствующего иска (в том числе встречного) (Постановление Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. N 9 "О некоторых вопросах применения ст.174 ГК РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок" // Вестник ВАС, 1998. N 7).

При признании договора, заключенного лицом, не имеющим на то соответствующих полномочий, недействительным применяются общие последствия недействительности сделок: каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость в деньгах.

4.1.6. Недействительность сделки,

совершенной под влиянием заблуждения

Сделка, совершенная под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение, может быть признана судом недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения (ст.178 ГК РФ).

Согласно указанной статье, существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. При заблуждении у одной стороны складывается неправильное мнение об определенных обстоятельствах, либо она остается в неведении о некоторых обстоятельствах, в связи с чем она заключает договор, который не заключила бы, если бы не заблуждалась. Однако заблуждение относительно мотивов сделки существенного значения не имеет.

Судебно-арбитражная практика. Фирма обратилась в арбитражный суд с иском о признании недействительным заключенного с предприятием договора купли-продажи как совершенного под влиянием заблуждения. Суть спора такова. Дополнительным соглашением к данному договору стороны предусмотрели порядок и сроки платежа, а также последствия в случае невнесения покупателем указанной в договоре цены имущества. Предприятие не оплатило имущество и, таким образом, не выполнило условие договора купли-продажи, а также ввело в заблуждение фирму.

Суд в иске отказал, указав на то, что основанием для недействительности договора является заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. В данном случае имел место факт неисполнения покупателем обязательств по уплате денежной суммы, определенной договором купли-продажи, что не может рассматриваться как введение продавца в заблуждение относительно природы сделки (Постановление Президиума ВАС РФ от 2 ноября 1995 г. N 7539/95 // Вестник ВАС, 1996. N 2).

Если сделка признана недействительной как совершенная под влиянием заблуждения, то каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость в деньгах.

Кроме того, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, вправе требовать от другой стороны возмещения причиненного ей реального ущерба, если докажет, что заблуждение возникло по вине другой стороны. Если это не доказано, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, обязана возместить другой стороне по ее требованию причиненный ей реальный ущерб, даже если заблуждение возникло по обстоятельствам, не зависящим от заблуждавшейся стороны (ст.178 ГК РФ).

4.1.7. Недействительность сделки,

совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы,

злонамеренного соглашения представителя одной стороны

с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств

Согласно ст.179 ГК РФ, сделка, совершенная под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, а также сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего.

Если сделка признана недействительной по одному из указанных выше оснований, то потерпевшему возвращается другой стороной все полученное по сделке, а при невозможности возвратить полученное в натуре возмещается его стоимость в деньгах.

Имущество, полученное по сделке потерпевшим от другой стороны, а также причитавшееся ему в возмещение переданного другой стороне обращается в доход Российской Федерации. При невозможности передать имущество в доход государства в натуре, взыскивается его стоимость в деньгах. Кроме того, потерпевшему возмещается другой стороной причиненный ему реальный ущерб (ст.179 ГК РФ).

4.1.8. Недействительность отдельных сделок,

совершенных хозяйственными обществами

(акционерными обществами и обществами с ограниченной

(дополнительной) ответственностью)

Действующее законодательство закрепляет специальный порядок совершение хозяйственными обществами (акционерными обществами, а также обществами с ограниченной ответственностью) двух категорий сделок - так называемых крупных сделок и сделок с заинтересованностью (ст.ст.78 - 84 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст.ст.45, 46 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"). При этом нарушение установленных законом правил совершения таких сделок может служить основанием для признания их недействительными.

Судебно-арбитражная практика. Акционерный коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью о взыскании суммы долга по кредитному договору, а также процентов за пользование кредитом и повышенных процентов в связи с невозвратом кредита в срок, предусмотренный договором. Ответчик заявил встречный иск о признании кредитного договора недействительным, указав, что сумма предъявленных истцом требований превышает 25% балансовой стоимости имущества общества, и заключение директором общества данного кредитного договора при отсутствии соответствующего решения совета директоров или общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью противоречит ст.46 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью).

Арбитражный суд удовлетворил основной иск акционерного коммерческого банка и отказал во встречном иске, заявленном ответчиком. При этом суд отметил, что ответчик необоснованно отнес заключенный им кредитный договор к крупной сделке, определив его сумму, исходя не из размера полученного по договору кредита, а из суммы требований, заявленных истцом, в которую наряду с суммой кредита включены проценты за пользование им и повышенные проценты за непогашение кредита в установленный срок, являющиеся мерой ответственности за просрочку исполнения денежного обязательства. При сопоставлении суммы, полученной ответчиком по кредитному договору, с данными баланса общества на дату совершения сделки суд установил, что она не достигала 25% балансовой стоимости имущества общества на указанную дату, а поэтому признал, что генеральный директор общества имел право на заключение договора без получения согласия совета директоров или общего собрания участников общества.

Апелляционная инстанция правомерно отменила решение, признав кредитный договор крупной сделкой с учетом того, что сумма обязательства по данному договору должна быть определена исходя не только из размера полученного заемщиком кредита, но и предусмотренных договором процентов за пользование им в течение срока, на который предоставлен кредит. При этом суд отметил, что уплата указанных процентов в соответствии со ст.819 Гражданского кодекса РФ входит в состав основного обязательства по кредитному договору. Общая сумма кредита и процентов за пользование им превысила 25% балансовой стоимости имущества общества.

При определении суммы сделки, которая может быть отнесена к крупной, не подлежат включению в нее проценты, начисляемые за просрочку исполнения денежного обязательства (ст.395 Гражданского кодекса РФ), а также иные суммы, взимаемые с должника в порядке применения к нему мер ответственности (неустойка, штраф, пени). Предусмотренные кредитным договором проценты за пользование кредитом в течение предусмотренного договором срока не являются мерой ответственности и должны учитываться при определении суммы сделки.

Таким образом, кредитный договор может быть признан крупной сделкой, если сумма предоставленного по нему кредита и предусмотренных договором процентов за пользование кредитом (без учета процентов за просрочку возврата кредита) составляет более 25% балансовой стоимости имущества общества (п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Судебно-арбитражная практика. Арбитражный суд рассмотрел дело по иску закрытого акционерного общества о признании недействительными нескольких пунктов дополнительного соглашения к договору купли-продажи ценных бумаг, заключенному между открытым акционерным обществом - продавцом (ответчиком по делу) и организацией, участвовавшей в процессе в качестве третьего лица на стороне ответчика.

Истец, подписывая наряду с участниками договора купли-продажи дополнительное соглашение к нему, передал в залог в качестве обеспечения выполнения обязательств по договору приобретателем ценных бумаг принадлежащий ему пакет акций открытого акционерного общества. Дополнительное соглашение оспаривалось истцом со ссылкой на то, что исходя из стоимости заложенных акций, сделка по передаче их в залог должна рассматриваться как крупная, для совершения которой необходимо было решение общего собрания акционеров общества, однако такое решение не принималось, генеральный директор общества-залогодателя единолично решил вопрос о подписании дополнительного соглашения.

Суд первой инстанции удовлетворил иск. Суды апелляционной и кассационной инстанций оставили решение без изменения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при проверке указанных судебных актов в порядке надзора установил, что арбитражные суды, оценивая соответствующие пункты дополнительного соглашения, признали сделку крупной, исходя из того, что стоимость заложенных истцом акций значительно превышала размер уставного капитала общества. Между тем в соответствии со ст.78 Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) крупной сделкой является одна или несколько взаимосвязанных сделок по приобретению или отчуждению имущества (либо создающие прямо или косвенно возможность отчуждения имущества), стоимость которого составляет более 25% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о заключении сделки. Сопоставление суммы сделки с размером уставного капитала, а не с балансовой стоимостью активов общества, которая, как правило, превышает уставный капитал, является в подобных случаях неправомерным.

Поскольку в материалах дела не было баланса общества и арбитражным судом не истребовались сведения о балансовой стоимости его активов на дату заключения дополнительного соглашения, принятые по делу судебные акты были отменены, а дело направлено на новое рассмотрение (п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Судебно-арбитражная практика. Арбитражный суд рассмотрел дело по иску прокурора о признании недействительной сделки, связанной с внесением открытым акционерным обществом-учредителем вклада в уставный капитал создаваемого нового хозяйственного общества, в связи с тем, что решение о ее совершении было принято с нарушением требований ст.79 Закона об акционерных обществах.

Арбитражный суд в удовлетворении иска отказал, не признав указанную сделку (с учетом суммы вклада) крупной.

В кассационной жалобе истец просил решение отменить, а иск удовлетворить, считая, что суд сделал неправильный вывод, не признав сделку крупной, поскольку при определении балансовой стоимости активов общества и сопоставлении с нею суммы сделки не исключил из стоимости активов сумму долгов (обязательств) общества.

Суд кассационной инстанции, рассмотрев жалобу, оставил решение суда первой инстанции без изменения, мотивировав отказ в ее удовлетворении ст.78 Закона об акционерных обществах, устанавливающей критерии определения крупных сделок, исходя из соотношения суммы сделки и балансовой стоимости активов общества в целом, а не стоимости чистых активов. Поэтому суд при вынесении решения обоснованно не исключил из общей стоимости активов часть, которая составляла сумму его долгов (невыполненных обязательств) (п.3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Судебно-арбитражная практика. Открытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью (заемщику) и закрытому акционерному обществу (поручителю) о взыскании с них солидарно невозвращенного кредита, полученного первым ответчиком. Закрытое акционерное общество, выступавшее в качестве поручителя, заявило возражения против привлечения его к ответственности, сославшись на недействительность заключенного им договора поручительства в связи с тем, что сумма договора превысила 25% балансовой стоимости активов данного общества. При заключении договора необходимо было руководствоваться требованиями ст.79 Закона об акционерных обществах, однако генеральный директор нарушил их.

Арбитражный суд отклонил возражения второго ответчика, отметив в решении, что договор поручительства не может рассматриваться в качестве крупной сделки, исходя из признаков, характеризующих такие сделки, поскольку он не связан с приобретением или отчуждением имущества. Требования истца о взыскании с ответчиков солидарно суммы долга были удовлетворены.

Суд кассационной инстанции отменил решение и передал дело на новое рассмотрение, указав, что мотивы решения в части, исключающей возможность отнесения договора поручительства к крупным сделкам, не основаны на нормах законодательства. В соответствии со ст.78 Закона об акционерных обществах крупными являются не только сделки по приобретению или отчуждению имущества на суммы, превышающие 25% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении сделки, но и сделки, создающие прямо или косвенно возможность отчуждения его имущества на соответствующую сумму. К таким сделкам могут относиться договоры поручительства, договоры о залоге имущества и другие, при неисполнении которых взыскание может быть обращено на имущество поручителя, залогодателя и т.д. с отчуждением его в установленном законом порядке.

Исходя из этого, арбитражному суду было предложено проверить обоснованность заявления закрытого акционерного общества о заключении договора поручительства с нарушением требований ст.ст.78 и 79 Закона об акционерных обществах и в случае подтверждения данного обстоятельства рассматривать указанный договор в качестве недействительной сделки. Сумма договора поручительства при решении данного вопроса должна определяться исходя из суммы основного обязательства, обеспечиваемого поручительством, без учета неустоек, штрафов, пени (п.4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Судебно-арбитражная практика. Общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным кредитного договора, заключенного с акционерным коммерческим банком, со ссылкой на то, что сумма полученного им по этому договору кредита превышает 25% балансовой стоимости имущества общества на дату заключения договора, однако генеральный директор общества подписал его с нарушением ст.46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, предусматривающей необходимость решения общего собрания участников общества о совершении данной сделки.

Арбитражный суд первой инстанции иск общества удовлетворил.

Суд кассационной инстанции принятое решение обоснованно отменил и в иске отказал. Постановление об отмене решения мотивировано тем, что договор заключен обществом на получение кредита в целях обеспечения документарного аккредитива, который был открыт обществом для оплаты товаров, закупленных им по контракту. В соответствии с уставом общества предметом его деятельности является торговля различными товарами; данный кредит получен в связи с осуществлением текущих хозяйственных (закупочных) операций, а поэтому к оспариваемому договору не должны предъявляться требования, установленные ст.46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью для заключения крупных сделок.

Постановление суда кассационной инстанции принято на основе анализа характера и условий конкретного договора, позволившего отнести его к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, на которые не распространяются положения законодательства о крупных сделках (п.5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Судебно-арбитражная практика. Закрытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора об уступке права (требования), возникшего у общества в связи с выполнением работ по договору подряда, стоимость которых не была оплачена заказчиком. Сумма требования превышала 25 процентов балансовой стоимости активов общества, однако решение о заключении договора принималось единолично генеральным директором. Организация, в пользу которой была осуществлена уступка требования, возражала против иска, ссылаясь на то, что данный договор не подпадает под действие ст.79 Закона об акционерных обществах.

Арбитражный суд удовлетворил иск общества. Суды апелляционной и кассационной инстанций оставили решение без изменения, признав данный договор сделкой по отчуждению активов общества на сумму, превышающую 50% их балансовой стоимости (сумма сделки составляла 70% балансовой стоимости активов), в силу чего для его заключения необходимо было решение общего собрания акционеров, принятое большинством в три четверти голосов.

Таким образом, сделка по уступке права (требования) должна рассматриваться как крупная и заключаться с соблюдением требований, установленных ст.ст.78 и 79 Закона об акционерных обществах, если стоимость уступаемых по сделке прав превышает 25% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении сделки (п.6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Судебно-арбитражная практика. Открытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным соглашения о переводе на него долга другого акционерного общества, заключенного между сторонами на основании ст.391 Гражданского кодекса РФ с согласия кредитора.

При рассмотрении спора было установлено, что сумма долга, который приняло на себя общество, предъявившее иск, превышает 25% балансовой стоимости его активов. Однако решение о заключении соглашения не принималось ни советом директоров, ни общим собранием акционеров общества.

Арбитражный суд правомерно признал соглашение о переводе долга недействительным, поскольку оно было заключено с нарушением ст.79 Закона об акционерных обществах.

Отнесение указанного соглашения к крупным сделкам суд мотивировал тем, что в случае непогашения долга в сумме, превышающей 25% балансовой стоимости активов общества, принявшего долг, взыскание могло бы быть обращено на его имущество, а это повлекло бы отчуждение соответствующего имущества.

Таким образом, соглашение о переводе долга одним акционерным обществом на другое общество в порядке, предусмотренном ст.391 Гражданского кодекса Российской Федерации, должно заключаться с соблюдением требований ст.79 Закона об акционерных обществах, если сумма переводимого долга превышает 25% балансовой стоимости активов акционерного общества, принимающего долг (п.7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Судебно-арбитражная практика. Организация-акционер обратилась в арбитражный суд с иском о признании недействительным решения совета директоров о совершении обществом крупной сделки ввиду того, что один из членов совета отсутствовал на заседании и не принимал участия в голосовании, а за другого, также отсутствовавшего члена совета директоров, проголосовало иное лицо на основании выданной им доверенности. Истец, оспаривая указанное решение, ссылался на п.1 ст.79 Закона об акционерных обществах, согласно которому решение о совершении крупной сделки может считаться законным, если за него проголосуют единогласно все члены совета директоров, а не только присутствовавшие на заседании совета.

Арбитражный суд в иске отказал, считая, что в соответствии с п.3 ст.68 Закона об акционерных обществах решения на заседании совета директоров принимаются большинством голосов присутствующих, если законом или уставом общества не предусмотрено иное. Суд отнес понятие "иное" лишь к определению количества голосов, необходимых для принятия решения (квалифицированное большинство, единогласно), а не к числу присутствующих. Исходя из наличия кворума на заседании совета (присутствовало более половины членов совета директоров), арбитражный суд признал оспариваемое решение принятым без нарушения требований законодательства.

Суд апелляционной инстанции решение отменил, отметив в постановлении следующее.

Пунктом 1 ст.79 Закона об акционерных обществах предусмотрены исключения из общих правил принятия решений советом директоров акционерного общества, установленных п.3 ст.68 Закона. Решение совета директоров о совершении крупной сделки может считаться согласно п.1 ст.79 Закона принятым при условии, если за него проголосовали единогласно все члены совета директоров, за исключением выбывших. Выбывшими являются члены совета директоров, полномочия которых прекращены досрочно решением общего собрания акционеров (пп.4 п.1 ст.48 Закона об акционерных обществах), и умершие.

Исходя из этого, наличие кворума для принятия решения о совершении крупной сделки предполагает участие в заседании совета директоров (голосование за решение) всех действующих членов совета. При этом каждый член совета директоров должен принять личное участие в голосовании и не может передавать свои полномочия по доверенности какому-либо иному лицу. Постановление суда апелляционной инстанции является правильным (п.9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Судебно-арбитражная практика. Закрытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора купли-продажи, по которому истец приобрел у общества с ограниченной ответственностью недвижимость на сумму более 10 млн руб., и применении последствий недействительности ничтожной сделки.

Исковые требования обосновывались тем, что сумма сделки превышает 50% балансовой стоимости активов общества и для ее заключения необходимо решение общего собрания акционеров, принятое большинством в три четверти голосов акционеров-владельцев голосующих акций, присутствующих на собрании. Однако такое решение не принималось. Данная сделка была заключена по решению совета директоров общества.

Суд первой инстанции иск удовлетворил. При рассмотрении дела было установлено, что балансовая стоимость активов акционерного общества на момент заключения сделки составляла менее 5 млн руб. Решение совета директоров общества о предоставлении генеральному директору права на заключение этого договора не может рассматриваться как правовое основание для совершения такой сделки, поскольку совет директоров вышел за пределы своей компетенции.

Ответчик обжаловал решение суда, указав, что члены совета директоров, принимавшие решение о совершении сделки, в совокупности обладали числом голосов, которое позволило бы им на общем собрании акционеров принять положительное решение о заключении сделки.

Апелляционная инстанция правомерно отклонила жалобу, оставив решение без изменения.

Наличие у членов совета директоров акционерного общества акций, позволяющих им при голосовании на общем собрании принимать решение о совершении крупной сделки, сумма которой превышает 50% балансовой стоимости активов общества, не дает им права брать на себя функции общего собрания акционеров. Для совершения такой сделки в соответствии со ст.79 Закона об акционерных обществах во всех случаях необходимо решение общего собрания акционеров, принятое квалифицированным большинством голосов (п.10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Судебно-арбитражная практика. Закрытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о применении последствий недействительности кредитного договора, заключенного обществом с акционерным коммерческим банком. Исходя из суммы предоставленного по договору кредита, истец расценил этот договор как крупную сделку, однако генеральный директор общества заключил его в отсутствие необходимого в таком случае решения общего собрания акционеров. Суд первой инстанции признал требования истца правомерными и удовлетворил иск.

Суд кассационной инстанции решение отменил и в иске отказал, поскольку акционерное общество - истец имеет в качестве единственного акционера другое юридическое лицо, которое письменно дало согласие на получение кредита у акционерного банка - ответчика по делу в сумме и на условиях, предусмотренных заключенным между истцом и ответчиком договором.

Вывод суда кассационной инстанции по данному делу является правильным, так как в обществах, состоящих из одного акционера, документом, равноценным решению общего собрания акционеров, является решение этого акционера или иной письменный документ, в котором выражена его воля (согласие на совершение сделки) (п.11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Судебно-арбитражная практика. Организация-участник общества с ограниченной ответственностью обратилась в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора купли-продажи, по которому обществом было продано оборудование и инвентарь на сумму, превышающую 50% балансовой стоимости его имущества.

Сделка была совершена без соответствующего решения общего собрания участников общества.

Арбитражный суд иск удовлетворил, руководствуясь ст.46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

Согласно п.3 указанной статьи крупная сделка, совершенная обществом с нарушением требований, предусмотренных этой статьей, может быть признана недействительной по иску общества или его участника.

Стоимость имущества, отчуждаемого обществом с ограниченной ответственностью по сделке, признаваемой крупной, определяется в соответствии с п.2 ст.46 Закона на основании данных бухгалтерского учета (исходя из бухгалтерской отчетности за последний отчетный период). Сумма сделки, указанная участником общества в исковом заявлении, была подтверждена бухгалтерскими данными. Факт совершения сделки в отсутствие необходимого решения собрания участников общество не отрицало.

При таких обстоятельствах решение арбитражного суда, признавшего сделку, оспоренную участником общества, недействительной, является правильным (п.12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Судебно-арбитражная практика. Акционерное общество произвело размещение дополнительных акций при участии посредника (андеррайтера). Акции в количестве, превышающем 2% ранее размещенных эмитентом голо-сующих акций, были приобретены по договору купли-продажи хозяйственным обществом. Генеральным директором общества-покупателя акций являлось лицо, занимающее должность в органах управления эмитента.

Акционер эмитента (акционерного общества) обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора купли-продажи акций в связи с нарушением заинтересованным лицом требований, установленных п.3 ст.83 Закона об акционерных обществах.

Ответчики - эмитент, андеррайтер и покупатель иск не признали, указав, что эмитент не являлся стороной в сделке купли-продажи акций, заключенной между андеррайтером и покупателем.

Суд удовлетворил иск. Как следовало из материалов дела, андеррайтер при заключении договора купли-продажи акций действовал от имени и за счет эмитента. Следовательно, эмитент является продавцом (стороной) в оспариваемом договоре. При совершении такой сделки должны соблюдаться положения Закона об акционерных обществах, установленные для сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Суд правомерно признал сделку недействительной. (Пункт 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Судебно-арбитражная практика. В связи с нарушением требований ст.83 Закона об акционерных обществах коммерческая организация обратилась в арбитражный суд с иском о признании недействительной сделки купли-продажи акций, заключенной акционерным обществом, участницей которого она являлась, и обществом с ограниченной ответственностью.

Суд первой инстанции удовлетворил иск, указав, что генеральный директор акционерного общества - продавца являлся лицом, заинтересованным в совершении сделки, поскольку владел более чем 20% долей в уставном капитале общества - покупателя акций на момент учреждения последнего. Уполномоченные органы обществ не принимали решение о совершении этой сделки.

Суд апелляционной инстанции отменил решение и отказал в удовлетворении иска.

При создании общества с ограниченной ответственностью (покупателя) доля генерального директора другого общества (продавца) в его уставном капитале превышала 20%. Впоследствии, однако, указанная доля была им отчуждена. На момент совершения сделки это лицо не являлось участником общества - покупателя акций. Других данных, свидетельствующих о заинтересованности указанного лица в совершении сделки, истцом не было представлено.

В силу ст.81 Закона об акционерных обществах заинтересованность в совершении обществом сделки необходимо устанавливать на момент ее совершения (п.14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Судебно-арбитражная практика. Совет директоров акционерного общества принял решение о заключении сделки, в совершении которой имелась заинтересованность, определив стоимость отчуждаемого имущества ниже его рыночной стоимости. В последующем имущество было отчуждено исполнительным органом общества по этой цене.

Общество обратилось в арбитражный суд с иском о признании сделки недействительной.

Согласно п.3 ст.83 Закона об акционерных обществах для принятия решения о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, советом директоров общества должно быть установлено, что стоимость, которую общество получит за отчуждаемое имущество или предоставляемые услуги, не ниже рыночной стоимости этого имущества или услуг, определяемой в соответствии со ст.77 Закона, либо стоимость приобретаемого имущества или услуг не превышает рыночной стоимости этого имущества или услуг определяемой в соответствии с той же статьей Закона.

Независимый оценщик, привлеченный судом по инициативе истца, в заключении об оценке отчужденного имущества указал, что его рыночная стоимость значительно превышает ту, которую определил совет директоров общества.

Поскольку общество произвело отчуждение имущества по заниженной цене, нарушив при этом положения ст.ст.77 и 83 Закона об акционерных обществах, суд удовлетворил иск.

В другом случае при рассмотрении иска о признании недействительной сделки, в совершении которой имелась заинтересованность, арбитражный суд установил, что исполнительным органом общества имущество отчуждено по цене, ниже определенной советом директоров общества.

Заключение исполнительным органом сделки, в совершении которой имелась заинтересованность, на иных (менее выгодных) условиях, чем предусмотрено в решении совета директоров общества, свидетельствует о нарушении требований, установленных п.3 ст.83 Закона об акционерных обществах. Поэтому суд признал сделку недействительной (п.15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Судебно-арбитражная практика. Акционер общества обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительной сделки, совершенной обществом с нарушением ст.83 Закона об акционерных обществах.

Ответчик иск не признал, указав, что оспариваемая сделка совершена в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, имевшей место до момента, с которого заинтересованное лицо признается таковым в соответствии со ст.81 Закона об акционерных обществах. Поэтому решения общего собрания акционеров на ее совершение не требовалось.

Суд в удовлетворении иска отказал.

Согласно п.4 ст.83 Закона об акционерных обществах заключение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует решения общего собрания акционеров в случае, если сделка совершается в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности между обществом и другой стороной, имевшей место до момента, с которого заинтересованное лицо признается таковым в соответствии со ст.81 Закона (решение не требуется до даты проведения следующего общего собрания акционеров).

Из материалов дела следовало, что между обществом и другой стороной (обществом с ограниченной ответственностью) в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности был заключен договор поставки. Срок действия договора составлял шесть месяцев. Товары поставлялись отдельными партиями в обусловленные сроки. Сумма оплаты по договору превышала 2% активов общества-покупателя. Через месяц после заключения договора генеральный директор общества-покупателя приобрел более 20% доли в уставном капитале общества-поставщика, то есть стал лицом, заинтересованным в совершении обществом сделки.

Общее собрание акционеров общества было проведено после возникновения и исполнения обязательств по оспариваемому договору.

При таких обстоятельствах оспариваемый договор не требовал одобрения общего собрания акционеров.

В другом случае арбитражный суд обоснованно признал необходимым соблюдение требований ст.83 Закона об акционерных обществах при заключении сделки в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности. Стоимость имущества, являющегося предметом сделки, превышала 2% активов акционерного общества. На момент заключения сделки генеральный директор этого общества являлся лицом, заинтересованным в ее совершении, поскольку занимал должность члена совета директоров общества с ограниченной ответственностью - другой стороны сделки. В этом случае решение о заключении такой сделки должно быть принято общим собранием акционеров (п.16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Судебно-арбитражная практика. Общество с ограниченной ответственностью и закрытое акционерное общество заключили договор купли-продажи имущества. Банк-кредитор общества с ограниченной ответственностью обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным указанного договора, ссылаясь на нарушение при его заключении требований, предусмотренных ст.45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью для сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

Суд не признал банк надлежащим истцом, имеющим право предъявлять данный иск, и в удовлетворении иска отказал.

Согласно ст.168 Гражданского кодекса РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Как следует из п.5 ст.45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований, предусмотренных названной статьей, может быть признана недействительной по иску общества или его участника, то есть является оспоримой.

Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено только лицами, указанными в законе.

В связи с этим решение суда, признавшего банк, не участвовавший в сделке и не являвшийся участником общества, ненадлежащим истцом, принято правильно (п.17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Судебно-арбитражная практика. Гражданин обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительными договоров, заключенных между двумя акционерными обществами.

Решением суда первой инстанции иск удовлетворен по тому основанию, что оспариваемые договоры являются сделками, в которых имеется заинтересованность, и при их совершении нарушены требования ст.83 Федерального закона "Об акционерных обществах". Постановлением суда апелляционной инстанции решение оставлено без изменения. Наконец суд кассационной инстанции принятые по делу судебные акты оставил без изменения.

Президиум ВАС РФ отменил вышеуказанные судебные акты и в иске отказал по следующим причинам.

Гражданин, предъявивший иск о признании договоров недействительными как сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, заключенных с нарушением требований ст.83 Федерального закона "Об акционерных обществах", приобрел одну акцию акционерного общества - стороны по этим договорам после того, как договоры были заключены.

Суды признали за гражданином право на предъявление иска, ссылаясь на то, что при переходе права собственности на акции к новому собственнику переходит и принадлежавшее прежнему акционеру право на оспаривание сделок, заключенных обществом. Кроме того, суды указали, что ст.84 Федерального закона "Об акционерных обществах" не содержит каких-либо ограничений прав на обращение в суд общества или акционера с исками о признании недействительными таких сделок.

Однако данные выводы судов основаны на неправильном толковании и применении норм материального права.

В соответствии со ст.12 ГК РФ защита гражданских прав может осуществляться путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности. Согласно п.2 ст.166 ГК РФ требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в ГК РФ.

Пунктом 1 ст.84 Федерального закона "Об акционерных обществах" право на предъявление иска о признании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной предоставлено самому обществу и акционеру, то есть лицам, чьи права или законные интересы были нарушены совершенной сделкой (потерпевшим).

Истец стал акционером общества после заключения спорных сделок. Доказательств, что указанными сделками нарушены его права или законные интересы, истцом не представлено.

Вывод суда первой инстанции о переходе к новому владельцу акции права на оспаривание сделок, ранее совершенных обществом, с которым согласились суды апелляционной и кассационной инстанций, не основан на законе. Следовательно, у истца отсутствует материальное право на предъявление иска, и его требования удовлетворению не подлежат (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.2003 N 12258/03).

Судебно-арбитражная практика. В практике арбитражных судов возник вопрос, вправе ли прокурор предъявлять иск о признании недействительной сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, в случае ее совершения с нарушением требований, предусмотренных ст.45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

Согласно п.3 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" прокурор в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации вправе обратиться в суд с заявлением или вступить в дело в любой стадии процесса, если этого требует защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества или государства. Частью 1 ст.41 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском в защиту государственных и общественных интересов.

Таким образом, если при заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность лиц, указанных в законе, допущены нарушения, затрагивающие государственные и общественные интересы, прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании такой сделки недействительной (п.18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

Судебно-арбитражная практика. Коммерческий банк, являющийся открытым акционерным обществом, обратился в арбитражный суд с иском к государственному унитарному предприятию о признании недействительной сделки по продаже банком предприятию за рубли иностранной валюты. Иск был мотивирован наличием заинтересованности в совершении сделки.

Решением суда, оставленным без изменения апелляционной и кассационной инстанциями, иск удовлетворен. Судебные инстанции указали, что в момент заключения названной сделки предприятие владело третью голосующих акций банка, и обе эти организации имели единоличным исполнительным органом одно и то же лицо, однако совет директоров банка не принял решения о заключении сделки, что в силу ст.ст.83 и 84 Закона об акционерных обществах является основанием для признания ее недействительной Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, проверив в порядке надзора названные судебные акты, отменил их и направил дело на новое рассмотрение, исходя из следующего.

Из материалов дела видно, что между банком и предприятием были заключены договор о корреспондентских отношениях (в рублях) и договор банковского (валютного) счета. В рамках данных соглашений предприятие направило банку заявку на покупку иностранной валюты в счет заранее предоставленного рублевого покрытия. В этот же день банк приобрел для предприятия иностранную валюту, которую зачислил на его валютный счет.

Указанные сделки были совершены с соблюдением требований законодательства о банках и банковской деятельности, определяющих права и обязанности кредитных организаций по обслуживанию клиентов, и законодательства о валютном регулировании и валютном контроле.

Согласно п.п.1 и 2 ст.4 Закона РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" покупка и продажа иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации производится резидентами только через уполномоченные банки. Иной возможности приобретения резидентами иностранной валюты валютным законодательством не предусмотрено.

Следовательно, если клиент дает банку распоряжение о покупке иностранной валюты по допустимым основаниям и предоставляет соответствующее рублевое покрытие, то банк не вправе отказаться от выполнения такого распоряжения.

Кроме того, в соответствии с п.3 ст.845 Гражданского кодекса РФ банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие, не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.

При таких условиях для совершения банком указанных сделок не требуется согласия совета директоров или общего собрания акционеров банка. Положения ст.83 Закона об акционерных обществах к ним неприменимы. Они не распространяются на сделки, совершение которых является обязательным для акционерного общества в силу закона и/или иных правовых актов (п.19 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

4.1.9. Порядок и условия совершения гражданско-правовых сделок

унитарными предприятиями. Недействительность сделок

унитарного предприятия

При совершении сделок с участием государственных или муниципальных унитарных предприятий, необходимо учитывать следующие положения Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", нарушение которых может служить основанием признания сделок недействительными.

1. Решение об участии унитарного предприятия в коммерческой или некоммерческой организации может быть принято только с согласия собственника имущества унитарного предприятия.

Распоряжение вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества или товарищества, а также принадлежащими унитарному предприятию акциями осуществляется унитарным предприятием только с согласия собственника его имущества (п.2 ст.6 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях").

2. Движимым и недвижимым имуществом государственное или муниципальное предприятие распоряжается только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет и виды которой определены уставом такого предприятия. Сделки, совершенные государственным или муниципальным предприятием с нарушением этого требования, являются ничтожными (п.3 ст.18 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях").

3. Государственное или муниципальное предприятие не вправе без согласия собственника совершать сделки, связанные с предоставлением займов, поручительств, получением банковских гарантий, с иными обременениями, уступкой требований, переводом долга, а также заключать договоры простого товарищества (п.4 ст.18 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях").

4. Уставом государственного или муниципального предприятия могут быть предусмотрены виды и (или) размер сделок, совершение которых не может осуществляться без согласия собственника имущества такого предприятия (п.4 ст.18 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях").

5. Федеральный закон "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (ст.22) устанавливает специальный порядок совершения сделок, в которых имеется заинтересованность руководителя унитарного предприятия.

Руководитель унитарного предприятия признается заинтересованным в совершении сделки в случаях, если он, его супруг, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица, признаваемые таковыми в соответствии с законодательством РФ:

- являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с унитарным предприятием;

- владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью или более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в отношениях с унитарным предприятием;

- занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с унитарным предприятием;

- в иных, определенных уставом унитарного предприятия случаях.

Сделка, в которой имеется заинтересованность руководителя унитарного предприятия, должна совершаться только с согласия собственника имущества предприятия. При нарушении указанного правила, сделка может быть признана недействительной судом (иными словами, такая сделка является оспоримой) по иску унитарного предприятия или собственника имущества данного унитарного предприятия.

6. Федеральный закон "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (ст.23) устанавливает специальный порядок совершения унитарным предприятием крупных сделок.

Крупной сделкой является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения унитарным предприятием прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет более десяти процентов уставного фонда унитарного предприятия или более чем в пятьдесят тысяч раз превышает установленный федеральным законом минимальный размер оплаты труда.

Для целей квалификации сделки как крупной стоимость отчуждаемого имущества определяется на основании данных его бухгалтерского учета (иными словами, принимается во внимание балансовая стоимость отчуждаемого имущества), а стоимость приобретаемого имущества - на основании цены предложения такого имущества.

Решение о совершении крупной сделки может быть принято только с согласия собственника имущества унитарного предприятия. При этом, поскольку Закон не содержит оговорки о признании крупной сделки недействительной в судебном порядке, крупная сделка, совершенная без согласия собственника имущества унитарного предприятия, является ничтожной.

7. Федеральный закон "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" устанавливает специальные требования к сделкам унитарного предприятия, связанным с получением займов и кредитов (ст.24).

Так, заимствования унитарным предприятием могут осуществляться в форме:

- кредитов по договорам с кредитными организациями;

- бюджетных кредитов, предоставленных на условиях и в пределах лимитов, которые предусмотрены бюджетным законодательством РФ;

- размещения облигаций или выдачи векселей.

При этом унитарное предприятие вправе осуществлять заимствования только по согласованию с собственником имущества предприятия объеме и направлений использования привлекаемых средств. Кроме того, заимствования должны осуществляться унитарным предприятием с соблюдением порядка, определенного Правительством РФ, органами государственной власти субъектов РФ или органами местного самоуправления.

Таким образом, недействительными являются следующие сделки государственного или муниципального унитарного предприятия:

Ничтожные сделки (являются недействительными, независимо от признания их таковыми судом):

- сделки, связанные с приобретением вкладов (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственных обществ и товариществ, а также акций акционерных обществ, совершенные без согласия собственника имущества предприятия;

- сделки, связанные с реализацией вкладов (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственных обществ и товариществ, а также акций акционерных обществ, совершенные без согласия собственника имущества унитарного предприятия;

- сделки по распоряжению имуществом (как движимым, так и недвижимым) предприятия, если в результате таких сделок предприятие лишается возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом такого предприятия;

- сделки, связанные с предоставлением займов, поручительств, получением банковских гарантий, с иными обременениями (например, залог движимого имущества), совершенные без согласия собственника имущества предприятия;

- сделки, связанные с уступкой требований и переводом долга, совершенные без согласия собственника имущества предприятия;

- договоры простого товарищества (о совместной деятельности), совершенные без согласия собственника имущества предприятия;

- крупные сделки, совершенные без согласия руководителя предприятия;

- сделки, связанные с привлечением заемных средств (заимствований), если не соблюдены форма и порядок привлечения заемных средств (заимствований).

- сделки по распоряжению недвижимым имуществом унитарного предприятия, совершенные без согласия собственника имущества предприятия.

Оспоримые сделки (могут быть признаны недействительными только по решению суда):

- сделки, совершенные без согласия собственника имущества предприятия, если необходимость получения такого согласия предусмотрена уставом предприятия (признается недействительной на основании ст.174 ГК РФ). При этом сделка может быть признана недействительной, если будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях;

- сделки, в которых имеется заинтересованность руководителя унитарного предприятия, совершенные без согласия собственника имущества предприятия (признается недействительной на основании ст.168 ГК РФ и ст.22 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях").

В суд с иском о признании оспоримой сделки с имуществом унитарного предприятия недействительной, а также с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки в случаях, установленных Гражданским кодексом РФ и Федеральным законом "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" вправе обратиться как само унитарное предприятие, так и собственник его имущества (п.3 ст.20 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях").

Следует отметить, что к сделкам, совершенным унитарным предприятием, применяются также и другие иные основания и последствия недействительности сделок, предусмотренные действующим гражданским законодательством РФ.

ГЛАВА 5. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ДОГОВОРА

5.1. Понятие и виды гражданско-правовой ответственности

Под гражданско-правовой ответственностью следует понимать установленные законодательством неблагоприятные последствия для нарушителя обязательства, выражающиеся в лишении его определенных гражданских прав или возложении на него определенных обязанностей имущественного характера.

Исходя из данного определения гражданско-правовой ответственности можно выделить две основные ее формы:

- возложение ответственности на лицо, нарушившее договор имущественной обязанности, например передачи имущества, уплаты денег и т.д.;

- лишение лица, нарушившего договор, принадлежащего ему права.

Возложение ответственности на лицо, нарушившее договор имущественной обязанности, стоит на страже интересов государства, граждан и юридических лиц и служит для обеспечения стабильности гражданско-правовых отношений. Сущность данной формы заключается в том, что на нарушителя договора возлагается дополнительное имущественное обременение по сравнению с теми, которые он нес в соответствии с договором. Типичным проявлением данной формы ответственности является взыскание убытков (об убытках см. ниже).

Ответственность лица, нарушившего договор, состоит не в возложении на нарушителя дополнительной имущественной обязанности, а в лишении принадлежащего ему права. Примером такой ответственности может служить взыскание в доход государства всего полученного по договорам, противным основам правопорядка или нравственности (см. гл.4 "Недействительность договоров").

В зависимости от конкретных обстоятельств, таких как характер правонарушения, субъектного состава правоотношения и других, ответственность по гражданскому законодательству может быть различной.

Гражданское законодательство выделяет следующие формы ответственности:

- договорная и внедоговорная;

- долевая и солидарная;

- основная и субсидиарная.

Под договорной ответственностью понимается ответственность должника перед кредитором по обязательству, возникшая из договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения данного обязательства. Таким образом, договорная ответственность характеризуется следующими основными чертами:

- стороны связаны определенными обязательствами, которые возникли на основании договора (например, займа, аренды и т.д.)

- основанием наступления договорной ответственности является факт неисполнения или ненадлежащего исполнения данного обязательства одной из сторон. Например, просрочка поставки товаров, передача товара ненадлежащего качества и т.д.

Внедоговорная ответственность наступает в связи с совершением противоправных действий одним лицом по отношению к другому лицу, в результате которых последний понес определенный имущественный ущерб. То есть при внедоговорной ответственности стороны не связаны между собой какими-либо договорными отношениями.

Долевая ответственность может наступить только при множественности лиц в договоре, т.е. когда на той или иной стороне договора выступает несколько лиц, которые несут те или иные обязанности. Под долевой ответственностью понимается ответственность, которая возлагается на двух или более лиц, которые отвечают перед кредитором в равных долях, если иное не установлено законодательством или договором. Как правило, основанием для наступления долевой ответственности является неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, закрепленного в договоре содолжниками.

Солидарная ответственность - это ответственность двух и более лиц, каждое из которых отвечает перед кредитором в полном объеме. При наступлении солидарной ответственности кредитор по своему выбору решает, в каком объеме и с кого необходимо произвести взыскание. При взыскании с одного содолжника суммы убытков в полном объеме последний получает право требовать возмещения этих расходов в регрессном порядке. Солидарная ответственность может быть предусмотрена как договором, так и законодательством. Например, в том случае, если разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника реорганизованного юридического лица, вновь возникшие юридические лица несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного юридического лица перед его кредиторами (ст.60 ГК РФ).

Основная ответственность - это ответственность должника как субъекта договорного либо внедоговорного обязательства. Субсидиарную же ответственность иначе называют дополнительной. Она в силу закона или договора возлагается на иных лиц, не являющихся должниками в обязательстве. Так, к примеру, участники полного товарищества несут субсидиарную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества (ст.75 ГК РФ). Меры дополнительной ответственности могут возлагаться только при наличии основной ответственности и при соблюдении следующих условий: субсидиарная ответственность возлагается на лиц, которые не несут основную ответственность; объем дополнительной ответственности не может превышать объема основной ответственности.

В соответствии со ст.399 ГК РФ до предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику.

Судебно-арбитражная практика. При разрешении споров, связанных с применением субсидиарной ответственности, необходимо иметь в виду, что предусмотренный п.1 ст.399 ГК РФ порядок предварительного обращения кредитора к основному должнику может считаться соблюденным, если кредитор предъявил последнему письменное требование и получил отказ должника в его удовлетворении либо не получил ответа на свое требование в разумный срок (Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" // Вестник ВАС, 1996. N 9).

Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответа на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.

Кредитор не вправе требовать удовлетворения своего требования к основному должнику от лица, несущего субсидиарную ответственность, если это требование может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания средств с основного должника.

Лицо, несущее субсидиарную ответственность, должно до удовлетворения требования, предъявленного ему кредитором, предупредить об этом основного должника, а если к такому лицу предъявлен иск, то привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник имеет право выдвинуть против регрессного требования лица, отвечающего субсидиарное, возражения, которые он имел против кредитора.

5.2. Условия наступления гражданско-правовой ответственности

Гражданско-правовая ответственность в соответствии со ст.401 ГК РФ наступает в случае совершения правонарушения, выразившегося в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства, и при наличии вины должника. Законом или договором могут быть предусмотрены и иные основания гражданско-правовой ответственности должника.

Противоправность. Не всякое неисполнение обязательств можно считать противоправным деянием должника. Необходимо, чтобы такое деяние как минимум нарушало нормы гражданского права и субъективные права кредитора. Только в этом случае деяние должника будет считаться противоправным.

Противоправным может быть не только действие, но и бездействие. Бездействие может быть признано противоправным только в том случае, если по договору должник должен был совершить те или иные действия, но не исполнил их, например отсутствие факта передачи вещи по договору купли-продажи.

Вина должника. Действующее гражданское законодательство (прежде всего ГК РФ) не содержит четкого определения вины. Вместе с тем п.1 ст.401 ГК РФ содержит указание на то, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Следовательно, непринятие указанных мер означает, что лицо действовало виновно.

При умысле лицо осознает противоправность своего поведения, предвидит наступление вредных последствий и желает либо сознательно допускает наступление этих последствий. При неосторожности лицо осознает противоправность своего поведения, предвидит возможность наступления неблагоприятных последствий, но легкомысленно рассчитывает, что эти последствия не наступят, либо не предвидит такую возможность, хотя должно было и могло это предвидеть. Как правило, форма вины не влияет на объем и тяжесть ответственности, однако в некоторых случаях, прямо предусмотренных в законе, форма вины приобретает значение (например, при признании договора, противного основам правопорядка и нравственности недействительным) (см. в гл.4 "Недействительность договора").

Необходимо отметить, что, согласно ст.401 ГК РФ, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность независимо от наличия или отсутствия его вины в допущенном правонарушении. Однако если будет доказано, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (форс-мажорные обстоятельства), это лицо может быть освобождено от ответственности. Не считаются форс-мажорными такие обстоятельства, как нарушение своих обязанностей контрагентами должника, отсутствие на рынке необходимых для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств и другие подобные обстоятельства. Договором или законом могут быть предусмотрены иные основания ответственности субъекта предпринимательской деятельности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Например, в договоре может быть зафиксировано условие, согласно которому субъект предпринимательской деятельности несет ответственность за допущенное им правонарушение только при наличии вины.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Кроме вины должника, действующее гражданское законодательство выделяет и вину кредитора. В соответствии со ст.404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Иначе говоря, наличие вины кредитора обусловливает уменьшение степени вины и соответственно уменьшение ответственности должника.

Убытки. В соответствии с п.2 ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, произведенные одной из сторон договора, утрата или повреждение ее имущества, а также неполученные доходы, которые она получила бы, если бы обязательство было исполнено другой стороной. Таким образом, категорию убытков составляют следующие элементы:

- утрата имущества, физическое уничтожение имущества или выбытие его из хозяйственного оборота. Например, хранитель не выполнил взятого на себя обязательства по сохранности имущества на своем складе, и вещь была по его халатности похищена.

- повреждение имущества, получение им дефектов, связанных с ухудшением его потребительских качеств, внешнего вида, уменьшением стоимости.

При повреждении имущества определяется размер уценки или расходы по устранению повреждения. Такой ущерб может быть нанесен в результате нарушений условий договора о таре и упаковке, поломки поставляемого оборудования, а также в случае, когда, например, арендатор, используя арендованное имущество ненадлежащим образом, приводит его в состояние, которое требует безотлагательного ремонта.

- расходы кредитора. К расходам потерпевшей стороны относятся фактические расходы, понесенные ею ко дню предъявления претензии. Например, расходы из-за простоя производства, по устранению недостатков в полученной продукции (выполненных работах), по уплате санкций (включая возмещение убытков).

При этом к расходам, которые управомоченная сторона понесла для восстановления нарушенного права, относятся и те расходы, которые лицо должно понести в будущем, на что указал ВАС РФ в п.10 Постановления Пленума от 1 июля 1996 г. N 6/8. (Необходимо учитывать, что в судебной практике еще и сейчас встречаются случаи, когда суды возмещают реальный ущерб только в случае, когда истец докажет, что реально понес определенные расходы, что нельзя признать верным.)

Таким образом, в состав реального ущерба входят и те расходы, которые лицо должно было понести в будущем для восстановления нарушенного права. Главное чтобы необходимость таких расходов и предполагаемый размер были подтверждены соответствующими доказательствами - обоснованным расчетом, сметой (калькуляцией) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг и др.

Судебно-арбитражная практика. При рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со ст.15 ГК РФ подлежат возмещению как понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права. Поэтому, если нарушенное право может быть восстановлено в натуре путем приобретения определенных вещей (товаров) или выполнения работ (оказания услуг), стоимость соответствующих вещей (товаров), работ или услуг должна определяться по правилам п.3 ст.393 и в тех случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведены (Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" // Вестник ВАС, 1996. N 9).

Судебно-арбитражная практика. При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п.2 ст.15 ГК РФ).

Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. (Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" // Вестник ВАС, 1996. N 9).

- не полученные кредитором доходы (упущенная выгода). В связи с переходом к рыночной экономике, созданием альтернативного коммерческого сектора количество исков о взыскании неполученной прибыли значительно увеличилось.

Судебно-арбитражная практика. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров (Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" // Вестник ВАС, 1996. N 9).

По общему правилу лицо, чье право нарушено, может требовать полного возмещения убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Здесь, по нашему мнению, возникает проблема соотношения положений п.1 ст.15 ГК РФ и ст.400 ГК РФ. В соответствии со ст.400 ГК РФ по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с осуществлением определенного вида деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков. Проблема соотношения - по ст.15 ГК РФ взыскание убытков в меньшем размере может быть предусмотрено и законом и договором, а по ст.400 ГК РФ - ограничение права на полное возмещение убытков может иметь место только в случаях, предусмотренных законом. Рассмотрим случай из практики.

По условиям договора аренды арендодатель в случае нарушения договорных обязательств обязуется возместить арендатору понесенные убытки, но в пределах годовой суммы арендной платы. В действительности размер причиненных арендатору убытков оказался больше годовой суммы арендной платы, и арендатор потребовал в судебном порядке полного возмещения убытков. При этом арендатор полагал, что условия договора об ограничении размера убытков годовой суммой арендной платы является недействительным как не соответствующим требованиям действующего законодательства, а именно ст.400 ГК РФ.

По нашему мнению, уменьшение размера убытков и ограничение ответственности (право на полное возмещение убытков) - не одно и то же.

Ограничение ответственности имеет место лишь в том случае, когда применение к отдельным видам обязательств законом предусмотрена возможность взыскания только определенного вида убытков, например, только реального ущерба, или только стоимости утраченной вещи. В качестве примера можно привести ответственность перевозчика по договору железнодорожной перевозки грузов. Транспортный устав железных дорог РФ (ТУЖД РФ) в ряде случаев нарушения перевозчиком условий договора предусматривает возможность взыскания с него только реального ущерба. Следовательно, возможности взыскать с него упущенную выгоду нет.

Уменьшение размера убытков имеет место в том случае, если по закону с нарушителя могут быть взысканы все виды убытков, но размер убытков ограничивается определенной суммой. И если, к примеру, реальный ущерб и упущенная выгода не превышают установленной в договоре сумм, то убытки возмещаются в полном объеме. А по ст.400 ГК РФ возмещение убытков в полном объеме в принципе невозможно, так как закон не допускает возможности взыскания с нарушителя определенного вида убытков. Поэтому в вышеприведенном примере арендатор не прав, что и подтвердил своим решением ВАС РФ.

К неполученным доходам (упущенной выгоде) относятся все доходы, которые получила бы потерпевшая сторона, если бы обязательство было исполнено. Существенной чертой данной формы убытков является факт неполучения кредитором тех доходов, которые он мог бы получить при условии надлежащего исполнения обязательства со стороны должника.

При предъявлении исков о взыскании неполученных доходов истцу необходимо доказать, что он мог и должен был получить указанные доходы, и только нарушение обязательств ответчиком явилось единственной причиной, лишившей его возможности получения прибыли, к примеру, от реализации товаров. Однако получение прибыли из выручки от реализации товаров возможно лишь после изготовления и поставки его потребителю, поэтому истец, наряду с вышеуказанным, должен доказать, что мог реализовать товар или услуги и получить тем самым обусловленную прибыль.

Иными словами, истцам необходимо доказать наличие реальных возможностей получения прибыли. При доказывании размеров неполученной прибыли не принимаются предположительные расчеты истца, а также любые формы в сослагательном наклонении (если бы..., то я бы...). Арбитражные суды требуют в этом случае письменных доказательств о возможности получить прибыль: договоры, заключенные с контрагентами истца, гарантийные письма от них с предложением заключить соответствующий договор или положительные ответы контрагентов на предложение истца о заключении договора, протоколы о намерениях и т.д. Но стороны в договоре могут самостоятельно предусмотреть размер убытков, которые виновная сторона будет обязана возместить другой стороне в случае нарушения договорных обязательств.

В том случае, если лицо, нарушившее договор, получило вследствие этого доходы, другая сторона по договору вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (ст.15 ГК РФ).

Размер упущенной выгоды определяется с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был бы понести для извлечения прибыли, если бы обязательство было исполнено.

В частности, если должник не исполнил обязательство по поставке сырья или комплектующих изделий, вследствие чего кредитор произвел и реализовал меньшее количество продукции, то размер упущенной выгоды должен определяться исходя из планируемой цены реализации продукции за минусом тех затрат, которые кредитор понес бы для производства и реализации продукции - стоимость недопоставленного сырья или комплектующих, транспортные расходы, тара и упаковка и т.д.

Аналогичное положение закреплено в п.10 Временной методики определения ущерба, причиненного нарушением хозяйственных договоров.

Иными словами следует разграничивать понятия "выручка" и "доход". Доход - выручка минус затраты. Упущенная выгода - это именно доход, хотя на практике истцы в качестве упущенной выгоды просят взыскать выручку.

Как правило, убытки с ответчика по решению арбитражного суда взыскиваются в денежной форме, но в случае, если у ответчика отсутствуют денежные средства, у истца есть два варианта действий: возбудить дело о его банкротстве или обратиться в арбитражный суд с заявлением об изменении способа исполнения решения арбитражного суда путем обращения взыскания на имущество ответчика. Последний вариант представляется наиболее предпочтительным, так как по сравнению с возбуждением дела о банкротстве позволяет решить проблемы истца более оперативно.

Убытки не могут быть взысканы, если обязательство было прекращено вследствие прощения долга, невозможности исполнения.

Судебно-арбитражная практика. Казанское авиационное производственное объединение (Объединение) обратилось в арбитражный суд с иском к Государственной транспортной компании "Россия" (ГТК "Россия") о расторжении договора и взыскании убытков вследствие неисполнения его условий.

Суть спора такова. Согласно договору, Объединение обязалось изготовить и поставить в IV квартале 1994 г. самолет Ил-62М, а ГТК "Россия" - принять изготовленную продукцию и уплатить аванс на закупку комплектующих изделий. Однако в августе 1994 г. Председателем Правительства РФ было принято решение о нецелесообразности изготовления самолета Ил-62М. Поэтому данные работы не были профинансированы бюджетом, и соответственно заказчик (ответчик) не выплатил аванс на закупку комплектующих изделий.

При рассмотрении в надзорной инстанции ВАС РФ в иске отказано по следующим мотивам. В силу ст.416 ГК РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое должник не отвечает. Невозможность исполнения ответчиком обязательств явилась следствием невыделения ему бюджетного финансирования. При таких условиях расторжение договора и взыскание убытков является неправильным (Постановление Президиума ВАС РФ от 11 марта 1997 г. N 7522/95 // Вестник ВАС, 1997. N 6).

Незаконное пользование чужими денежными средствами. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 апреля 1997 г. N 5174/96 указано, что взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами предусмотрено законодательством в качестве одной из мер защиты интересов субъектов гражданского оборота при нарушении денежного обязательства, то есть направлено на возмещение убытков.

В соответствии со ст.395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

При применении данной статьи необходимо учитывать, что ее положения не применяются к отношениям сторон, если они не связаны с использованием денег в качестве средства платежа, средства погашения денежного долга.

Судебно-арбитражная практика. Имея в виду, что ст.395 Гражданского кодекса РФ (далее - Кодекс, ГК РФ) предусматривает последствия неисполнения или просрочки исполнения денежного обязательства, в силу которого на должника возлагается обязанность уплатить деньги, положения данной статьи не применяются к отношениям сторон, если они не связаны с использованием денег в качестве средства платежа, средства погашения денежного долга.

В частности, не являются денежными обязательствами, в которых денежные знаки используются не в качестве средства погашения денежного долга (обязанности клиента сдавать наличные деньги в банк по договору на кассовое обслуживание, обязанности перевозчика, перевозящего денежные знаки, и т.д.).

Денежным может быть как обязательство в целом (в договоре займа), так и обязанность одной из сторон в обязательстве (оплата товаров, работ или услуг).

Последствия, предусмотренные ст.395 ГК РФ, не применяются к обязательствам, в которых валюта (деньги) исполняет роль товара (сделки по обмену валюты) (п.1 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами").

Судебно-арбитражная практика. Муниципальное предприятие обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о взыскании основного долга и процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных ст.395 ГК РФ. Иск был удовлетворен, а судом кассационной инстанции данное решение было оставлено в силе.

На указанные судебные акты был принесен протест, в котором предлагалось судебные акты в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами отменить и в иске в этой части отказать. Протест был удовлетворен по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец были выставлены ответчику за оказание услуг платежные требования на безакцептное списание денежных средств, при этом указанные денежные средства списывались со счета плательщика, однако банком получателя не зачислялись на счет истца.

Статьей 395 ГК РФ установлена ответственность за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица.

При рассмотрении дела суд пришел к выводу, что в данном случае имел место факт просрочки в исполнении обязательства, но не было пользования чужими денежными средствами, поскольку они были списаны со счета ответчика в безакцептном порядке. Следовательно, неправомерные действия плательщика отсутствовали и ответственность, предусмотренная ст.395 ГК РФ, не может быть применена (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 января 1999 г. N 5138/98).

Судебно-арбитражная практика. Открытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу о взыскании стоимости непоставленной продукции и процентов за пользование чужими денежными средствами. Решением суда исковые требования были удовлетворены частично: с ответчика взыскан основной долг в полной сумме и проценты за пользование чужими денежными средствами, уменьшенные на основании ст.333 ГК РФ; постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения.

На указанные судебные акты был принесен протест, в котором предлагалось в части взыскания процентов их отменить и в этой части в удовлетворении иска отказать. Протест был удовлетворен по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ответчиком (продавец) и истцом (покупатель) был заключен договор на поставку металлопродукции, согласно условиям которого в оплату продукции принимаются векселя, облигации и казначейские обязательства. Во исполнение договорных обязательств истец передал ответчику два простых векселя. Фактически металлопродукции было поставлено на меньшую сумму, что явилось основанием для предъявления соответствующего иска.

Принимая решение о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, суд исходил из наличия у ответчика денежного обязательства перед истцом, поскольку вексель в данном случае служил средством платежа, и стороны фактически произвели зачет взаимных требований.

При рассмотрении данного дела ВАС РФ пришел к выводу, что данный вывод суда неправомерен, а решение в части взыскания процентов необоснованно.

Статья 395 ГК РФ предусматривает последствия неисполнения или просрочки исполнения денежного обязательства, в силу которого на должника возлагается обязанность уплатить деньги. Положения данной статьи не применяются к отношениям сторон, если они не связаны с использованием денег в качестве средства платежа, средства погашения денежного долга.

Поскольку в данном случае в качестве средства платежа сторонами были использованы не деньги, а ценные бумаги, что исключает возможность реального пользования денежными средствами, применение ст.395 ГК РФ является неправильным (Постановление Президиума ВАС РФ от 26 октября 1999 г. N 3276/99).

При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Судебно-арбитражная практика. При расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота.

Проценты начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства, определяемого исходя из условий о порядке платежей, форме расчетов и положений ст.316 ГК РФ о месте исполнения денежного обязательства, если иное не установлено законом либо соглашением сторон (п.2 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами").

Судебно-арбитражная практика. Исходя из п.1 ст.395 ГК РФ в случаях, когда сумма долга уплачена должником с просрочкой, судом при взыскании процентов применяется учетная ставка банковского процента на день фактического исполнения денежного обязательства (уплаты долга), если договором не установлен иной порядок определения процентной ставки.

При взыскании суммы долга в судебном порядке и при отсутствии в договоре соглашения о размере процентов суд вправе определить, какую учетную ставку банковского процента следует применить: на день предъявления иска или на день вынесения решения суда.

В этом случае при выборе соответствующей учетной ставки банковского процента необходимо, в частности, принимать во внимание, в течение какого времени имело место неисполнение денежного обязательства, изменялся ли размер учетной ставки за этот период, имелись ли длительные периоды, когда учетная ставка оставалась неизменной.

Если за время неисполнения денежного обязательства учетная ставка банковского процента изменялась, целесообразно отдавать предпочтение той учетной ставке банковского процента (на день предъявления иска или на день вынесения решения судом), которая наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение всего периода просрочки платежа (п.3 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами").

Если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его денежными средствами, превышают сумму процентов, причитающихся ему, он вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающую эту сумму. Проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иным правовым актом или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Судебно-арбитражная практика. Судам следует учитывать, что в соответствии с п.3 ст.401 ГК РФ отсутствие у должника денежных средств, необходимых для уплаты долга по обязательству, связанному с осуществлением им предпринимательской деятельности, не является основанием для освобождения должника от уплаты процентов, предусмотренных ст.395 ГК РФ (п.5 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами").

Судебно-арбитражная практика. В денежных обязательствах, возникших из договоров, в частности, предусматривающих обязанность должника произвести оплату товаров, работ или услуг либо уплатить полученные на условиях возврата денежные средства, на просроченную уплатой сумму подлежат начислению проценты на основании ст.395 ГК РФ.

Законом либо соглашением сторон может быть предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку (пени) при просрочке исполнения денежного обязательства.

В подобных случаях суду следует исходить из того, что кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом или договором. (Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами").

Судебно-арбитражная практика. Если определенный в соответствии со ст.395 ГК РФ размер (ставка) процентов, уплачиваемых при неисполнении или просрочке исполнения денежного обязательства, явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов, применительно к ст.333 ГК РФ вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства.

При решении вопроса о возможности снижения применяемой ставки процентов суду следует учитывать изменения размера ставки рефинансирования Центрального банка РФ в период просрочки, а также иные обстоятельства, влияющие на размер процентных ставок (п.7 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами").

Судебно-арбитражная практика. Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к предприятию о взыскании 1 447 407,63 руб. за поставленные ответчику в августе 1997 г. минеральные удобрения и 822 192 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных в соответствии со ст.395 ГК РФ. До принятия решения истец в порядке, предусмотренном ст.37 АПК РФ, уменьшил сумму подлежащих взысканию процентов до 487 688 руб.

Решением от 25.07.2000 с ответчика в пользу истца взыскана сумма основной задолженности в размере заявленного требования и проценты за период с 05.06.2000 по 25.07.2000 в сумме 51 636,97 руб. При этом суд указал, что проценты подлежат начислению до момента оплаты всей суммы долга.

Постановлением апелляционной инстанции от 24.09.2000 решение оставлено без изменений. Федеральный арбитражный суд округа постановлением от 16.11.2000 судебные акты в части, касающейся указания о начислении процентов до момента оплаты всей суммы долга, отменил. В остальной части судебные акты оставил без изменения.

Принимая постановление, суд кассационной инстанции исходил из того, что, присуждая проценты на будущее время, суд первой инстанции вышел за рамки заявленных исковых требований. Кроме того, суд не вправе присуждать проценты на будущее время без указания конкретной суммы, подлежащей взысканию, поскольку такое указание в резолютивной части решения не соответствует требованиям ст.128 АПК РФ. Правила указанной статьи предписывают суду при удовлетворении иска о взыскании денежных средств указывать общий размер подлежащих взысканию сумм с раздельным определением основной задолженности, убытков, пеней.

В протесте заместителя Председателя ВАС РФ предлагается постановление суда кассационной инстанции в части, отменяющей решение и постановление апелляционной инстанции арбитражного суда, отменить. В остальной части постановление суда кассационной инстанции оставить без изменения.

Президиум ВАС РФ считает, что все указанные судебные акты в части взыскания процентов подлежат отмене, дело в отмененной части - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим причинам.

Согласно п.3 ст.395 ГК РФ проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок. Положения данной нормы разъяснены Постановлением Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами". Согласно п.2 Постановления проценты начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства, определяемого исходя из условий о порядке платежей, форме расчетов и положений ст.316 ГК РФ о месте исполнения денежного обязательства, если иное не установлено законом либо соглашением сторон.

Требования, предъявляемые к содержанию резолютивной части решения по делам о взыскании процентов, начисленных в соответствии со ст.395 ГК РФ, конкретизированы в п.51 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ".

Согласно указанному Постановлению, если на момент вынесения решения денежное обязательство не было исполнено должником, в решении суда о взыскании с должника процентов за пользование чужими денежными средствами должны содержаться сведения о денежной сумме, на которую начислены проценты; дате, начиная с которой производится начисление процентов, размере процентов, исходя из учетной ставки банковского процента соответственно на день предъявления иска или на день вынесения решения; указание на то, что проценты начисляются по день фактической уплаты кредитору денежных средств.

Как следует из материалов дела, денежное обязательство до вынесения решения по делу ответчиком исполнено не было. Таким образом, довод суда кассационной инстанции о том, что суд не вправе присуждать проценты на будущее время без указания конкретной суммы, подлежащей взысканию, ошибочен.

Вместе с тем суд первой инстанции, принимая решение о взыскании с должника процентов за пользование чужими денежными средствами, также нарушил требования, предъявляемые к его содержанию, поскольку в соответствии с положениями названного пункта Постановления размер подлежащих взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами указывается в решении суда в твердой сумме, в случаях, когда денежное обязательство исполнено до вынесения решения.

При таких обстоятельствах судебные акты в части взыскания процентов подлежат отмене как принятые с неправильным толкованием норм материального права, дело в отмененной части - направлению на новое рассмотрение. При повторном рассмотрении дела необходимо также предложить истцу уточнить требование о начислении процентов (Постановление Президиума ВАС РФ от 23.10.2001 N 777/01).

Причинно-следственная связь между противоправным поведением и убытками. Причинно-следственная связь представляет собой объективную конкретную взаимосвязь двух или более явлений, одно из которых (причина) вызывает другое нетождественное явление (следствие), где причина всегда предшествует следствию, а следствие, в свою очередь, - результат действия причины.

Для применения гражданско-правовой ответственности необходимо установить не всякую причинно-следственную связь, а только такую, которая конкретно указывает, что убытки явились прямым следствием противоправного деяния (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств) стороны в договоре (должника).

Судебно-арбитражная практика. Предприятие "Продинторг" предъявило иск к акционерному обществу (АО) о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, возникших в результате одностороннего отказа ответчика от выполнения обязательств по договору купли-продажи. Как выяснилось в суде, "Продинторг" и ответчик заключили договор купли-продажи, однако впоследствии АО отказалось от покупки товара.

Согласно ст.ст.310 и 393 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается, и виновная сторона обязана возместить другой стороне вызванные отказом убытки в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке. "Продинторг" же продал товар, предназначенный АО, другому предприятию по значительно меньшей цене, т.е. получил убыток.

Однако материалами дела было установлено, что между односторонним отказом ответчика от выполнения своих обязательств и понесенными истцом убытками от их реализации отсутствует причинная связь. На основании этого предприятию "Продинторг" в иске было отказано (Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 1996 г. N 508/96 // Вестник ВАС, 1996. N 8).

Судебно-арбитражная практика. ООО "Холдинговая компания "Пионер" (компания "Пионер") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском о взыскании с Агропромбанка в лице его Смоленского филиала 321 821 439 руб. убытков, возникших в связи с уплатой штрафных санкций за неисполнение обязательств по оплате контракта от 12 апреля 1993 г. N РОС-1 из-за списания валютных средств со счета истца. Решением от 18 июня 1996 г. в иске отказано по мотиву отсутствия вины банка и причинной связи между его действиями и невыполнением контракта.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа постановлением от 11 сентября 1996 г. решение отменил, иск удовлетворил частично. С Агропромбанка взыскано 232 038 812 руб., исходя из наличия смешанной вины банка и АОЗТ "Ресоптпродторг", в остальной части иска отказано. Вина банка состоит в неправильном списании со счета компании "Пионер" валютных средств, что подтверждается решением от 20 мая 1994 г. по делу N 366/1-п.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил Постановление ФАС Центрального округа от 11 сентября 1996 г. и оставил в силе решение Арбитражного суда Смоленской области от 18 июня 1996 г. При этом были приняты во внимание следующие обстоятельства.

Согласно контракту от 12 апреля 1993 N РОС-1, заключенному между коммерческой фирмой "Смоленский Кремль" и багамской фирмой "Колоссеум Энтерпрайзис ЛТД" (инофирма), последняя обязалась продать 12 000 тонн сахара на сумму 3 180 000 долл. США, если покупатель произведет оплату сахара путем выставления аккредитива в течение 15 дней с момента получения сообщения о готовности товара к отгрузке. По договору от 6 июля 1993 г. права по контракту были переданы компании "Пионер".

Получив 9 ноября 1993 г. сообщение о готовности товара к отгрузке, компания "Пионер" не смогла выставить аккредитив по причине отсутствия необходимой суммы валютных средств на счете. Частично, в сумме 2 782 500 долл. США, оплатить товар обязалось АОЗТ "Ресоптпродторг" по договору от 23 августа 1993 г., оставшиеся 397 500 долл. США - компания "Пионер". У последней на момент оплаты имелось на счете 381 397,73 долл. США, из которых 322 898 долларов США 11 ноября 1993 г. списал Агропром-банк в погашение задолженности коммерческой фирмы "Смоленский Кремль" по кредитным договорам.

Письмом от 20 января 1994 г. инофирма сообщила покупателю о согласии поставить сахар при оплате 12% его стоимости (381 600 долл. США) в течение 5 дней со дня получения этого письма с оплатой оставшейся части по мере реализации. Однако списанные Агропромбанком денежные средства были возвращены компании "Пионер" 24 июня 1994 г. по решению Арбитражного суда Смоленской области от 20 мая 1994 г. по делу N 366/1-п.

Покупатель не выполнил обязательства по оплате товара, за что по условиям контракта оплатил продавцу штрафные санкции в сумме 405 882,31 долл. США.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 7 июля 1994 г. по делу N 529/1-И по иску Агропромбанка к компании "Пионер" и коммерческой фирме "Смоленский Кремль" о взыскании задолженности по кредитным договорам установлено, что собственником компании и коммерческой фирмы (ответчиков) является одно физическое лицо - Новиков С.С. Полученный для фирмы кредит он должен был возвратить в сентябре 1993 г. Компания "Пионер" являлась поручителем коммерческой фирмы "Смоленский Кремль" и, следовательно, в силу ст.68 Основ гражданского законодательства должна была нести ответственность за возврат кредита, так как заемщик не располагал средствами. Поэтому компания "Пионер" не должна была рассчитывать на использование имеющихся валютных средств для оплаты сахара.

Хотя Агропромбанк неправомерно, без согласия компании "Пионер" и в отсутствие решения суда списал валютные средства с ее счета и суд обязал возвратить их (Решение от 20 мая 1994 г., дело N 366/1-п), впоследствии денежные средства были взысканы в пользу Агропромбанка (Решение от 7 июля 1994 г., дело N 529/1-И).

Таким образом, невыполнение компанией "Пионер" обязательств по оплате сахара не находится в причинной связи с возникшими у истца убытками (Постановление Президиума ВАС РФ от 20 мая 1997 г. N 4577/96 // Вестник ВАС РФ, 1997 г., N 8).

Судебно-арбитражная практика. Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ТОО задолженности по оплате работ, выполненных по договорам подряда от 4 января 1993 г. N 178 и от 1 января 1994 г. N 178, пени за просрочку расчетов, процентов за пользование чужими денежными средствами и убытков в виде процентов, уплаченных за банковский кредит. По ходатайству ответчика к участию в деле в качестве второго ответчика привлечена Федеральная миграционная служба РФ.

Решением от 18 августа 1995 г. иск был удовлетворен за счет ТОО, с которого взыскано 268 690 036 руб. по основному договору, 606 819 785 руб. пени, 127 087 300 руб. убытков, 359 933 497 руб. за пользование чужими средствами. Всего 1 362 530 618 руб. В иске к Федеральной миграционной службе РФ отказано.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил вышеуказанное решение суда первой инстанции и направил дело на новое рассмотрение с отказом в удовлетворении иска в части взыскания убытков. При этом в отношении убытков Президиум ВАС РФ отметил, что одним из обязательных оснований для взыскания убытков должно быть наличие причинной связи между несвоевременным поступлением в рассматриваемый период денежных средств по договору подряда и предоставлением Акционерному обществу в этот же период займов по кредитным договорам. В деле находятся два кредитных договора - от 18 февраля 1995 г. N 1195 на 400 млн руб. и от 25 июля 1994 г. N 1280 на 170 млн руб.

Имеющимися документами не подтверждена причинная связь между получением этих кредитов и просрочкой расчетов по договорам подряда с Товариществом, поэтому решение в этой части подлежит отмене с отказом в удовлетворении иска (Постановление Президиума ВАС РФ от 26 марта 1996 г. N 8663/95 // Вестник ВАС РФ, 1996 г., N 7).

5.3. Последствия неисполнения обязательств по договору

Гражданское законодательство в гл.25 ГК РФ "Ответственность за нарушение обязательств" содержит основные последствия в отношении нарушителей договора.

1. Согласно ст.393 ГК РФ, в случае, если одна сторона по договору не исполняет свои обязательства, исполняет их ненадлежащим образом или вообще отказывается от исполнения этих обязательств, она обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Это общее правило гражданского законодательства, однако наряду с ним имеется и несколько специальных положений, устанавливающих последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

Статья 405 ГК РФ устанавливает специальные правила при просрочке исполнения обязательства должником. Просрочка исполнения обязательства является частным случаем ненадлежащего исполнения обязательства. В соответствии с указанной статьей должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения. Если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков. Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии со ст.406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Просрочка кредитора также является частным случаем ненадлежащего исполнения договора.

Просрочка кредитора дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают. Кроме то-го, по денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

В ст.402 ГК РФ закреплено положение, согласно которому действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. За эти действия, если они повлекли за собой неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, отвечает должник. При применении данной статьи необходимо учитывать, что под работниками должника понимаются граждане, заключившие только трудовые договоры с должником.

2. В соответствии со ст.398 ГК РФ в случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность или пользование другой стороне последняя имеет право требовать изъятия этой вещи у должника и передачи ее себе.

Это право отпадает, если вещь уже передана третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Если вещь еще не передана, преимущество имеет тот из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше, а если это невозможно установить, - тот, кто раньше предъявил иск.

Вместо требования передать ему вещь, являющуюся предметом обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения убытков.

3. Согласно ст.397 ГК РФ, в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу, кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену, либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства. Кроме того, кредитор вправе потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Судебно-арбитражная практика. Воспитательная колония обратилась в арбитражный суд с иском к государственному предприятию о понуждении к исполнению обязательства в натуре по договору от 22.10.1999 N 22.10. До принятия решения по делу в судебном заседании стороны подписали мировое соглашение в порядке, предусмотренном ст.37 АПК РФ. Истец заявил ходатайство об утверждении этого мирового соглашения.

Решением от 30.05.2000 ходатайство об утверждении мирового соглашения отклонено, в иске отказано. Суд сослался на то, что на день предъявления иска срок договора истек, а потому требования истца являются незаконными. Кроме того, истец в соответствии со ст.397 ГК РФ вправе был поручить исполнение обязательств по договору третьему лицу либо выполнить их своими силами и потребовать от ответчика возмещения убытков.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа постановлением от 19.09.2000 оставил решение без изменения. Суд указал на то, что в соответствии с п.3 ст.425 ГК РФ истечение срока договора само по себе не прекращает возникшего из него обязательства. Поэтому при разрешении спора подлежали применению правила п.2 ст.314 ГК РФ.

В протесте заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предлагается состоявшиеся судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение, поскольку в соответствии со ст.12 ГК РФ присуждение к исполнению обязанности в натуре является одним из способов защиты гражданских прав. Отказ же в иске со ссылкой на ст.397 ГК РФ, как утверждается в протесте, является неправильным, поскольку в этом случае кредитор лишается права выбора наиболее предпочтительного способа защиты, предусмотренного законом.

Рассмотрев протест, Президиум ВАС РФ не нашел оснований для его удовлетворения по следующим причинам.

Как следует из материалов дела, между предприятием (исполнителем) и воспитательной колонией (заказчиком) заключен договор от 22.10.1999 N 22.10, в соответствии с которым исполнитель обязался выполнить работу по техническому обслуживанию автоматики безопасности двух котлов ДКВР-4/13. Срок действия договора определен до 31.12.1999. Поскольку договорные обязательства предприятие не выполнило, воспитательная колония обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

Статья 12 ГК РФ действительно предусматривает в качестве одного из способов защиты гражданских прав присуждение к исполнению обязанностей в натуре. Однако ее применение конкретизировано в гл.25 ГК РФ, в частности, применительно к данному делу, в ст.397 ГК РФ.

Обязанность должника исполнить обязательство по выполнению определенных работ, т.е. по выполнению обязательства в натуре было предусмотрено договором. Однако оно не исполнено, поэтому истец и обратился в суд за защитой. Между тем реальной защиты он не получит, так как невозможно понудить должника сделать то, что им не может быть выполнено. Из материалов дела видно, что неисполнение обязательств, по утверждению ответчика, зависит от истца, который должен провести необходимые подготовительные работы.

Таким образом, кредитор может получить реальную защиту своих нарушенных прав, как правильно указано в решении суда и в постановлении кассационной инстанции, путем исполнения обязательства за должника, как это предусмотрено ст.397 ГК РФ. Должник будет обязан в этом случае возместить понесенные кредитором необходимые расходы и другие убытки (Постановление Президиума ВАС РФ от 14.08.2001 N 9162/00).

5.4. Налогообложение и бухгалтерский учет штрафов, пеней, неустоек

за нарушение условий хозяйственных договоров

5.4.1. Штрафы, пени, неустойки как элемент доходов (расходов)

от внереализационных операций

Следует учитывать мнение Минфина России, в соответствии с которым организации обязаны исчислять НДС с сумм полученных штрафных санкций за нарушение условий хозяйственных договоров (подробней см. разд.2.5.7 настоящего издания).

5.4.2. Виды санкций, относимых

к внереализационным доходам (расходам)

Согласно ст.330 ГК РФ, "неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения".

Анализ данной нормы позволяет сделать ряд выводов.

1. Неустойка - это денежная сумма, которая может определяться несколькими способами:

а) путем установления точно определенной суммы (например, 100 000 руб.; как правило, в этом случае на практике используется понятие "неустойка" либо "штраф");

б) определением процентного отношения к размеру неисполненного обязательства (например, 30% суммы долга; на практике используется понятие "неустойка" либо "штраф");

в) путем установления процента за каждый день просрочки от суммы неисполненного обязательства (например, 0,3% суммы долга за каждый день просрочки; на практике используется понятие "неустойка" либо "пеня").

2. Неустойка может быть установлена договором, а также закреплена в каком-либо нормативном акте. В обоих случаях сумма неустойки будет относиться к внереализационным доходам (расходам).

Помимо неустойки (штрафа, пени) к внереализационным доходам (расходам) относятся и другие виды санкций за нарушение условий хозяйственных договоров.

Гражданский кодекс РФ за неисполнение денежного обязательства предусматривает самостоятельную санкцию в виде взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами. Так, согласно ст.395 ГК РФ, "за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств".

Таким образом, санкциями за нарушение условий договоров, рассматриваемыми в качестве внереализационных доходов (расходов), являются штраф, пеня, неустойка, проценты за неисполнение денежного обязательства (если оно возникло вследствие нарушения договора).

В то же время нельзя рассматривать в качестве санкций за нарушение договорных обязательств средства, переданные в качестве возмещения причиненных убытков. Данный вывод основан на нормах гражданского законодательства, поскольку понятия "неустойка (штраф, пеня)" и "убыток" нетождественны.

В соответствии с п.2 ст.15 ГК РФ под убытками понимаются:

- расходы, которые лицо, право которого нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права;

- утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб);

- неполученные доходы (упущенная выгода).

Более того, учет убытков и неустойки в целях налогообложения также различен. В связи с этим следует быть особенно внимательным при отражении в учете признанной претензии либо решения суда в отношении неустойки и убытков.

5.4.3. Порядок исчисления налога на прибыль по штрафам,

пеням, неустойкам, а также по другим видам санкций

за нарушение условий хозяйственных договоров

Согласно п.3 ст.250 и пп.13 п.1 ст.265 НК РФ в состав внереализационных доходов и внереализационных расходов включаются доходы (расходы) в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба.

Отметим, что ошибкой является отнесение на расходы, учитываемые для целей налогообложения прибыли, сумм финансовых санкций, уплаченных в соответствии с законодательством РФ. Следует помнить, что согласно пп.13 п.1 ст.265 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются расходы в виде штрафов, пеней и (или) иных санкций только за нарушение договорных обязательств, а суммы, внесенные в бюджет в виде санкций в соответствии с законодательством РФ (любые финансовые санкции, уплачиваемые за нарушения валютного, налогового, административного и т.д. законодательства), в состав внереализационных расходов для целей налогообложения прибыли не включаются.

Кроме того, следует обратить внимание, что для целей налогообложения и в доходы, и в расходы включаются только суммы признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба. В случае если условиями договора не установлен размер штрафных санкций или возмещения убытков, у налогоплательщика-получателя не возникает обязанности для начисления внереализационных доходов. В то же время если должником суммы штрафных санкций, предусмотренных в договоре, не признаны, то и оснований для начисления внереализационных доходов также не возникает. И только при взыскании долга в судебном порядке либо согласования размера штрафных санкций между контрагентами в досудебном порядке обязанность по начислению этого внереализационного дохода у налогоплательщика возникает на основании решения суда, вступившего в законную силу, или соглашения с должником.

Однако следует отметить, что МНС России придерживается несколько иной позиции, изложенной в разд.4 Методических рекомендаций по применению главы 25 Налогового кодекса РФ (утв. Приказом МНС России от 20 декабря 2002 г. N БГ-3-02/729):

"Статьей 317 НК РФ определено, что доходы в виде причитающихся к получению штрафов, пени и иных санкций за нарушение условий договорных обязательств признаются доходами в соответствии с условиями заключенных договоров. То есть если условиями договоров предусмотрены все обстоятельства, при которых возникает ответственность контрагентов в виде штрафных санкций или возмещения убытков, то доходы признаются полученными налогоплательщиком при возникновении этих обстоятельств, с которыми условия договора связывают возникновение штрафных санкций или возмещение убытков, вне зависимости от претензий, предъявленных налогоплательщиком контрагенту, но при отсутствии возражений должника. Если обстоятельства, приводящие к возникновению вышеупомянутых обстоятельств, не могут классифицироваться однозначно, то подобные расходы признаются по мере признания их должником либо по мере вступления в законную силу решения суда".

По нашему мнению, данная позиция МНС, изложенная в Методических рекомендациях, не соответствует нормам НК РФ, в обоснование чего необходимо указать на следующее.

Во-первых, в соответствии с п.3 ст.250 НК РФ внереализационными доходами признаются доходы в виде штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба, которые:

- признаны должником

или

- подлежат уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу.

Соответственно, на основании пп.4 п.4 ст.271 НК РФ датой получения дохода в виде штрафов, пеней или иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба) является дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда.

Аналогично в соответствии с пп.13 п.1 ст.265 НК РФ внереализационными расходами признаются расходы в виде штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба, которые:

- признаны должником

или

- подлежат уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу.

Соответственно, на основании пп.8 п.7 ст.272 НК РФ датой признания расхода в виде штрафов, пеней или иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба) является дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда.

Таким образом, условия для возникновения и дата признания такого вида доходов, как штрафы, пени или иные санкции за нарушение договорных обязательств, четко и однозначно определены соответствующими статьями НК РФ (п.3 ст.250, пп.13 п.1 ст.265, пп.4 п.4 ст.271 и пп.8 п.7 ст.272). В указанных статьях ничего не говорится о таком моменте, как "возникновение обстоятельств, с которыми условия договора связывают возникновение штрафных санкций или возмещение убытков". Следовательно, в соответствии с вышеизложенными нормами НК РФ доходы (расходы) в виде штрафов, пеней или иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба признаются только при выполнении одного из условий (признание должником <*> или вступление в силу соответствующего решения суда) и только на ту дату, на которую приходится выполнение одного из этих условий.

     
   ————————————————————————————————

<*> Признание долга должником

К действиям, свидетельствующим о признании долга, в частности, могут относиться: признание претензии; частичная уплата должником или с его согласия другим лицом сумм санкций; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или рассрочке платежа); акцепт инкассового поручения.

Совершение работником должника действий по исполнению обязательства, свидетельствующих о признании долга, свидетельствует о признании долга при условии, что эти действия входили в круг его служебных (трудовых) обязанностей или основывались на доверенности (абз.2 п.1 ст.182 ГК РФ).

Признание обязанным лицом основного долга, в том числе в форме его уплаты, само по себе не может служить доказательством, свидетельствующим о признании дополнительных требований кредитора (в частности, штрафа, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами), а также требований по возмещению убытков.

Во-вторых, в ст.317 НК РФ, которая определяет порядок налогового учета рассматриваемого вида доходов и на которую имеется ссылка в Методических рекомендациях, установлено, что "при определении внереализационных доходов в виде штрафов, пеней или иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба налогоплательщики, определяющие доходы по методу начисления, отражают причитающиеся суммы в соответствии с условиями договора. В случае если условиями договора не установлен размер штрафных санкций или возмещения убытков, у налогоплательщика-получателя не возникает обязанности для начисления внереализационных доходов по этому виду доходов".

Таким образом, ст.317 НК РФ определяет, что внереализационные доходы в виде штрафов, пеней или иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба учитываются при исчислении налога на прибыль в сумме, определенной договором. Иными словами, ст.317 НК РФ устанавливает только правило определения размера внереализационных доходов в виде штрафов и пеней, а не определяет условия, при которых такие доходы считаются полученными.

С учетом изложенного может быть сделан вывод о том, что в данном случае МНС России в своих Методических рекомендациях допустило расширительное толкование норм Налогового кодекса РФ, что противоречит общим принципам права и принципам налогового права в частности, так как толкование (тем более - расширительное) норм федеральных законов не входит в компетенцию налоговых органов.

В соответствии со ст.4 НК РФ методические указания и рекомендации, издаваемые МНС, не относятся к актам законодательства о налогах и сборах; правовые акты, издаваемые МНС, не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах. МНС же в Методических рекомендациях, на наш взгляд, фактически изменило смысл норм НК РФ, касающихся признания рассматриваемого вида доходов и расходов.

5.4.4. Порядок обложения налогом на добавленную стоимость

Требование о налогообложении полученных штрафов напрямую нормативно не закреплено. Поэтому, на наш взгляд, спорным является мнение Минфина России о том, что организации, получающие средства от взимания штрафов, взыскания пеней, выплаты неустоек за нарушение обязательств, предусмотренных договорами поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), уплачивают НДС от полученных средств. С точки зрения Минфина России это требование закреплено в пп.2 п.1 ст.162 НК РФ, где установлено, что налоговая база по НДС определяется, в частности, с учетом сумм, полученных за реализованные товары (работы, услуги) в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг). При этом, если Минфин России ссылается на ст.162 НК РФ, то моментом возникновения облагаемого оборота по НДС для любых предприятий (работающих как по отгрузке, так и по оплате) будет являться фактическое получение сумм штрафов, пеней, неустоек.

Таким образом, у предприятия-кредитора в момент реального получение штрафа, пени, неустойки, по мнению Минфина России, возникает облагаемый оборот по НДС.

Что касается предприятия-должника, то оно суммы НДС из состава штрафа, пени, неустойки не выделяет, а всю сумму санкции в рассмотренном выше порядке относит на внереализационные расходы (отнесение сумм НДС по штрафам уплаченным к зачету не предусмотрено законодательством).

При налогообложении сумм штрафов полученных необходимо также учитывать положения, изложенные в разд.2.5.7 настоящего издания.

В заключение хотелось бы обратить внимание на тот факт, что впервые требование об уплате НДС с указанных сумм появилось в п.14 Указа Президента РФ от 22 декабря 1993 г. N 2270 "О некоторых изменениях в налогообложении и во взаимоотношениях бюджетов различных уровней". Затем данное положение появилось в Инструкции. Вместе с тем за прошедший период в законодательство по НДС неоднократно вносились различные изменения и дополнения. В то же время нормы о налогообложении сумм штрафов, пеней, неустоек в Налоговом кодексе РФ не появилось. Более того, в соответствии с Указом Президента РФ от 15 ноября 1997 г. N 1233 "О признании утратившими силу некоторых указов Президента РФ" Указ Президента РФ от 22 декабря 1993 г. N 2270 был признан утратившим силу. Таким образом, сложилась ситуация, когда после отмены Инструкции Госналогслужбы России от 11 октября 1995 г. N 39, где налогообложение штрафных санкций было прямо предусмотрено, ни гл.21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса РФ, ни Методическими рекомендациями по применению главы 21 НК РФ (утв. Приказом МНС России от 20 декабря 2000 г. N БГ-3-03/447), ни иными официальными разъяснениями в настоящее время порядок исчисления НДС с сумм полученных штрафов по хозяйственным договорам не установлен.

ЧАСТЬ II. ДОКУМЕНТЫ, ОБЕСПЕЧИВАЮЩИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ,

ИЗМЕНЕНИЕ И РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА

ГЛАВА 6. ДОКУМЕНТЫ, ОБЕСПЕЧИВАЮЩИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА

6.1. Понятие и значение преддоговорных документов

Часто заключению какого-либо договора предшествует долгая и кропотливая работа по согласованию будущих условий сделки. Поэтому эта стадия очень важна в деловых взаимоотношениях между сторонами. На данной стадии осуществляется процесс согласования воли и выяснения взаимных интересов обеих сторон. Кроме того, практика преддоговорной работы обусловливает составление всевозможных деловых документов, в частности писем, телеграмм, протоколов и т.д.

В этой связи для документального оформления каждой стадии договоренностей условно можно выделить четыре вида преддоговорных документов, которые обеспечивают заключение в будущем договора между сторонами, в частности:

- документы, фиксирующие факт встреч и ведение переговоров;

- документы, фиксирующие предварительные итоги переговоров;

- документы, имеющие характер предварительного договора;

- документы, опосредующие урегулирование разногласий.

Поскольку данные документы обеспечивают заключение договора в будущем, они, за исключением предварительного договора и оферты, не влекут за собой каких-либо юридических последствий.

6.2. Документы, фиксирующие факт встреч и ведение переговоров

Основным документом, фиксирующим факт начала ведения переговоров, является протокол записи деловой беседы. Данный документ не носит строго юридического характера и имеет целью зафиксировать встречу представителей сторон, а также круг обсуждаемых проблем и вопросов. Для обычаев коммерческого оборота некоторых стран составление такого протокола практически обязательно, поскольку он выступает необходимым элементом делового этикета. При достижении начальных и предварительных договоренностей между сторонами по кругу обсуждаемых тем данный протокол служит основанием для перевода переговоров на новый, более высокий уровень.

Образцы документов

Протокол

записи деловой беседы

Место встречи представителей сторон: г.______________________

Дата встречи: "__"__________ 200_ г.

Продолжительность беседы: начало - "__" час. "__" мин.

окончание - "__" час. "__" мин.

Организатор встречи: ________________________________________

На встрече присутствовали следующие лица:

1. Со стороны фирмы ________________________________________,

(наименование фирмы)

следующие представители:

_________________________________________________________________,

2. Со стороны предприятия ___________________________________

(наименование фирмы)

следующие представители:

_________________________________________________________________,

_________________________________________________________________.

Содержание беседы:

Вопросы, рассматриваемые на встрече: ________________________

__________________________________________________________________

Документация, которой стороны взаимно обменялись: ___________

__________________________________________________________________

Выводы, сделанные сторонами после проведения беседы: ________

_________________________________________________________________.

Предложения, сделанные на встрече: __________________________

_________________________________________________________________.

Документы, которые стороны намерены согласовать в скором

времени: ________________________________________________________.

Срок ближайших консультаций сторон и дата последующей встречи

между сторонами: _________________________________________________

_________________________________________________________________.

Визы лиц, проводивших беседу:

Представитель фирмы _________________________________________

Представитель предприятия ___________________________________

Беседу записал: ___________________________

Запись беседы произведена на _________ стр.

Запись беседы составлена в ___________ экз.

6.3. Документы, фиксирующие предварительные итоги переговоров

Протокол о намерениях, соглашение о сотрудничестве и протокол о результатах проведения переговоров, так же как и вышеуказанный документ, не налагают на участников переговоров каких-либо финансовых и юридических обязательств, однако во избежание противоречий об этом лучше всего указать непосредственно в тексте документа. Это основные документы, фиксирующие предварительные итоги переговоров. Кроме того, протокол о намерениях очень часто выступает прообразом предварительного договора, который уже непосредственно имеет юридическое значение. В ряде случаев тщательно составленные протокол о намерениях и соглашение о сотрудничестве позволяют сторонам непосредственно перейти к составлению и заключению основного договора.

Образцы документов

1. Протокол

о намерениях

г. ____________ "___" _____________200_ г.

Предприятие: _____________________________________________________

в лице директора ___________________________________________,

действующего на основании Устава,

с одной стороны, и

Завод: ___________________________________________________________

в лице директора ___________________________________________,

действующего на основании Устава,

с другой стороны, и

на основе двусторонних переговоров,

проведенных "__"__________ 200_ г., подписали Настоящий Протокол

о намерениях и указывают следующее:

1. Стороны признают, что их производственный и финансовый

потенциал дает им основание установить долгосрочное и

взаимовыгодное сотрудничество в области разработки и внедрения

различных коммерческих и финансово-производственных программ и

проектов.

2. Стороны планируют осуществить на первом этапе

сотрудничества совместную научно-производственную и коммерческую

деятельность по реализации следующих проектов: ___________________

_________________________________________________________________.

3. Для принятия окончательного решения о возможности

реализации вышеназванных проектов уполномоченные представители

сторон проводят совместные консультации и встречаются не позднее

"__"__________ 200_ г.

4. Проект программы сотрудничества и этапов выполняемых

работ, а также проекты необходимых соглашений и договоров

поручается составить Предприятию.

5. Проект программы, а также проекты необходимых соглашений и

договоров Предприятие представляет на рассмотрение Завода для

обсуждения не позднее "__" _________ 200_ г.

6. Соглашения, достигнутые в результате переговоров сторон,

консультаций и переписки, являются предварительными и до момента

подписания необходимых соглашений и договоров не налагают на

участников Настоящего Протокола каких-либо юридических прав и

обязанностей.

Настоящий Протокол подписали:

Со стороны Предприятия Со стороны Завода

__________________ __________________

2. Соглашение

о сотрудничестве и организации взаимоотношений

г. ________ "___" ______________200_ г.

Предприятие: ________________________________________________

в лице директора ___________________________________________,

действующего на основании Устава,

с одной стороны, и

Завод: ______________________________________________________

в лице директора ___________________________________________,

действующего на основании Устава,

с другой стороны, и

подписали Настоящее Соглашение о нижеследующем:

1. Стороны в соответствии с Настоящим Соглашением исходят из того, что интересам каждой из них соответствует реализация проектов в сфере научно-технической деятельности, создания новых видов техники и технологии.

2. На основании вышеизложенного Предприятие и Завод обязуются совместно действовать для достижения общих хозяйственных целей в соответствии с уставными задачами и экономическими интересами каждой из участвующих в Настоящем Соглашении сторон.

3. В процессе осуществления поставленных перед сторонами совместных целей Предприятие и Завод будут стремиться строить свои взаимоотношения на основе равенства, честного партнерства и защиты интересов друг друга.

4. В случае необходимости стороны будут осуществлять взаимное финансирование совместных проектов на безвозмездной и беспроцентной основе.

Для этих целей денежные средства будут аккумулироваться на счете одной из сторон; размер, сумма и порядок их использования будут определены отдельными соглашениями сторон.

5. Стороны намерены осуществлять взаимное кредитование на цели, определенные соглашениями сторон в рамках научно-технического и коммерческого сотрудничества.

6. Для скорейшего достижения целей по Настоящему Соглашению стороны обязуются обмениваться имеющейся в их распоряжении информацией по аспектам взаимного интереса, проводить совместные консультации и семинары, устанавливать научно-технические и коммерческо-финансовые связи с третьими лицами и информировать друг друга о результатах таких контактов.

7. Конкретные формы и размеры участия сторон в осуществлении совместных проектов будут определяться дополнительными соглашениями и договорами.

8. Настоящее Соглашение является предпосылкой и основанием для заключения, если стороны сочтут это необходимым, конкретных договоров (на проведение НИР, поставку, беспроцентный заем, о совместной деятельности и т.д.).

9. Доходы, получаемые в результате совместной деятельности и делового сотрудничества, распределяются в каждом отдельном случае по соглашению сторон.

Каждый участник самостоятельно определяет направления использования своей доли прибыли, полученной от совместной деятельности.

10. Действие Настоящего Соглашения распространяется на неопределенное время, пока стороны заинтересованы в продолжении совместной деятельности.

11. Настоящее Соглашение является предварительным и не налагает на стороны никаких конкретных финансовых и юридических обязательств.

12. Настоящее Соглашение составлено в 2-х подлинных экземплярах по одному для каждой из сторон.

13. В случаях, не предусмотренных Настоящим Соглашением, стороны руководствуются действующим гражданским законодательством Российской Федерации.

14. Стороны обязуются при исполнении Настоящего Соглашения не сводить сотрудничество к соблюдению только содержащихся в нем требований, поддерживать деловые контакты и принимать все необходимые меры для обеспечения эффективности и развития коммерческих связей.

15. Адреса и банковские реквизиты сторон.

15.1. Предприятие:

Почтовый адрес и индекс: ____________________________________

Телефон __________, телетайп _______________, факс__________.

Расчетный счет N __________ в банке _________________________

Корреспондентский счет банка: _______________________________

Идентификационный номер: ____________________________________

15.2. Завод:

Почтовый адрес и индекс: ____________________________________

Телефон __________, телетайп _______________, факс__________.

Расчетный счет N __________ в банке _________________________

Корреспондентский счет банка: _______________________________

Идентификационный номер: ____________________________________

Настоящее Соглашение подписали:

Со стороны Предприятия Со стороны Завода

__________________ __________________

3. Протокол

о результатах проведенных переговоров

Место проведения переговоров: г. ____________________________

Время проведения переговоров: начало - "__"__________ 200_ г.

окончание - "__"__________ 200_ г.

Дата подписания Настоящего Протокола: "__"___________ 200_ г.

Присутствовали

при проведении переговоров:

1. Со стороны _______________________________________________

(наименование фирмы)

следующие представители: ____________________________________

_________________________________________________________________.

2. Со стороны _______________________________________________

(наименование фирмы)

следующие представители: ____________________________________

_________________________________________________________________.

Подписывают Настоящий Протокол и указывают следующее:

1. Стороны, проводившие переговоры, пришли к выводу, что их

финансовые и коммерческие возможности дают им основание установить

долгосрочное и взаимовыгодное сотрудничество по следующим

направлениям деятельности: _______________________________________

_________________________________________________________________.

2. Кроме того, в ходе переговоров достигнуты следующие

результаты: ______________________________________________________

_________________________________________________________________.

3. Для принятия окончательного решения о возможности

реализации вышеназванных проектов уполномоченные представители

сторон проводят совместные консультации и встречаются не позднее

"__"__________ 200_ г.

4. Соглашения, достигнутые в результате переговоров сторон,

консультаций и переписки, являются предварительными и до момента

подписания необходимых соглашений и договоров не налагают на

участников Настоящего Протокола каких-либо юридических прав и

обязанностей.

Настоящий Протокол подписали:

Представитель фирмы Представитель фирмы

__________________ __________________

6.4. Документы, имеющие характер предварительного договора

6.4.1. Предварительный договор

Главным документом, имеющим характер предварительного договора, является непосредственно сам предварительный договор. В соответствии со ст.429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Судебно-арбитражная практика. Вопрос о включении в основной договор условий, не предусмотренных предварительным договором, решается арбитражным судом с учетом конкретных обстоятельств.

В практике арбитражных судов возник вопрос, вправе ли арбитражный суд понуждать сторону включить в основной договор условие о цене, если такое условие не было предусмотрено в предварительном договоре.

Согласно п.1 ст.429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п.3 ст.429 ГК РФ).

Если в предварительном договоре условие о цене не было указано, то это не означает, что стороны не определились в этом вопросе.

В соответствии со ст.424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. При отсутствии в возмездном договоре условия о цене и невозможности ее определения исходя из условий договора исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Отсюда следует, что требование о включении в основной договор условия о том, что цена определяется в порядке, предусмотренном ст.424 ГК РФ, должно быть удовлетворено арбитражным судом.

В том случае, когда в предварительном договоре указано, что условие о цене будет определено сторонами в основном договоре, такая запись должна расцениваться арбитражным судом как достижение согласия сторон о включении в основной договор данного условия. Разногласия по установлению конкретной цены также подлежат рассмотрению арбитражным судом.

Если одна из спорящих сторон при отсутствии в предварительном договоре условия о цене настаивает на включении в основной договор условий об определении цены в ином порядке, чем предусмотрено ст.424 ГК РФ, или требует указания в нем конкретной цены, а другая сторона возражает против этого, то арбитражный суд не вправе рассматривать такой спор (Приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" // Вестник ВАС, 1997. N 7).

Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет за собой его ничтожность (недействительность).

Судебно-арбитражная практика. Русский торгово-промышленный коммерческий банк обратился в арбитражный суд с требованием об обязании ТОО "Царское село" заключить договор о залоге недвижимого имущества на основании предварительного договора. Решением суда в удовлетворении исковых требований отказано. При проверке данного дела в порядке надзора решение оставлено без изменений, поскольку не соблюдены требования о нотариальной форме и государственной регистрации договора залога недвижимого имущества. В связи с этим и на основании ст.165 ГК РФ предварительный договор о залоге является недействительным. Таким образом, у суда не было правовых оснований к понуждению ответчика заключить договор о залоге на основании предварительного договора (Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 1996 г. N 8057/95 // Вестник ВАС, 1996. N 10).

Судебно-арбитражная практика. Индивидуальный предприниматель на основании п.4 ст.445 ГК РФ обратился в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о понуждении последнего заключить с ним договор аренды здания сроком на 25 лет на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Возражая против предъявленного иска, акционерное общество в ходе судебного разбирательства заявило, что поскольку договор аренды здания сроком на 25 лет, который это общество обязалось заключить с предпринимателем, подлежал обязательной государственной регистрации, то в соответствии с п.2 ст.429 ГК РФ и сам предварительный договор также подлежал такой регистрации. Однако он не был зарегистрирован и, следовательно, на основании п.3 ст.433 ГК РФ должен считаться незаключенным. Поэтому требования истца не подлежат удовлетворению, т.к. основываются на незаключенном предварительном договоре.

Арбитражный суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении иска, отметив, что на основании п.2 ст.429 ГК РФ предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. Поскольку договор аренды здания подлежал государственной регистрации в силу п.2 ст.651 ГК, то и предварительный договор также подлежал государственной регистрации. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.

Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил иск о понуждении заключить договор аренды, указав, что в силу п.2 ст.429 ГК РФ к предварительному договору применяются только правила о форме основного договора. Установленное п.2 ст.651 ГК РФ условие об обязательной государственной регистрации договора аренды здания или сооружения на срок не менее одного года не является элементом формы этого договора. Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить договор аренды здания, подлежащий государственной регистрации, не является также и сделкой с недвижимостью исходя из требований ст.164 ГК РФ. Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества. С учетом изложенного суд кассационной инстанции признал, что предварительный договор не подлежал государственной регистрации (п.14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // Вестник ВАС РФ, 2001, N 4).

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п.3 ст.429 ГК РФ). В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора (п.4 ст.429 ГК РФ).

Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

Согласно п.5 ст.429 ГК РФ, если сторона предварительного договора уклоняется от заключения предусмотренного им договора, другая сторона вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить соответствующий договор, а также с требованием о взыскании со стороны, которая уклоняется от заключения договора, возникших в связи с этим убытков.

Образцы документов

Предварительный договор

г. _____________ "___" _____________ 200_ г.

Предприятие: ________________________________________________

в лице директора ___________________________________________,

действующего на основании Устава,

с одной стороны, и

Завод: ______________________________________________________

в лице директора ___________________________________________,

действующего на основании Устава,

с другой стороны, и

на основе двусторонних переговоров,

проведенных в г.__________ "__"__________ 200_ г., подписали

Настоящий Предварительный Договор о нижеследующем:

1. Стороны признают, что их производственный и финансовый

потенциал дает им основание установить долгосрочное и

взаимовыгодное сотрудничество в области разработки и внедрения

различных производственных и финансовых программ, а также

коммерческих проектов.

2. Стороны планируют осуществить на первом этапе

сотрудничества совместную деятельность по производству следующей

продукции: _______________________________________________________

_________________________________________________________________.

3. Для принятия окончательного решения о возможности

реализации вышеназванной программы уполномоченные представители

сторон проводят совместные консультации и встречаются не позднее

"__" _______ 200_ г.

4. Стороны обязуются до "__"__________ 200_ г. заключить

договор (далее по тексту - Основной Договор).

Основной Договор, который стороны намерены заключить, должен

включать следующие условия:

4.1. ________________________________________________________

4.2. ________________________________________________________

4.3. ________________________________________________________

5. Проект Основного Договора поручается составить

Предприятию.

Проект Основного Договора Предприятие обязано представить на

рассмотрение Завода не позднее "__"__________ 200_г.

6. В случае необоснованного отказа одной из сторон от

заключения основного договора по п.4 Настоящего Договора или

совершения действий, в результате которых заключение Основного

Договора становится невозможным, виновная сторона несет

ответственность в порядке и на условиях, предусмотренных

действующим гражданским законодательством.

Настоящий Предварительный Договор подписали:

Со стороны Предприятия Со стороны Завода

__________________ __________________

6.4.2. Оферта

Одним из способов заключения договора является его заключение путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи (ст.434 ГК РФ).

В основном заключение договора данным способом осуществляется посредством оферты.

В соответствии со ст.435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора. То есть оферта - это предложение заключать договор. Законодательством установлен ряд требований, предъявляемых к оферте, а именно:

- оферта должна содержать всю необходимую информацию относительно существенных условий договора (предмет договора, необходимые сроки, цена и т.д.);

- оферта должна быть достаточно определенной, т.е. должна быть обращена к конкретному лицу (или нескольким лицам);

- оферта должна исходить от полномочного лица предприятия;

- оферта должна выражать намерение лица, которое его посылает, считать себя связанным правами и обязанностями в случае принятия предложения, т.е. намерение лица заключить договор.

Иначе говоря, из текста оферты должно ясно и однозначно исходить предложение заключить договор. Не может расцениваться как оферта некое заявление о некоторых обстоятельствах, или некое мнение, или сообщение, или рассказ о предприятии и его товарах (услугах). Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано.

Офертой может выступать письмо, проект договора, гарантийное письмо, а также другой документ, отвечающий указанным выше требованиям и переданный потенциальному партнеру с помощью почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи. В том случае, если необходимые условия в оферте отсутствуют, ее можно рассматривать как рекламу или как приглашение к переговорам по поводу будущего договора. Никаких юридических последствий такая оферта не влечет.

Вместе с тем, если оферта отвечает всем предъявляемым юридическим требованиям, одной ее для заключения договора недостаточно. Необходимо, чтобы предложение было принято (акцептовано), поскольку договорные отношения между сторонами возникают не из самой оферты, а из одобрения его сторонами. Принятие предложения о заключении договора (акцепт), как и оферта, тоже должно отвечать определенным требованиям, установленным ст.438 ГК РФ, а именно:

- акцепт должен исходить только от того лица, которому сделана оферта;

- акцепт должен быть безоговорочным, т.е. он должен выражать полное согласие с офертой. В данном случае договор считается заключенным и вступает в силу с момента получения акцепта.

Судебно-арбитражная практика. При разрешении преддоговорных споров, а также споров, связанных с исполнением обязательств, необходимо иметь в виду, что акцептом, наряду с ответом о полном и безоговорочном принятии условий оферты, признается совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором (п.3 ст.438 ГК РФ).

Следует учитывать, что для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом ГК РФ не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок (Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" // Вестник ВАС, 1996. N 9).

Судебно-арбитражная практика. Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта при условии, что акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока, а при отсутствии в оферте срока для акцепта - до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами. Если срок для акцепта не определен ни самой офертой, ни законом или иными правовыми актами, договор считается заключенным при условии, что акцепт получен в течение нормально необходимого для этого времени (п.1 ст.433, ст.440, п.1 ст.441 ГК РФ).

Если в оферте, законе, иных правовых актах, помимо срока для акцепта оферты, определен срок для ее рассмотрения и извещение об акцепте направлено адресату в пределах указанного срока, договор должен признаваться заключенным даже при получении акцепта адресатом с опозданием, за исключением случаев, когда сторона, направившая оферту, немедленно уведомит другую сторону о получении ее акцепта с опозданием (ст.442 ГК РФ) (Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" // Вестник ВАС, 1996. N 9).

Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Совершение лицом, получившим оферту в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.д.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. В случае совершения акцепта с отметкой несогласия стороны с некоторыми, хотя бы и несущественными условиями оферты он будет считаться новым предложением заключить договор. В данном случае большое значение будут иметь сроки, в течение которых предложение должно быть принято. Когда оферта сделана с указанием срока для ответа, договор считается заключенным, если ответ о принятии (акцепте) предложения получен в течение этого срока. Когда срок в оферте не указан, то принятие имеет юридическое значение, если ответ получен в течение нормального необходимого времени, установленного действующим законодательством.

Образцы документов

1. (на фирменном бланке предприятия)

_____________________________

(кому)

_____________________________

(адрес предприятия-получателя)

Предложение заключить договор

(оферта)

Уважаемый ______________

Узнав из рекламных материалов о ____________________________,

(наименование продукции)

которую Вы производите, наше предприятие предлагает Вам заключить

договор на поставку этой продукции в адрес нашего предприятия.

Мы готовы приобрести Вашу продукцию на следующих условиях:

Количество: _________________________________________________

Качество: ___________________________________________________

Цена: _______________________________________________________

Порядок расчетов: ___________________________________________

Срок поставки: ______________________________________________

Базовые условия поставки: ___________________________________

Это предложение может оставаться открытым только до "_"

________ 200_ г., и мы готовы себя считать связанными правами и

обязанностями по заключенному договору, если до этого срока

получим от Вас ответ о согласии заключить договор на вышеуказанных

условиях.

В свою очередь мы готовы не сводить наше сотрудничество к

выполнению только предлагаемой сделки, но поддерживать также

деловые контакты и принимать все необходимые меры для обеспечения

эффективности и развития наших коммерческих связей.

Наши реквизиты:

_____________________________________________________________

Дата: "__"__________ 200_ г.

С уважением и пожеланием успехов

____________________

2. (на фирменном бланке предприятия)

_____________________________

(кому)

_____________________________

(адрес предприятия-получателя)

Предложение заключить договор

(оферта)

Уважаемый ________________

Позвольте привлечь Ваше внимание к нашему рекламному

проспекту, прилагаемому к настоящему письму, в котором Вы найдете

все подробности о нашей продукции.

Мы готовы продать нашу продукцию на следующих условиях:

Количество: _________________________________________________

Качество: ___________________________________________________

Цена: _______________________________________________________

Порядок расчетов: ___________________________________________

Срок поставки: ______________________________________________

Базовые условия поставки: ___________________________________

Это предложение может оставаться открытым только до

"__"______ 200_ г., и мы готовы считать себя связанными правами и

обязанностями по заключенному договору, если до этого срока

получим от Вас ответ о согласии заключить договор на вышеуказанных

условиях.

В свою очередь мы готовы не сводить наше сотрудничество к

выполнению только предлагаемой сделки, но поддерживать также

деловые контакты и принимать все необходимые меры для обеспечения

их эффективности и развития наших коммерческих связей.

Наши реквизиты:

_____________________________________________________________

Дата: "__"__________ 200_ г.

С уважением и пожеланием успехов

____________________

6.5. Документы, опосредующие урегулирование разногласий

6.5.1. Протокол разногласий

Если у стороны, получившей проект договора, имеются возражения по его условиям, то данная сторона составляет протокол разногласий. Протокол разногласий составляется в 3-х экземплярах, подписывается руководителем предприятия (его заместителем) и скрепляется печатью. Один экземпляр протокола остается с проектом договора у стороны, которая составила этот протокол; два экземпляра вместе с оформленным договором возвращаются стороне, от которой получен проект договора. В графе 1 указываются пункты договора, в отношении которых сторона возражает, в графе 2 - новая редакция условий договора, предлагаемая лицом, составляющим протокол разногласий.

Образцы документов

Протокол

разногласий к договору от "__" ___________ 200_ г.

с ____________________________________________

     
   ————————————————————————T—————————————————————T——————————————————————¬
   |  Редакция поставщика  | Редакция покупателя |      Примечания      |
   +———————————————————————+—————————————————————+——————————————————————+
   |           1           |          2          |           3          |
   +———————————————————————+—————————————————————+——————————————————————+
   |                       |                     |                      |
   +———————————————————————+—————————————————————+——————————————————————+
   |                       |                     |                      |
   L———————————————————————+—————————————————————+———————————————————————

Поставщик Покупатель

__________________ __________________

М.П. М.П.

6.5.2. Протокол согласования разногласий

Составляется сторонами для урегулирования спорных условий договора после получения протокола разногласий. Протокол согласования разногласий подписывается руководителями предприятия (другими уполномоченными лицами) и скрепляется печатями сторон. В графе 1 указываются пункты договора, в отношении которых Покупатель возражает, в графе 2 - редакция, которую он предлагает, в графе 3 - новая редакция пункта, согласованная сторонами, в графе 4 - пункты договора, по которым стороны к соглашению не пришли (если таковые имеются).

Образцы документов

Протокол

согласования разногласий

к договору от "__" ___________ 200_ г.

между ____________________________________________

     
   ————————————————————————T—————————————————————T——————————————————————¬
   |  Редакция поставщика  | Редакция покупателя |      Примечания      |
   +———————————————————————+—————————————————————+——————————————————————+
   |           1           |          2          |           3          |
   +———————————————————————+—————————————————————+——————————————————————+
   |                       |                     |                      |
   +———————————————————————+—————————————————————+——————————————————————+
   |                       |                     |                      |
   L———————————————————————+—————————————————————+———————————————————————

Поставщик Покупатель

__________________ __________________

М.П. М.П.

6.6. Экономико-налоговый комментарий к документам

6.6.1. Представительские расходы

Расходы предприятия, связанные с установлением контактов и проведением предварительных переговоров по заключению договора можно относить на расходы, связанные с производством и реализацией, как представительские расходы. Представительские расходы - это затраты предприятия по официальному приему и (или) обслуживанию представителей других предприятий, организаций и учреждений (в том числе иностранных), участвующих в переговорах с целью установления и (или) поддержания взаимного сотрудничества, независимо от места проведения указанных мероприятий.

К представительским расходам относятся расходы на проведение официального приема (завтрака, обеда или другого аналогичного мероприятия) для указанных лиц, а также официальных лиц принимающей организации, участвующих в переговорах, транспортное обеспечение доставки этих лиц к месту проведения представительского мероприятия и обратно, буфетное обслуживание во время переговоров, оплата услуг переводчиков, не состоящих в штате предприятия, по обеспечению перевода во время проведения представительского мероприятия.

Для целей налогообложения прибыли согласно п.2 ст.264 НК РФ не относятся к представительским расходы на организацию развлечений, отдыха, профилактики или лечения заболеваний.

Кроме того, согласно п.2 ст.264 НК РФ представительские расходы включаются в состав прочих расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли отчетного (налогового) периода, в размере, не превышающем 4 процента от расходов на оплату труда за этот отчетный (налоговый) период.

Говоря о представительских расходах и затратах на прием и обслуживание делегаций, необходимо отметить, что производить такие расходы следует только целевым образом. При этом расходы должны подтверждаться первичными документами и не превышать установленных нормативов. Кроме того, целесообразно составлять плановую смету представительских расходов по приему делегаций во избежание конфликтных ситуаций с налоговыми органами. Добавим, что целесообразно порядок отнесения таких затрат на расходы отразить в приказе об учетной политике предприятия либо в ином отдельном приказе и при фактически возникающих расходах этим приказом строго руководствоваться.

Смета представительских расходов может содержать самые различные статьи расходов, однако порядок списания фактически произведенных расходов в пределах установленной сметы различный. В бухгалтерском учете должны отражаться расходы только при наличии оправдательных первичных документов. При этом необходимо учитывать, что помимо достаточного документального подтверждения для целей налогообложения прибыли будут учитываться только те расходы, которые перечислены в п.2 ст.264 НК РФ. Первичные учетные документы, подтверждающие право организации на включение расходов для целей налогообложения прибыли, должны в обязательном порядке содержать сведения о дате и месте проведения деловой встречи (приема), программе проведения мероприятия, составе приглашенных лиц, участников со стороны организации, конкретное назначение расходов и их величину. Отчет о проведении представительских мероприятий должен быть оформлен в виде представления авансового отчета работника организации, ответственного за проведение.

Отметим, что в составе представительских расходов аналогично учитываются и расходы по приему и обслуживанию участников, прибывших на заседания совета (правления) и ревизионной комиссии организации или другого аналогичного органа организации, в порядке, аналогичном приему участников деловых переговоров. Данное обстоятельство также следует учитывать при формировании сметы представительских расходов.

Если же предприятие оплатило авиабилеты учредителям и членам Совета директоров, прибывшим на заседание Совета предприятия, то исходя из перечня расходов, включаемых в понятие "представительские расходы", к представительским расходам относятся расходы, связанные с транспортным обслуживанием заседания совета (правления). Что касается оплаты расходов, связанных с прибытием (убытием) участников заседания, их проживанием в гостинице, то эти расходы к представительским не относятся и включению в расходы, учитываемые для целей налогообложения прибыли, не подлежат. Кроме того, сумма оплаченных авиабилетов для членов Совета директоров является их доходом и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Аналогично не могут быть отнесены на расходы, учитываемые для целей налогообложения прибыли, затраты по оплате проживания в гостинице представителей других организаций, прибывших для переговоров, поскольку данный вид расходов в составе представительских не предусмотрен.

При отнесении представительских расходов на расходы следует учитывать также требование п.7 ст.171 НК РФ, согласно которому вычетам подлежат суммы НДС, уплаченные налогоплательщиком по документально подтвержденным расходам, принимаемым к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (т.е. в пределах перечня представительских расходов и в пределах норм). Поэтому если на расходы будет отнесена сумма НДС по вышеуказанным документам, то это приведет к занижению налогооблагаемой прибыли.

6.6.2. Командировочные расходы

При отнесении расходов, связанных с проведением предварительных переговоров, на расходы, связанные с производством и реализацией продукции, по статье "представительские расходы" необходимо учитывать, что одним из существенных условий является приезд представителей другого предприятия непосредственно на принимающее предприятие. Однако ситуация может сложиться так, что предварительные переговоры и составление преддоговорных документов будут осуществляться на стороне вашего будущего партнера. Для таких переговоров нередко приходится направлять сотрудников предприятия в командировки.

В этом случае затраты предприятий на командировки (включая расходы по оформлению заграничных паспортов и других выездных документов) должны включаться в расходы, связанные с производством и реализацией продукции, так как данные затраты напрямую связаны с производственной деятельностью предприятия, что является определяющим фактором при отнесении командировочных расходов на расходы, учитываемые для целей налогообложения прибыли.

Порядок возмещения командировочных расходов, отражаемых в бухгалтерском учете организации, определен Инструкцией Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 7 апреля 1988 г. N 62 "О служебных командировках в пределах СССР". Кроме того, при определении налоговой базы по налогу на прибыль в части учета командировочных расходов необходимо руководствоваться пп.12 п.1 ст.264 НК РФ и Постановлением Правительства РФ от 08.02.2002 N 93 "Об установлении норм расходов организаций на выплату суточных и полевого довольствия, в пределах которых при определении налоговой базы по налогу на прибыль такие расходы относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией".

Данные нормативные документы позволяют предприятиям относить на расходы:

- оплату найма жилого помещения (в том числе дополнительных гостиничных услуг, кроме обслуживания в барах, ресторанах, в номере, пользования рекреационно-оздоровительными объектами);

- оплату суточных в пределах норм, утверждаемых Правительством РФ;

- расходы по проезду к месту командировки и обратно;

- затраты на пользование постельными принадлежностями;

- оформление и выдачу виз, паспортов, ваучеров, приглашений и иных аналогичных документов;

- консульские, аэродромные сборы, сборы за право въезда, прохода, транзита автомобильного и иного транспорта, за пользование морскими каналами, другими подобными сооружениями и иные аналогичные платежи и сборы.

Особо следует отметить, что с 1 января 2002 г. нормированию для целей налогообложения прибыли подвергаются только суточные. Расходы на проживание командированного лица при наличии подтверждающих документов не нормируются. Но при этом для целей налогообложения не учитываются выплаты по компенсации проживания командированного работника при отсутствии оправдательных документов.

Однако руководитель предприятия может принимать решение о дополнительных выплатах, связанных с командировками, сверх установленных (на питание, по найму автомобилей, на телефонные переговоры, на такси и т.д.) с отнесением их в бухгалтерском учете на счет расходов предприятия, не учитываемых при налогообложении прибыли. При этом необходимо учитывать, что на суммы суточных, выплаченных сверх установленных нормативов, должен начисляться единый социальный налог в соответствии с п.1 ст.238 НК РФ.

Согласно ст.252 НК РФ на расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, можно отнести затраты только на те командировки, которые связаны с производством продукции (работ, услуг) или иной деятельностью организации, направленной на извлечение дохода. Иными словами, если представитель предприятия отправляется в командировку для приобретения технологического оборудования и несет при этом расходы, то рассматривать их в качестве текущих затрат, связанных с производством продукции, неправомерно. В этом случае затраты должны быть отнесены на увеличение стоимости основного средства (оборудования) и будут списаны на расходы через амортизацию.

Затраты на командировки, связанные с деятельностью обслуживающих производств и хозяйств, жилищного фонда или социально-культурной сферы организации, подлежат отражению на счете 29 "Обслуживающие производства и хозяйства" с соответствующим отдельным учетом этих затрат при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.

Иногда бывает, что командировка не связана прямо с производственной деятельностью предприятия. Например, командировка сотрудника предприятия на международную коммерческую выставку по профилю производственной деятельности предприятия. Следует отметить, что согласно пп.28 п.1 и п.4 ст.264 НК РФ в прочие расходы, учитываемые для целей налогообложения прибыли, может быть включено участие в выставке, которое подразумевает не просто посещение выставки, а именно участие, т.е. оформление стенда предприятия, показ продукции предприятия или какое-либо иное участие.

Если же работник предприятия командировался только для посещения выставки, то, для того чтобы отнести на себестоимость расходы, связанные с поездкой и проживанием, необходимо обосновать производственный характер командировки, доказать, что она связана с производством и реализацией продукции. Такими доказательствами могут быть отчет о командировке (изложение целей и задач командировки и отчет об их выполнении) с приложением протоколов о намерениях и предварительных договоров, образцов рекламной продукции, прейскурантов, проспектов и буклетов, другие документы, косвенно или прямо подтверждающие выполнение цели командировки. Если такие документы будут оформлены и их содержание будет говорить о производственном характере командировки, то отнесение данных расходов на расходы будет обосновано. Если же никаких обосновывающих командировку документов нет, то расходы на ее осуществление следует отражать в составе расходов только в бухгалтерском учете без их учета для целей налогообложения прибыли.

Иногда возникает необходимость отправить в командировку граждан, работающих на предприятии по гражданско-правовым договорам (договор подряда, поручения, комиссии, перевозки и т.д., а также авторский договор). При этом физическое лицо в трудовых отношениях с юридическим лицом не состоит и в административном подчинении у руководителя не находится. В связи с этим сам факт поездки командировкой не признается в силу отношений, определяемых договором гражданско-правового характера (такими договорами предусматривается не выполнение трудовых функций, а получение конечного результата).

Вместе с тем согласно ч.2 ст.709 ГК РФ цена договора подряда включает вознаграждение и компенсацию издержек подрядчика. Поэтому если, например, в договоре подряда стороны (гражданин и предприятие) укажут, что затраты по проезду и проживанию, связанные с исполнением договора, возмещаются предприятием дополнительно, то указанная сумма будет включаться в доход физического лица как доход от выполнения работ (услуг) по договорам гражданско-правового характера. При этом указанные дополнительные затраты предприятие отнесет на расходы или соответствующий источник финансирования по той статье, по которой относится основная сумма договора. А согласно ст.221 НК РФ гражданин в этом случае вправе воспользоваться профессиональным налоговым вычетом при исчислении налога на доходы физических лиц в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с выполнение работ (услуг).

Помимо этого следует учитывать, что согласно ч.3 ст.709 ГК РФ цена договора может быть рассчитана на основе сметы, являющейся неотъемлемой частью договора. В связи с этим если цена договора подряда или иного гражданско-правового договора определяется путем составления сметы, то целесообразно в этой смете предусмотреть и такую статью расходов, как командировочные.

Следует также отметить, что для направления работника в командировку обязательно должен быть издан приказ директора или иного уполномоченного лица предприятия с указанием цели командировки. Все расходы должны быть подтверждены документально, а командировочное удостоверение оформлено с заполнением всех необходимых реквизитов, так как в противном случае эти расходы не только нельзя будет включить в расходы, учитываемые для целей налогообложения (ст.252 НК РФ), но их придется включить в доход работника (п.3 ст.217 НК РФ).

Хотелось бы отметить, что согласно п.15 Инструкции Минфина СССР, Госкомтруда и ВЦСПС от 7 апреля 1988 г. N 62 "О служебных командировках в пределах СССР", если работник имеет возможность вернуться из командировки в тот же день, суточные не выплачиваются. Именно поэтому мы считаем, что так как выплата суточных за один день нахождения в командировке не предусмотрена действующим законодательством, то они и не должны включаться в расходы, учитываемые для целей налогообложения прибыли.

При отнесении командировочных расходов на расходы следует учитывать и положения п.7 ст.171 НК РФ, согласно которому вычетам подлежат суммы НДС, уплаченные налогоплательщиком по документально подтвержденным расходам на командировки (расходы по проезду, постельным принадлежностям, наем жилого помещения), принимаемым к вычету при исчислении налога на прибыль организаций. Право на налоговый вычет по НДС возникает при наличии счета-фактуры установленного образца либо иных бланков строгой отчетности, которые по налоговому законодательству РФ могут выдаваться взамен счета-фактуры. В случае отсутствия указанных документов, подтверждающих право на налоговый вычет, сумма НДС, выделенная в первичных документах (счетах, квитанциях, билетах), подлежит покрытию за счет собственных средств предприятия (в целях налогообложения прибыли в расходах не учитывается). Если же на расходы будет отнесена сумма НДС по указанным затратам, то это приведет к занижению налогооблагаемой прибыли.

Если работник не поехал в командировку и сдал билет, то возвращается не вся сумма стоимости билета и теряется сумма страховки. В этом случае возникает вопрос о том, за счет каких источников списывать понесенные убытки. Представляется, что данные убытки не должны учитываться при налогообложении прибыли, так как указанный вид расходов не предусмотрен гл.25 НК РФ. При этом для погашения таких убытков необходимо наличие приказа директора. Кроме того, сдача билета должна быть подтверждена документально (квитанцией (справкой) из кассы вокзала или аэропорта), в противном случае сумма страховки и другие невозвращенные суммы должны быть включены в совокупный доход работника.

Некоторые гостиницы при выписке счета за проживание помимо сумм за проживание указывают суммы за пользование холодильником, телевизором, газетами и т.д. В связи с этим возникает вопрос: являются ли эти суммы расходами по найму жилого помещения и куда их относить? Необходимо отметить, что в соответствии с пп.12 п.1 ст.264 НК РФ в прочие расходы, учитываемые при налогообложении прибыли, включается оплата найма жилого помещения, в том числе дополнительных гостиничных услуг, кроме обслуживания в барах, ресторанах, обслуживания в номере, пользования рекреационно-оздоровительными объектами. Кроме того, Инструкция "О служебных командировках в пределах СССР" определяет, что возмещению подлежат также затраты работника на оплату дополнительных услуг, оказываемых в гостиницах (а равно и плата за бронирование мест в гостиницах) (п.11 Инструкции). Таким образом, в бухгалтерском учете в составе расходов отражаются все указанные в счете услуги гостиниц, в том числе и дополнительные, а для целей налогообложения часть дополнительных услуг гостиницы, перечисленных выше, не учитывается.

ГЛАВА 7. ДОКУМЕНТЫ, ОБЕСПЕЧИВАЮЩИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА

ЧЕРЕЗ ПОСРЕДНИКОВ

7.1. Общие положения

Как правило, предприниматель при заключении договора сам стремится встретиться со своим будущим партнером и лично обсудить с ним все детали предстоящей коммерческой операции. Однако иногда в силу объективных причин встретиться лично с контрагентом невозможно или очень затруднительно. В этом случае предприниматели часто используют институт представительства при заключении тех или иных сделок.

В гражданском законодательстве данный институт разработан довольно детально, поэтому можно выделить несколько основных инструментов, с помощью которых предприниматели получают возможность заключить договор с партнером не напрямую, а через посредников. Это возможно при использовании таких инструментов, как агентское соглашение, договор поручения (см. соответствующие разделы "Агентский договор" и "Договор поручения"), а также по доверенности.

Использование доверенности при заключении договора может быть обусловлено не только невозможностью встречи с контрагентом, но и отсутствием у определенного лица соответствующих полномочий на заключение договора. Так, например, если руководитель предприятия действует от имени предприятия без доверенности в интересах предприятия, то другой работник действовать от имени предприятия без доверенности не может. В этом случае доверенность выступает как документ, уполномочивающий ее обладателя на заключение договора от третьего лица.

Институт представительства, кроме посредничества при заключении договора, может использоваться для самых разнообразных целей, например для представительства в суде, в других организациях и т.д. Поэтому положения, рассмотренные ниже, справедливы не только для представительства при заключении договора, но и для других операций, для совершения которых необходимо наличие доверенности, формы которых приведены в этой главе.

7.2. Представительство и доверенность

В соответствии со ст.182 ГК РФ договор, заключенный одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Данный институт гражданского права именуется представительством.

Вместе с тем при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий (т.е. без доверенности) договор считается заключенным от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. Договор, заключенный неуполномоченным лицом, но впоследствии одобренный представляемым, создает, изменяет или прекращает для него гражданские права и обязанности с момента его заключения (ст.183 ГК РФ).

Как правило, полномочия на представительство, в том числе и на заключение договора, закрепляются в доверенности, выдаваемой лицом, которое желает заключить договор посредством другого лица. В соответствии со ст.185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу.

Иначе говоря, доверенность - это письменный документ, который выдается представляемым, в котором закреплены полномочия представителя на заключение договора и иных сделок от имени представляемого. Как правило, в доверенности указывается третье лицо (адресат), для предъявления которому доверенность выдана.

Доверенность может быть выдана как гражданину, так и юридическому лицу. В последнем случае юридическое лицо действует через свои органы управления. Доверенность может быть выдана одному или нескольким лицам. В случае выдачи доверенности нескольким лицам все они поименно должны быть указаны в доверенности.

В зависимости от содержания полномочий, указанных в доверенности, можно различать специальные, генеральные и разовые доверенности. Специальная доверенность выдается для совершения однородных сделок (договоров) лицом, которому она выдана, например, на заключение только договоров купли-продажи. Генеральная доверенность выдается для совершения представителем самых разнообразных сделок от имени представляемого. По содержанию полномочий генеральная доверенность шире остальных. Разовая доверенность выдается представляемым представителю для заключения строго определенного договора; при этом в доверенности должны быть указаны все существенные параметры этого договора, в частности его наименование, третье лицо, с которым необходимо заключить данный договор, и др.

Для некоторых доверенностей законодательством предусмотрена нотариальная форма, однако доверенность на заключение договора к таковым не относится. Вместе с тем есть одно исключение: если сам договор должен быть нотариально заверен, то и доверенность на его заключение также должна быть заверена у нотариуса (ст.185 ГК РФ).

Согласно Гражданскому кодексу РФ доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации (п.5 ст.185 ГК РФ).

Срок действия доверенности указывается непосредственно в выдаваемой доверенности, однако с тем условием, что данный срок не должен превышать трех лет. В том случае, если в доверенности срок действия не указан, она сохраняет силу в течение одного года с момента выдачи (ст.186 ГК РФ).

При выдаче доверенности особое внимание необходимо обратить на то, чтобы в ней была указана дата выдачи. В противном случае договор будет заключен неуполномоченным лицом. В случае последующего одобрения договор будет действовать в отношении представляемого лица.

Согласно гражданскому законодательству лицо, которому выдана доверенность, должно лично совершать те действия, на которые оно уполномочено. Однако в случае, если представитель уполномочен доверенностью передоверить совершение указанных в доверенности действий (заключение договора) либо вынуждено к этому силою обстоятельств для охраны интересов выдавшего доверенность, представитель может передоверить совершение этих действий другому лицу (ст.187 ГК РФ).

Передавший полномочия другому лицу должен известить об этом выдавшего доверенность и сообщить ему необходимые сведения о лице, которому переданы полномочия. Неисполнение этой обязанности возлагает на передавшего полномочия ответственность за действия лица, которому он передал полномочия, как за свои собственные.

Доверенность, выдаваемая в порядке передоверия, должна быть нотариально удостоверена. Срок действия доверенности, выданной в порядке передоверия, не может превышать срока действия доверенности, на основании которой она выдана.

В ст.188 ГК РФ дан исчерпывающий перечень оснований для прекращения действия доверенности, а именно:

- по истечении срока доверенности;

- в случае отмены доверенности лицом, выдавшим ее. Лицо, выдавшее доверенность и впоследствии отменившее ее, обязано известить об отмене лицо, которому доверенность выдана, а также известных ему третьих лиц, для представительства перед которыми дана доверенность;

- в случае отказа лица, которому выдана доверенность;

- в случае прекращения юридического лица, от имени которого выдана доверенность;

- в случае прекращения юридического лица, которому выдана доверенность;

- в случае смерти гражданина, выдавшего доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;

- в случае смерти гражданина, которому выдана доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.

С прекращением действия доверенности передоверие теряет силу.

Судебно-арбитражная практика. Статьей 183 ГК РФ установлено, что при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

В связи с этим при рассмотрении арбитражными судами исков к представляемому (в частности, об исполнении обязательства, о применении ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства), основанных на сделке, заключенной неуполномоченным лицом, следует принимать во внимание, что установление в судебном заседании факта заключения упомянутой сделки представителем без полномочий или с превышением таковых служит основанием для отказа в иске к представляемому, если только не будет доказано, что последний одобрил данную сделку (п.2 ст.183 ГК РФ) (п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 г. N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 ГК РФ" // Вестник ВАС РФ, 2000, N 12).

Судебно-арбитражная практика. В случаях превышения полномочий органом юридического лица (ст.53 ГК РФ) при заключении сделки п.1 ст.183 ГК РФ применяться не может. В данном случае в зависимости от обстоятельств конкретного дела суду необходимо руководствоваться ст.ст.168, 174 ГК РФ с учетом положений Постановления Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. N 9 "О некоторых вопросах практики применения статьи 174 ГК РФ" (п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 г. N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 ГК РФ" // Вестник ВАС РФ, 2000 г., N 12).

Судебно-арбитражная практика. Поскольку к публично-правовым образованиям (п.1 ст.124 ГК РФ) применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством (п.2 ст.124 ГК РФ), в случае заключения сделки от имени публично-правового образования его органом с превышением компетенции такая сделка признается ничтожной (ст.168 ГК РФ). Статья 183 ГК РФ к данным правоотношениям не применяется (п.3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 г. N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 ГК РФ" // Вестник ВАС РФ, 2000 г., N 12).

Судебно-арбитражная практика. Пункт 1 ст.183 ГК РФ применяется независимо от того, знала ли другая сторона о том, что представитель действует с превышением полномочий или при отсутствии таковых (п.4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 г. N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 ГК РФ" // Вестник ВАС РФ, 2000 г., N 12).

Судебно-арбитражная практика. При разрешении споров, связанных с применением п.2 ст.183 ГК РФ, судам следует принимать во внимание, что под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься письменное или устное одобрение независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке; признание представляемым претензии контрагента; конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке); заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой; просьба об отсрочке или рассрочке исполнения; акцепт инкассового поручения.

При оценке судами обстоятельств, свидетельствующих об одобрении представляемым юридическим лицом соответствующей сделки, необходимо принимать во внимание, что независимо от формы одобрения оно должно исходить от органа или лица, уполномоченных в силу закона, учредительных документов или договора заключать такие сделки или совершать действия, которые могут рассматриваться как одобрение.

Действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей, или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абз.2 п.1 ст.182 ГК РФ) (п.5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 г. N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 ГК РФ" // Вестник ВАС РФ, 2000 г., N 12).

Судебно-арбитражная практика. При рассмотрении дел следует иметь в виду, что суд не может на основании п.1 ст.183 ГК РФ признать представителя стороной по соглашению, заключенному во изменение или дополнение основного договора. Такое соглашение признается ничтожным (ст.168 ГК РФ), поскольку по своей природе является неотъемлемой частью упомянутого договора и не может существовать и исполняться отдельно от него (п.6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 г. N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 ГК РФ" // Вестник ВАС РФ, 2000 г., N 12).

Образцы документов

1. Доверенность

(на заключение договора)

Место выдачи: г. ______________________

Дата выдачи: ________________________________________________

(прописью)

__________________________________________________________________

(наименование предприятия)

в лице ___________________________________________________________

(должность, Ф.И.О. имеющего право выдавать

доверенности по Уставу)

доверяю __________________________________________________________

(Ф.И.О лица, которому выдается доверенность)

заключить договор на следующих условиях:

1. Наименование: ______________________ или__________________

2. Предмет: ___________________________ или__________________

3. Цена: от __________________ до ________________ за единицу

4. Количество товара (услуги): от_____ до_____ шт. (кг, м, л)

5. Качество товара (услуги) должно соответствовать ГОСТу ____

_____________, образцу____________________________________________

6. Срок передачи (поставки) товара (оказания услуги): от

______ до ________

7. Срок действия договора: от___________ до__________________

(В доверенности данного типа указываются границы действия

уполномоченного на заключение договора, т.е. его действия должны

находиться в рамках предоставленных ему настоящей доверенностью

полномочий.)

Для выполнения вышеназванного действия, кроме того,

поручается от имени предприятия представлять его интересы во всех

организациях, учреждениях и предприятиях, получать и представлять

все необходимые документы, выдавать и принимать имущество,

расписываться и совершать все иные действия, связанные с

выполнением настоящего поручения.

Полномочия по настоящей доверенности могут (не могут) быть

передоверены другим лицам.

Доверенность действительна до "__"________ 200_ г.

М.П.

Директор предприятия _________ /__________/

Главный бухгалтер предприятия _________ /__________/

2. Доверенность

(на заключение договора)

Место выдачи: г. ______________________

Дата выдачи: ________________________________________________

(прописью)

__________________________________________________________________

(наименование предприятия)

в лице ___________________________________________________________

(должность, Ф.И.О. имеющего право выдавать

доверенности по Уставу)

доверяю __________________________________________________________

(Ф.И.О лица, которому выдается доверенность)

заключить договор ________________________________________________

(наименование, предмет договора, его сумма и

другие условия)

Для выполнения вышеназванного действия, кроме того,

поручается от имени предприятия представлять его интересы во всех

организациях, учреждениях и предприятиях, получать и представлять

все необходимые документы, выдавать и принимать имущество,

расписываться и совершать все иные действия, связанные с

выполнением настоящего поручения.

Полномочия по настоящей доверенности могут (не могут) быть

передоверены другим лицам.

Доверенность действительна до "__"________ 200_ г.

М.П.

Директор предприятия _________ /__________/

Главный бухгалтер предприятия _________ /__________/

3. Доверенность

(на заключение проекта договора)

Место выдачи: г. ______________________

Дата выдачи: ________________________________________________

(прописью)

__________________________________________________________________

(наименование предприятия)

в лице ___________________________________________________________

(должность, Ф.И.О. имеющего право выдавать

доверенности по Уставу)

доверяю __________________________________________________________

(Ф.И.О. лица, которому выдается доверенность)

подписать проект договора, условия которого согласованы в ________

(наименование и дата документа)

в соответствии с предусмотренными условиями.

(В доверенности этого типа действия уполномоченного

ограничены только подписанием, т.е. учинением подписи договора на

заранее согласованных условиях.)

Для выполнения вышеназванного действия, кроме того,

поручается от имени предприятия представлять его интересы во всех

организациях, учреждениях и предприятиях, получать и представлять

все необходимые документы, выдавать и принимать имущество,

расписываться и совершать все иные действия, связанные с

выполнением настоящего поручения.

Полномочия по настоящей доверенности могут (не могут) быть

передоверены другим лицам.

Доверенность действительна до "__"________ 200_ г.

М.П.

Директор предприятия _________ /__________/

Главный бухгалтер предприятия _________ /__________/

4. Доверенность

(на ведение дела в арбитражном суде)

Место выдачи: г. ______________________

Дата выдачи: ________________________________________________

(прописью)

Настоящая доверенность выдана _______________________________

(Ф.И.О лица, которому выдается доверенность)

в том, что ему поручается представлять интересы __________________

__________________________________________________________________

(наименование предприятия, Ф.И.О. предпринимателя)

в ______________________ арбитражном суде по иску ________________

(наименование арбитражного суда) (наименование истца)

к ________________________________________________________________

(наименование ответчика)

о признании решения недействительным.

Для выполнения представительских функций ____________________

(Ф.И.О. представителя)

имеет право совершать от имени представляемого все процессуальные

действия в соответствии со ст.50 Арбитражного процессуального

кодекса РФ, а также подавать заявления и ходатайства, вести дела

во всех арбитражных судах первой, кассационной и надзорной

инстанций с правами, которые предоставляются законом истцу,

изменять основания и предмет иска, увеличить или уменьшить размер

исковых требований.

Доверенность действительна до "__"________ 200_ г.

М.П.

Директор предприятия _________ /__________/

Главный бухгалтер предприятия _________ /__________/

5. Доверенность

(на управление филиалом)

Место выдачи: г. ______________________

Дата выдачи: ________________________________________________

(прописью)

__________________________________________________________________

(наименование предприятия)

в лице __________________________________________________________,

(должность, Ф.И.О. имеющего право выдавать доверенности по Уставу)

действующего на основании Устава, доверяет ________________,

являющемуся директором филиала, совершать от имени _______________

______________________________________________ следующие операции:

(наименование предприятия)

1. Распоряжаться кредитами, открытыми для филиала, для

выполнения следующих работ: _____________________________________

и имуществом филиала в пределах, установленных Положением о

филиале и действующим законодательством.

2. Нанимать и увольнять рабочих и служащих для временной

работы и по совместительству.

3. Заключать и подписывать гражданско-правовые договоры на

сбыт произведенной продукции и на получение необходимого для

производства продукции сырья, материалов и другой продукции

производственно-технического назначения в пределах средств,

утвержденных филиалу по смете.

4. Открывать в банке расчетный счет и распоряжаться им,

подписывать платежные поручения, чеки, получать деньги и ценности.

5. Заключать договоры о материальной ответственности,

выдавать доверенности на получение ТМЦ.

6. Представительствовать в суде, арбитражном и третейском

судах, пользоваться всеми правами, предоставленными сторонам в

процессе разбора дел, в том числе оканчивать представляемые дела

миром.

7. Представлять интересы предприятия во всех учреждениях,

предприятиях и организациях.

8. Совершать все необходимые действия в целях охраны

вверенных материальных ценностей и денежных средств.

Настоящая доверенность действительна до "__"________ 200_ г.

Образец подписи ________________________________ удостоверяю.

(Ф.И.О.)

М.П.

Директор предприятия _________ /__________/

Главный бухгалтер предприятия _________ /__________/

6. Доверенность

(представителю предприятия)

Место выдачи: г. ______________________

Дата выдачи: ________________________________________________

(прописью)

__________________________________________________________________

(наименование предприятия)

в лице __________________________________________________________,

(должность, Ф.И.О. имеющего право выдавать доверенности по Уставу)

действующего на основании Устава, доверяет _______________________

(Ф.И.О. лица, которому выдается доверенность)

представлять интересы _______________________________ в следующих

(наименование предприятия)

организациях, предприятиях, учреждениях:

_________________________________________________________________.

________________________________________________ на основании

(Ф.И.О. лица, которому выдается доверенность)

настоящей доверенности является представителем ___________________

_____________________________________________________ и полномочен

(наименование предприятия)

совершать любые фактические и юридические действия в вышеуказанных

организациях.

Доверенность действительна до "__"____________ 200_ г.

М.П.

Директор ________________________ ____________/____________/

(наименование предприятия)

7. Доверенность

(представителю предприятия)

Место выдачи: г. ______________________

Дата выдачи: ________________________________________________

(прописью)

__________________________________________________________________

(наименование предприятия)

Открытое акционерное общество " ___________________________ "

(" ____________ "), являющееся юридическим лицом, учрежденным и

действующим по законодательству Российской Федерации, с

местопребыванием в г. __________, Россия, в лице генерального

директора _________ настоящей доверенностью уполномочивает

совершать от имени " ____________________________ " в учреждении

в ________________________________________________________________

(наименование государства)

__________________________________________________________________

(организационно-правовая форма предприятия)

по _______________________________________________________________

(основные виды деятельности учреждаемого предприятия)

и с этой целью подписать договор об учреждении указанного ________

_________________________________________________________________;

(наименование предприятия)

подписывать любые акты, протоколы, соглашения; подписываться на

паи и акции упомянутого предприятия, обращаться с заявлениями и

ходатайствами в соответствующие учреждения, организации, банки,

суды, нотариальные конторы, к юридическим и физическим лицам _____

__________________________________________________________________

(наименование государства)

представлять "_________________" перед всеми учреждениями и

организациями, в том числе судебными, нотариальными,

административными органами, перед банками, судами, нотариусами,

компаниями, юридическими и физическими лицами по указанному в

настоящей доверенности вопросу передавать свои права полностью или

частично и вообще совершать все необходимые и целесообразные

действия, связанные с учреждением ________________________________

(наименование государства)

вышеупомянутого предприятия. Перечень указанных выше полномочий не

является ограничительным.

Настоящая доверенность действительна по _____________________

Совершено в г. ________________, Россия, ____________________

(дата прописью)

М.П. Генеральный директор

открытого акционерного общества

"____________________"

ГЛАВА 8. ДОКУМЕНТЫ, ОБЕСПЕЧИВАЮЩИЕ ИЗМЕНЕНИЕ ДОГОВОРА

8.1. Общие положения

Естественной представляется ситуация, когда стороны после заключения договора решают изменить те или иные его условия либо продлить срок его действия. Для того чтобы правильно оформить все необходимые изменения, следует знать некоторые юридические правила, которые предъявляются к такого рода действиям сторон.

Всегда необходимо помнить одно существенное положение закона: односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий договора не допускается, за исключением случаев, предусмотренных договором или законодательством (ст.310 ГК РФ). Иначе говоря, изменение договора возможно только по соглашению сторон, а в некоторых случаях - по основаниям, указанным в законодательстве или договоре, по решению суда.

Условия изменения договора по соглашению сторон будут рассмотрены ниже. Здесь же мы рассмотрим ситуации, в которых изменение договора и его условий осуществляется по основаниям, указанным в законе, и по решению суда.

Судебно-арбитражная практика. Отсутствие в договоре условий об ответственности сторон за его нарушение само по себе не является основанием для принудительного внесения в него изменений.

В арбитражный суд обратилась энергоснабжающая организация с иском о внесении изменений в договор о пользовании электроэнергией, касающихся включения в него условий об ответственности за просрочку оплаты потребленной энергии в виде пени в размере 0,5% неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

Свои требования энергоснабжающая организация мотивировала тем, что в договоре не были предусмотрены условия об ответственности потребителя за просрочку оплаты электроэнергии.

Суд первой инстанции требования истца удовлетворил.

Кассационная инстанция решение суда первой инстанции отменила со ссылкой на то, что потребитель с требованиями энергоснабжающей организации о внесении изменений в договор не согласился, а отсутствие в нем условий об ответственности само по себе не является основанием для принудительного внесения в него изменений.

Доказательств систематических нарушений порядка и сроков оплаты потребляемой электроэнергии (существенное нарушение договора), являющихся основанием для изменения договора в соответствии со ст.450 ГК РФ, энергоснабжающая организация не представила (Приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" // Вестник ВАС, 1997. N 7).

По требованию одной из сторон договор может быть изменен по решению суда только:

- при существенном нарушении договора одной из сторон. В соответствии со ст.450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет за собой для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Например, существенным нарушением договора может быть признана неоднократная поставка товаров ненадлежащего качества, систематическая просрочка исполнения обязательств по договору, систематическая задержка оплаты товаров и т.д.;

- в иных случаях, указанных в законодательстве или договоре. Таким случаем, например, может выступать изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора (ст.451 ГК РФ). Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это предвидеть, договор был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Изменение договора по последнему основанию по общему правилу может осуществляться по соглашению сторон, однако в случае недостижения такого соглашения договор может быть изменен решением суда по требованию одной из сторон при наличии одновременно следующих условий:

- в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

- изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

- исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы за собой для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

- из обычаев делового оборота или сущности договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Однако изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо влечет за собой для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях (ст.451 ГК РФ).

8.2. Изменение договора по соглашению сторон

При изменении договора по добровольному соглашению сторон можно выделить два блока документов, регулирующих самостоятельные этапы изменения договора:

- документы, опосредующие изменение условий договора в будущем;

- документы, непосредственно обеспечивающие изменение договора.

Кроме того, как самостоятельный вид изменения договора можно выделить соглашение о его пролонгации.

8.2.1. Документы, обеспечивающие изменение

договора в будущем

Когда одна из сторон считает необходимым изменить договор, она обязана направить другой стороне соответствующее предложение. Другая сторона обязана рассмотреть предложение и дать ответ в обусловленный предложением инициатора срок. Изменение или дополнение условий заключенного ранее договора оформляется в том же порядке, в каком оформлен сам договор, т.е. письменно. В большинстве случаев изменение или дополнение договора оформляется отдельным соглашением сторон или протоколом, но может оформляться и обменом письмами, телеграммами, факсами и т.д.

Судебно-арбитражная практика. Совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.

В арбитражный суд обратилось акционерное общество (арендодатель) с иском к товариществу с ограниченной ответственностью (арендатор) о внесении изменений в договор аренды нежилого помещения, поскольку товарищество письменного согласия на изменение условий договора не давало, хотя вносило арендную плату по новым ставкам, предложенным истцом.

Арбитражный суд исковые требования акционерного общества удовлетворил. При этом он исходил из того, что действия арендатора по внесению арендной платы не могут рассматриваться как его согласие на внесение изменений в договор аренды, так как в соответствии со ст.452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Поскольку на основании ст.609 ГК РФ договор аренды между юридическими лицами заключается в письменной форме, соглашение о внесении изменений в договор также должно быть выражено в письменной форме.

Кассационная инстанция решение суда первой инстанции отменила, сославшись на п.3 ст.434 ГК РФ, которым установлено, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п.3 ст.438 ГК РФ.

Как следует из п.3 ст.438 ГК РФ, совершение лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий (уплата соответствующей суммы) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Поскольку иных оснований для непризнания действий арендатора акцептом не было и возражений по условиям арендной платы, предложенной арендодателем, не заявлено, действия товарищества должны расцениваться как его согласие на внесение изменений в договор аренды (Приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" // Вестник ВАС, 1997. N 7).

Образцы документов

1. Письмо с предложением изменить условия договора

(на фирменном бланке предприятия)

_____________________________

(кому)

_____________________________

(адрес предприятия-получателя)

Уважаемый _______________

В связи с непредвиденными финансовыми затруднениями нашего

предприятия сообщаем Вам, что, скорее всего, мы будем не в

состоянии надлежащим образом и в срок исполнить свои обязательства

по договору N __ от "__"________ 200_ г.

Однако во избежание возможных убытков, которые могут у Вас

возникнуть, просим рассмотреть вопрос об изменении некоторых

условий вышеуказанного договора, в частности п. __, __ и __. Новая

редакция вышеуказанных условий прилагается к настоящему письму.

Предлагаю в самое ближайшее время провести встречу для

обсуждения нашего предложения и оформить наше возможное соглашение

об изменении условий договора документально.

Дата: "__"________ 200_ г.

С уважением и пожеланием успехов

_____________________

М.П.

2. Согласие на изменение условий договора

(на фирменном бланке предприятия)

_____________________________

(кому)

_____________________________

(адрес предприятия-получателя)

Уважаемый _______________

На Ваше письмо N _ от "__"________ 200_ г. с просьбой об

изменении условий договора N ___ от "__"________ 2000 г. сообщаем

Вам, что наше предприятие не возражает и дает свое согласие на

рассмотрение поднятого Вами вопроса.

Предлагаю провести встречу для обсуждения Вашего предложения

"__"________ 200_ г. и оформить наше возможное соглашение об

изменении условий договора документально.

Дата: "__"________ 200_ г.

С уважением и пожеланием успехов

_____________________

М.П.

8.2.2. Документы, непосредственно обеспечивающие

изменение договора

Как было указано выше, одностороннее изменение или дополнение условий уже заключенного договора не допускается. Все изменения в ранее заключенный договор могут вноситься только по соглашению сторон.

Для изменения договора можно использовать следующие способы:

- изменение редакции определенных условий договора;

- дополнение договора новыми условиями;

- исключение из договора некоторых условий;

- изменение порядка исполнения договора.

Соглашение об изменении договора осуществляется в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Кроме того, требование об изменении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить условия договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (ст.452 ГК РФ).

В соглашении об изменении и дополнении договора рекомендуется указывать следующее:

- какой договор подлежит изменению (номер, тип, дата заключения договора);

- в соглашении можно предусмотреть причины изменения договора, поскольку сам факт изменения договора в некоторых случаях может иметь особое значение;

- какие условия подлежат изменению или какие условия договора дополняются;

- можно особо указать, что отдельные условия договора с момента заключения соглашения об изменениях теряют юридическую силу;

- если какие-то условия договора, которые изменились соответствующим соглашением, уже начали действовать, необходимо предусмотреть порядок урегулирования возникающих вопросов. Например, если по договору была изменена цена и покупатель прежнюю цену уже уплатил, то необходимо предусмотреть порядок доплаты (срок, размер, способ и т.д.).

Необходимо отметить, что согласно ст.453 ГК РФ при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде, а обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения сторон об изменении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Если сторона по договору возражает против его изменения, то договор должен быть исполнен на тех условиях, которые были предусмотрены ранее или спор должен быть разрешен в судебном порядке.

Образцы документов

1. Соглашение

об изменении и дополнении договора подряда

г. ___________ "___" ____________ 200_ г.

Заказчик: ___________________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с одной стороны, и

Подрядчик: __________________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с другой стороны,

заключили Настоящее Соглашение о нижеследующем:

1. Заказчик и Подрядчик в связи с ___________________________

__________________________________________________________________

(мотивы и причины, по которым стороны дополняют и изменяют

договор) пришли к соглашению изменить и дополнить договор подряда

N ___ от "__"________ 200_ г.

2. Изменить нижеуказанные условия договора, изложив их в

следующей редакции:

"п.__. ______________________________________________________

_________________________________________________________________"

"п.__. ______________________________________________________

_________________________________________________________________"

3. Дополнить договор нижеуказанными пунктами, изложив их в

следующей редакции:

"п.__. ______________________________________________________

_________________________________________________________________"

"п.__. ______________________________________________________

_________________________________________________________________"

4. Исключить из договора п. __, __, __, а также ч.2 п.__.

5. Обязательства, измененные и исключенные Настоящим

Соглашением, исполнение которых сторонами уже началось, должны

быть исполнены в следующем порядке:

Заказчик: ___________________________________________________

Подрядчик: __________________________________________________

(Указываются порядок и сроки выполнения или зачет (или

возврат) тех обязательств, исполнение которых началось до того,

как порядок этого исполнения был изменен сторонами по Настоящему

Соглашению.)

6. Остальные условия вышеуказанного договора, не измененные и

не дополненные Настоящим Соглашением, остаются неизмененными, и

стороны подтверждают по ним свои обязательства.

7. Настоящее Соглашение составлено в 2-х подлинных

экземплярах, по одному для каждой из сторон.

8. Настоящее Соглашение вступает в силу с момента его

подписания.

Заказчик Подрядчик

___________________ ___________________

М.П. М.П.

2. Соглашение

об изменении порядка исполнения договора

г. ___________ "___" ____________ 200_ г.

Кредитор: ___________________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с одной стороны, и

Заемщик: ____________________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с другой стороны,

заключили Настоящее Соглашение о нижеследующем:

1. Кредитор и Заемщик на основании письма последнего от

"__"________ 200_ г. в связи с __________________________________

пришли к Настоящему Соглашению изменить порядок исполнения

договора ____________________________ N __ от "__"________ 200_ г.

2. Установить, что исполнение обязательств заемщика по

вышеуказанному договору будет осуществляться следующим образом:

_________________________________________________________________.

3. Остальные условия вышеуказанного договора остаются

неизмененными, и стороны подтверждают по ним свои обязательства.

4. Настоящее Соглашение составлено в 2-х подлинных

экземплярах, по одному для каждой из сторон.

5. После вступления Настоящего Соглашения в силу Кредитор не

имеет права требовать от Заемщика исполнения договора, порядок

исполнения обязательств которого изменен Настоящим Соглашением.

6. Настоящее Соглашение вступает в силу с момента его

подписания.

Кредитор Заемщик

___________________ ___________________

М.П. М.П.

8.2.3. Документы, обеспечивающие пролонгацию договора

Пролонгация договора есть продление срока его действия, как и изменение порядка исполнения договора (без изменения сути обязательства), является частным случаем изменения договора. В некоторых случаях договор пролонгируется автоматически на новый срок, если об этом стороны договорились при заключении договора.

При пролонгации договора рекомендуется указывать следующее:

- какой договор подлежит пролонгации (номер, тип, дата заключения договора);

- в соглашении можно предусмотреть причины пролонгации договора, поскольку сам факт изменения договора в некоторых случаях может иметь особое значение;

- какие условия подлежат изменению или какие условия договора дополняются;

- можно особо указать, что отдельные условия договора с момента заключения соглашения о пролонгации договора теряют юридическую силу;

- на какой срок пролонгируется договор.

Образцы документов

Соглашение

о пролонгации договора подряда

N__ от "___" ____________ 200_ г.

г. ___________ "___" ____________ 200_ г.

Заказчик: ___________________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с одной стороны, и

Подрядчик: __________________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с другой стороны,

заключили Настоящее Соглашение о нижеследующем:

1. Заказчик и Подрядчик пришли к соглашению продлить действие

договора подряда N _ от "__"________ 200_ г. до "__"_______ 200_г.

2. Остальные условия вышеуказанного договора остаются

неизмененными, и стороны подтверждают по ним свои обязательства.

3. Настоящее Соглашение составлено в 2-х подлинных

экземплярах, по одному для каждой из сторон.

4. Настоящее Соглашение вступает в силу с момента его

подписания.

Заказчик Подрядчик

___________________ ___________________

М.П. М.П.

ГЛАВА 9. ПЕРЕМЕНА ЛИЦ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ

За время действия договора могут произойти те или иные изменения не только в его содержании, но и в составе участников.

Действующее гражданское законодательство предусматривает два основных способа перемены лиц в обязательстве:

- перевод долга;

- переход прав кредитора к другому лицу.

9.1. Переход прав кредитора к другому лицу (цессия)

"Право (требование), принадлежащее кредитору на основании договора, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона" (ст.382 ГК РФ).

Иначе говоря, переход права требования означает, что прежний кредитор, которому должно быть произведено исполнение, из обязательства выбывает, а его место занимает новый кредитор.

Часто цессию отождествляют с уступкой права требования, что не совсем верно. Уступка права требования - это разновидность цессии. Даже из содержания процитированной выше ст.382 ГК видно, что закон называет две формы цессии - договорную (осуществляется на основании договора) и нормативную (осуществляется на основании закона). Таким образом, уступка требования представляет собой переход права на основании договора. Поэтому при изучении положений гл.24 ГК РФ ("Перемена лиц в обязательстве") следует четко различать, какие из них касаются обоих видов цессии, а какие - только уступки права требования.

9.1.1. Уступка права требования

Необходимо отметить, что в условиях неплатежей уступка права требования стала широко использоваться во взаимозачетных операциях, которые позволяют хозяйствующим субъектам решать свои платежные проблемы без привлечения денежных средств. В то же время несоблюдение установленных правил уступки может привести к проблемам не менее серьезным, чем длительная задержка платежей. Поэтому при заключении договора цессии рекомендуем учитывать следующие моменты:

1. Уступка права требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору.

В этой связи важно обратить внимание на то обстоятельство, что по договору цессии можно передать только требование, вытекающее из гражданско-правового обязательства (купли-продажи, поставки, аренды, подряда и т.д.).

Судебно-арбитражная практика. Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о возмещении ущерба, причиненного незаконным применением таможенным органом штрафных санкций за нарушение таможенных правил. В судебном заседании выяснилось, что штрафные санкции были применены не к истцу, а к другому юридическому лицу (совместному предприятию). Истец же приобрел право требования возмещения причиненного ущерба на основании договора цессии, заключенного с этим предприятием.

В такой ситуации арбитражный суд правомерно отказал акционерному обществу в удовлетворении исковых требований, сославшись на то обстоятельство, что отношения между совместным предприятием и таможенным органом основаны на властном подчинении, а в соответствии с п.3 ст.2 ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, гражданское законодательство не применяется. Следовательно, сделка об уступке права требования в рассмотренном случае является ничтожной как не соответствующая требованиям закона (Информационное письмо Президиума ВАС от 17 июня 1996 г. N 5 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением таможенного законодательства" // Вестник ВАС, 1996. N 9).

Второй пример наглядно показывает, насколько неожиданным может оказаться развитие событий при рассмотрении в судебном заседании вопроса о правомерности уступки права требования.

Судебно-арбитражная практика. Фонд юридической и финансовой поддержки городского хозяйства г. Москвы (Мосюрфинфонд) на основании договора цессии, заключенного с Мосводоканалом, приобрел в отношении его должников право требовать погашения задолженности за поставленную воду. Однако в ходе судебного заседания адвокат, представлявший интересы АО "Биохиммаш" (одного из должников), обратил внимание суда на условие договора поставки, из которого следует, что отношения между его доверителем и Мосводоканалом носят конфиденциальный характер и третьи лица не должны знать о его содержании. Кроме того, АО "Биохиммаш" - это режимное предприятие, и информация о количестве потребляемых им водных ресурсов является секретной. Уступив на основании договора цессии право требования долга Мосюрфинфонду, Мосводоканал тем самым распространил конфиденциальную информацию, чем нарушил требования Закона "О государственной тайне" и целый ряд инструкций спецслужб о соблюдении режима секретности.

В результате арбитражный суд признал сделку об уступке права требования недействительной, так как она противоречит ст.388 ГК РФ, согласно которой уступка права требования допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору ("Коммерсант-Daily", "Обзор адвокатской практики" за 22 июня 1996 г. - 28 июня 1996 г.).

Один из случаев ограничения возможности уступки права требования предусмотрен ст.372 ГК РФ, в соответствии с которой принадлежащее бенефициару (кредитору) по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не установлено иное.

Необходимо также учитывать, что возможность уступки права требования может быть ограничена не только законом или иным нормативным актом, но и договором. По этой причине заключению договора цессии обязательно должно предшествовать тщательное изучение договоров, соглашений, писем и других документов, на которых основано право требования. В противном случае, если вдруг обнаружится, что цессия совершена с нарушением условия договора о запрете уступки требования, он может быть признан недействительным как не соответствующий требованиям ГК РФ.

Незаконна также уступка прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности право требования уплаты алиментов и право на возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью (ст.383 ГК РФ).

2. Для передачи права требования новому кредитору согласие должника не требуется, однако уведомить его об этом все же необходимо.

По общему правилу для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором (п.2 ст.383 ГК РФ). В частности, согласно п.2 ст.388 ГК РФ не допускается без согласия должника уступка права требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника. Поскольку указанная категория носит оценочный характер, вопрос о том, имеет ли личность кредитора существенное значение для должника, в каждом конкретном случае должен решаться индивидуально исходя из существа обязательства с учетом всех обстоятельств, так или иначе с ним связанных.

В любом случае независимо от того, требуется согласие должника на уступку требования или нет, целесообразно уведомить его о состоявшейся цессии, поскольку действующее законодательство защищает интересы должника, не осведомленного о том, что право требования к нему уступлено третьему лицу.

Во-первых, если должник, не уведомленный об уступке права требования, исполнит обязательство первоначальному кредитору (например, перечислит на расчетный счет первоначального кредитора обусловленную договором денежную сумму), его действия будут расценены как надлежащее исполнение обязательства. В этом случае новому кредитору придется выяснять свои отношения с первоначальным кредитором, так как при таких обстоятельствах любые требования к должнику несостоятельны (п.3 ст.382 ГК РФ).

Если новый кредитор все же оказался в такой ситуации, он вправе предъявить к первоначальному кредитору требование о возврате имущественных ценностей, переданных им в обмен на право требования, либо денежной компенсации их стоимости. Это право предоставлено новому кредитору ст.ст.319 - 322 ГК РФ ("Обязательства вследствие неосновательного обогащения"), поскольку к тому моменту, когда должник произведет реальное исполнение обязательства в адрес первоначального кредитора, последний уже не будет являться стороной по договору. На сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты по ст.395 ГК РФ.

Во-вторых, законом установлено, что должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе права (ст.386 ГК РФ). Например, если продавец уступил требование об оплате товара другому лицу, а покупатель до получения уведомления об уступке обнаружил какие-либо недостатки в проданном товаре, он вправе выдвинуть против нового кредитора все свои возражения по поводу недостатков товара, в частности может потребовать соразмерного уменьшения покупной цены и возврата части уже уплаченной суммы денежных средств. Очевидно, что такое развитие событий явно невыгодно для нового кредитора.

В-третьих, в соответствии со ст.412 ГК РФ в случае уступки права требования должник может зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору. Такой зачет возможен, если требование к первоначальному кредитору возникло по основанию, существовавшему к моменту получения уведомления об уступке, и срок этого требования наступил либо этот срок не указан или определен моментом востребования.

Иллюстрацией к этому может служить следующий пример. Продавец уступил другому лицу требование об оплате продукции, но своевременно ни он, ни новый кредитор не уведомили об этом покупателя. К моменту же получения уведомления об уступке у покупателя возникло право требования к продавцу об оплате выполненных для него работ по договору подряда, заключенному между ними ранее. Так вот, воспользовавшись правом, предоставленным ему ст.412 ГК РФ, должник вправе зачесть это требование против требования нового кредитора об оплате продукции. И опять новый кредитор окажется в ситуации, когда ему придется выяснять свои отношения с первоначальным кредитором.

Таким образом, необходимость своевременного уведомления должника об уступке требования очевидна. Закон не устанавливает, кто именно должен направлять уведомление. Вместе с тем, учитывая, что при неблагоприятном развитии событий в большей степени страдают интересы нового кредитора, по-видимому, он и должен прилагать все усилия для того, чтобы должник как можно быстрее был поставлен в известность о состоявшейся передаче права.

3. Требование должно передаваться новому кредитору в том виде, в каком оно существует на момент заключения договора цессии.

На практике нередко встречаются случаи, когда первоначальный кредитор, уступая свое требование другому лицу, изменяет содержание этого требования. К примеру, продавец, имеющий денежное требование в отношении покупателя, передает новому кредитору право требовать от покупателя поставки сырья, продукции и т.д. Очевидно, что договор цессии, изложенный подобным образом, недействителен, поскольку продавец не имеет в отношении своего должника товарного требования.

Поэтому необходимо учитывать правило, согласно которому требование должно передаваться новому кредитору в том виде, в каком оно существует на момент заключения договора цессии. Если требование денежное, должно передаваться именно денежное требование; если требование носит товарный характер, то только в этом виде оно и может быть передано. Изменение содержания требования в любом случае должно осуществляться при участии должника как стороны по договору.

Судебно-арбитражная практика. Индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с иском к ТОО о взыскании штрафа за несвоевременную оплату товара и процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст.395 ГК РФ. Право требования основано на договоре уступки требования (цессии).

Решением в иске было отказано со ссылкой на то, что права (требования), принадлежащие первоначальному кредитору, переданы новому кредитору по сделке купли-продажи, что, по мнению суда, противоречит правовой природе цессии, следовательно, договор цессии заключен с нарушением законодательства и является ничтожным в силу ст.168 ГК РФ. Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменений по тем же основаниям. Кроме того, в постановлении было указано на отсутствие в договоре цессии предмета договора как его существенного условия.

На данные судебные акты был принесен протест, в котором предлагалось решение суда первой и постановление апелляционной инстанции отменить, дело направить на новое рассмотрение. ВАС согласился с выводами, изложенными в протесте.

Как видно из материалов дела, по условиям спорного договора цессии предприниматель передал истцу все права (требования), возникшие из сделок, заключенных между ним и ТОО. Но в договоре цессии не указаны конкретные требования, передающиеся новому кредитору.

Права (требования), принадлежащие первоначальному кредитору, переданы новому кредитору - истцу по сделке купли-продажи. Законодатель, регламентируя возможность передачи прав (требования) по сделке, не определил вида договора, по которому эта передача происходит. Поэтому договор купли-продажи может служить основанием передачи прав (требований). В данном случае имеет место возмездная цессия. Следовательно, передача права (требования) по договору продажи не противоречит ст.386 ГК РФ и в целом параграфу 1 гл.24 Гражданского кодекса РФ. Кроме того, п.4 ст.454 ГК РФ предусмотрено, что общие положения о купле-продаже применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.

Поэтому вывод, содержащийся в оспариваемых судебных актах в части признания продажи права (требования) противоречащим правовой природе параграфа 1 гл.24 Гражданского кодекса РФ, является ошибочным.

При этом ВАС РФ также отметил, что суд апелляционной инстанции правильно указал, что в спорном договоре отсутствует предмет договора, не определено конкретное требование, передающееся новому кредитору, и при таких обстоятельствах оснований для удовлетворения иска не имеется, в связи с чем решение по существу принято правильно (Постановление Президиума ВАС РФ от 29 декабря 1998 г. N 1676/98).

4. Право требования носит имущественный характер и имеет денежную оценку. Поэтому по общему правилу требование должно уступаться другому лицу на возмездной основе.

В принципе, требование может быть передано другому лицу и безвозмездно. Однако в таком случае следует помнить, что в соответствии со ст.572 ГК РФ передача кому-либо имущественного права в отношении третьих лиц на безвозмездной основе представляет собой договор дарения, а по ст.575 ГК РФ дарение между коммерческими организациями допускается только на сумму, не превышающую пяти минимальных размеров оплаты труда. Таким образом, если в договоре цессии не будет указано, в счет чего новому кредитору передается право требования, правомерность указанного договора может быть поставлена под сомнение. В то же время о безвозмездности договора цессии можно будет говорить только в том случае, если из содержания договора или иных обстоятельств (например, предшествующее и последующее поведение сторон и т.д.) ясно следует намерение первоначального и нового кредиторов заключить договор на безвозмездной основе.

Судебно-арбитражная практика. Общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу о взыскании основного долга и процентов за пользование чужими денежными средствами на основании договора цессии от 16.02.2000.

Решением от 22.05.2000 в удовлетворении иска отказано. При этом арбитражный суд исходил из того, что договор цессии от 16.02.2000 является недействительным в силу ст.168 ГК РФ, поскольку противоречит п.4 ст.575 ГК РФ и гл.24 ГК РФ. Постановлением апелляционной инстанции от 20.07.2000 решение оставлено без изменения. Федеральный арбитражный суд округа постановлением от 20.09.2000 оставил состоявшиеся по делу судебные акты без изменения.

В протесте заместителя Председателя ВАС РФ предлагалось названные судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение. Президиум ВАС РФ удовлетворил протест по следующим причинам.

Из материалов дела следует, что 16.02.2000 между первоначальным кредитором и обществом с ограниченной ответственностью (новый кредитор) заключен договор цессии, в соответствии с которым первоначальный кредитор уступил новому кредитору требование с ответчика задолженности по оплате поставленного товара в сумме 42 000 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Согласно п.3 ст.423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Ни законом, ни иными правовыми актами не предусмотрен безвозмездный характер договора уступки требования. Из существа данного договора также не вытекает его безвозмездность.

При вынесении судебных актов арбитражными судами не было учтено, что в силу п.2 ст.572 ГК РФ обязательным признаком договора дарения должно служить вытекающее из соглашения о цессии очевидное намерение передать право в качестве дара. Договор цессии от 16.02.2000 такого намерения не содержит.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда не имелось правовых оснований для признания договора цессии безвозмездной сделкой (Постановление Президиума ВАС РФ от 05.06.2001 N 8303/00).

Право требования может быть передано в счет погашения долга первоначального кредитора перед новым кредитором, в счет товарных поставок. Наконец, право требования может быть просто продано третьему лицу. При этом необходимо учитывать, что по действующему законодательству (гл.43 ГК РФ) приобретать денежное требование за деньги (совершать факторинговые сделки) могут только финансовые агенты, к которым относятся банки либо иные организации, получившие соответствующую лицензию (для банков получение специальной лицензии необязательно). Вместе с тем, как следует из ст.10 Федерального закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации", до установления условий лицензирования деятельности финансовых агентов (ст.825 ГК РФ) сохраняется существующий порядок осуществления их деятельности. Это означает, что до момента принятия федерального закона, регламентирующего порядок лицензирования деятельности финансовых агентов, факторинговые сделки могут совершаться и с лицами, не обладающими специальной лицензией.

5. Уступка права требования другим лицам в большинстве случаев осуществляется на основании договора цессии. Поскольку договор цессии - это обычный гражданско-правовой договор, он должен составляться с соблюдением всех правил заключения договоров.

В данном случае рекомендуем обращать внимание на следующие два момента.

Во-первых, в договоре необходимо подробно описывать требование, которое уступается новому кредитору, - характер требования, его размер, обязательство, на основании которого требование возникло, с указанием номера и даты заключения основного договора. Иначе правомерность цессии может вызвать серьезные сомнения, особенно в том случае, если составляются многосторонние (с участием пяти и более предприятий) акты взаимозачета, - будет достаточно сложно установить, что за требование передается, тем более, что нередко документооборот оформляется на очень низком уровне, и такой документ, как договор, часто просто отсутствует.

Во-вторых, необходимо соблюдать форму договора цессии:

1. Уступка права требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме.

2. Уступка права требования по сделке, для которой необходима государственная регистрация, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом.

3. Уступка права требования по ордерной ценной бумаге совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге (ст.389 ГК РФ)

6. В договоре необходимо определять объем передаваемых прав.

По общему правилу (ст.384 ГК РФ) право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. Это означает, что к новому кредитору, помимо основного требования, переходят также и права, обеспечивающие исполнение обязательства (например, права по договору залога), другие права, связанные с требованием, в том числе право на неуплаченные проценты.

Для того чтобы исключить действие указанного общего правила, в договоре цессии необходимо четко указать, какой объем прав передается новому кредитору.

7. Уступка права требования должна вести к безусловной замене кредитора в обязательстве.

Рассмотрим два примера из практики Высшего Арбитражного Суда РФ.

Судебно-арбитражная практика. Президиум ВАС РФ отменил решение первой и постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Саратовской области, в соответствии с которыми были удовлетворены исковые требования АО "ПМК N 19" о взыскании с коммерческого банка штрафа за неправильное списание денежных средств со счета. И отменил по следующим причинам. Дело в том, что истец в договорных отношениях с банком не состоял, а право требования об уплате штрафа приобрел на основании договора цессии, заключенного с администрацией сельского Совета - клиентом банка. Высший Арбитражный Суд РФ сделал вывод о том, что, поскольку администрация как владелец счета не передавала АО "ПМК N 19" прав, вытекающих из договора банковского счета, перемены лиц в основном обязательстве не произошло. Как следствие, уступка права требования о штрафе по конкретной расчетной операции противоречит ст.384 ГК РФ и является незаконной (Постановление Президиума ВАС РФ от 29 октября 1996 г. N 3172/96 // Вестник ВАС, 1997. N 4).

Судебно-арбитражная практика. АООТ "Зейская ГЭС" обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора о передаче права требования от АООТ "Зейская ГЭС" в размере 3 399 829 478 руб. Указанный договор был заключен между МП "Горводоканал" (первоначальный кредитор) и ИЧП "ФПК "Столица" (новый кредитор) 27 февраля 1995 г. В ходе рассмотрения этого дела выяснилось, что уже после заключения договора цессии стороны заключили между собой дополнительное соглашение, по условиям которого через 60 дней после поступления на расчетный счет нового кредитора сумма долга за вычетом 10%-ного вознаграждения подлежала возврату первоначальному кредитору, уступившему право требования.

При таких обстоятельствах суд решил, что действительная воля сторон была направлена не на уступку права требования, а на оказание услуг за вознаграждение. Следовательно, договор цессии является притворным, поскольку прикрывает собой договор об оказании услуг. Кроме того, суд в очередной раз отметил, что согласно параграфу 1 гл.24 ГК РФ уступка права требования предполагает безусловную замену лица в обязательстве, а в данном случае первоначальный кредитор из обязательства не выбыл. Оставаясь правообладающим лицом, он изменил лишь фактический источник получения долга (Постановление Президиума ВАС РФ от 10 сентября 1996 г. N 1617/96 // Вестник ВАС РФ, 1996. N 11).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что следствием уступки права требования должна быть безусловная замена стороны (кредитора) в обязательстве. Если же в результате анализа условий договора цессии станет ясно, что первоначальный кредитор из обязательства не выбыл, такой договор является недействительным на основании ст.168 ГК РФ как противоречащий нормам действующего законодательства.

В первом случае было уступлено право требования штрафных санкций за ненадлежащее исполнение договора банковского счета. Между тем основное требование, которое имеет клиент в отношении банка по данному договору, - это требование о совершении расчетных операций (об оказании банковской услуги). Указанное требование новому кредитору передано не было. Как следствие, первоначальный кредитор так и остался стороной по договору и из обязательства в результате цессии не выбыл.

Во втором случае между сторонами был заключен договор цессии, однако по его условиям новый кредитор должен был возвратить первоначальному кредитору взысканный долг, удержав только сумму причитающихся ему процентов. Но если уступка права требования действительно имела место, то о каком возврате долга и, самое главное, о каких процентах идет речь в договоре? Поэтому суд правильно решил, что на самом деле право требования новому кредитору не передавалось. Он лишь оказывал предприятию услуги по взысканию его дебиторской задолженности (такие договоры в настоящее время широко распространены) и получил за это соответствующее вознаграждение. А первоначальный кредитор из обязательства не выбывал.

На практике широкое распространение получили операции по передаче права требования не в полном объеме, а лишь в определенной части, когда, например, продавец, которому покупатель обязан уплатить по договору 1000 у. е., уступает другому лицу право требовать с покупателя уплаты 500 у. е.

Распространены также операции по передаче части требований по так называемым длящимся договорам. Например, между поставщиком и покупателем заключен договор поставки труб сроком на один год. При этом по условиям договора трубы должны поставляться в течение года равными партиями и оплачиваться покупателем ежемесячно. По прошествии трех месяцев поставщик и покупатель составляют между собой акт сверки задолженности по оплате поставленных труб, образовавшейся на данный момент, после чего поставщик уступает право требования с покупателя указанной суммы третьему лицу в счет погашения своего долга перед ним.

Казалось бы, закон не содержит запрета на уступку третьим лицам части прав требования, принадлежащего кредитору. Более того, в соответствии со ст.384 ГК РФ первоначальный и новый кредитор вправе по собственному усмотрению определить объем передаваемых прав и зафиксировать этот объем в договоре цессии. Однако Высший Арбитражный Суд РФ ранее высказывал несколько иное суждение по данному вопросу. В частности, принимая решение о признании недействительным договора цессии, заключенного между МП "Горводоканал" и ИЧП "ФПК "Столица" (этот случай уже был рассмотрен выше), ВАС РФ указал, что правила уступки требования не могут быть применены к этому договору, поскольку обязательство, по которому уступлено право, носит длящийся характер. В нем сохраняется тот же состав лиц и основания возникновения правоотношений между ними.

В настоящее время позиция Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросу о так называемой частичной уступке права требования несколько изменилась.

Судебно-арбитражная практика. ЗАО "Промстрой-С" обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с иском к открытому акционерному обществу "Саратовгаз" о взыскании задолженности в сумме 6 193 257 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 27.02.1999 по день фактического исполнения решения суда. В свою очередь, ОАО "Саратовгаз" обратилось в суд со встречным иском о признании недействительным договора уступки требования от 03.06.1996 N 153, заключенного между предприятием "Югтрансгаз" и ЗАО "Промстрой-С".

Решением от 23.09.1999 с ОАО "Саратовгаз" взыскано 3 282 459,70 руб. долга и 1 286 305,78 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. В удовлетворении встречного иска отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 16.11.1999 решение оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа Постановлением от 11.01.2000 решение суда первой и постановление апелляционной инстанции отменил. Закрытому акционерному обществу "Промстрой-С" в иске к ОАО "Саратовгаз" о взыскании задолженности отказал, встречный иск ОАО "Саратовгаз" удовлетворил. Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что в соответствии с гл.24 ГК РФ при заключении сделки по уступке требования стороны должны совершить ряд необходимых действий, свидетельствующих о полной смене лиц в том обязательстве, в рамках которого возникло уступаемое право требования.

В протесте заместителя Председателя ВАС РФ предлагалось постановление суда кассационной инстанции отменить, решение суда первой инстанции от 23.09.1999 и постановление апелляционной инстанции от 16.11.1999 оставить в силе.

По мнению Президиума ВАС РФ, все названные судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, предприятие "Югтрансгаз" имело задолженность перед закрытым акционерным обществом "Промстрой-С" на 20 000 000 руб. Согласно договору об уступке требования от 03.06.1996 N 153 предприятие "Югтрансгаз", являясь стороной по договору на поставку газа и кредитором ОАО "Саратовгаз", уступило закрытому акционерному обществу "Промстрой-С" право требования с ответчика части задолженности, составляющей 20 000 000 руб.

Признание рассматриваемого договора цессии ничтожной сделкой суд кассационной инстанции мотивировал тем, что на момент совершения цессии основное обязательство не прекратилось, за цедентом сохранилось обязательство по поставке газа до конца срока действия договора. Однако, как видно из материалов дела, предметом цессии является не весь комплекс двусторонних обязательств по газоснабжению (длящееся обязательство), а конкретное требование поставщика оплаты поставленного газа за определенный расчетный период. Уступка требования, возникшего в рамках длящегося договорного обязательства, возможна при условии, если уступаемое требование является бесспорным, возникло до его уступки и не обусловлено встречным исполнением.

Предприятие "Югтрансгаз", поставив обществу "Саратовгаз" газ на конкретную сумму, в принципе вправе, не выходя из договора газоснабжения, уступить данное денежное требование третьему лицу с соблюдением условий, установленных ст.388 ГК РФ. Суд кассационной инстанции указал, что платежные требования на оплату поставленного газа датированы позже даты заключения договора цессии. Это обстоятельство не было предметом исследования суда, в связи с чем дело подлежит направлению на новое рассмотрение. При новом рассмотрении дела суду необходимо выяснить, имелась ли указанная задолженность у ОАО "Саратовгаз" перед предприятием "Югтрансгаз" к моменту заключения договора цессии от 03.06.1996 N 153 (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.10.2001 N 4215/00).

8. Иные моменты, на которые необходимо обратить внимание.

1. Первоначальный кредитор, уступивший право требования, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему права требования, но не отвечает за его неисполнение должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором (ст.390 ГК РФ).

Иными словами, если требование уступлено новому кредитору в строгом соответствии с действующим законодательством, а должник не выполняет условия договора, то новый кредитор может предъявить свои требования только к должнику. Прежний кредитор никакой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора не несет. Исключение из этого правила составляет случай, когда прежний кредитор, уступая новому кредитору право требования, одновременно поручается за исполнение должником его обязательства (см. раздел "Поручительство").

Однако, если после того, как уступка права требования состоялась, договор, на котором это требование основывается (основной договор), по каким-либо причинам окажется недействительным, прежний кредитор должен будет вернуть новому кредитору все, что получил от него взамен уступленного права требования, а также в полном объеме возместить понесенные им убытки.

2. При уступке требования прежний кредитор обязан передать новому кредитору документы, удостоверяющие право требования, а также сообщить сведения, имеющие значение для осуществления права требования. В противном случае, пока новый кредитор не предъявит всех доказательств перехода требования, должник вправе отказаться от исполнения обязательства новому кредитору (ст.385 ГК РФ).

9.1.2. Переход прав кредитора на основании закона

Права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств:

1) в результате универсального правопреемства (переход прав от умершего гражданина к его наследникам, реорганизация юридического лица);

2) по решению суда о переводе прав кредитора на другое лицо, когда возможность такого перевода предусмотрена законом;

3) вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству;

4) при суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая;

5) в других случаях, предусмотренных законом. Один из таких случаев предусмотрен в п.2 ст.313 ГК РФ, в соответствии с которым третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога и др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в соответствии со ст.ст.382 - 387 ГК РФ.

К переходу права на основании закона (нормативной цессии) применяются положения гл.24 ГК РФ, за исключением тех положений, которые касаются только уступки права требования.

Так, к нормативной цессии не применяются правила о форме договора, поскольку отсутствует договор как основание перехода права требования. Не применяется положение, согласно которому уступка права требования другому лицу не допускается, если она противоречит закону, иным правовым актам или договору. Причина тоже ясна - не может противоречить закону цессия, которая осуществляется в силу закона. Не подлежит применению правило о том, что уступка права требования без согласия должника не допускается, если личность кредитора имеет для должника существенное значение. Не применяется положение, в соответствии с которым первоначальный кредитор, уступивший право требования, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему права требования, но не отвечает за его неисполнение должником. Если право перешло к другому лицу на основании закона, первоначальный кредитор не отвечает перед новым кредитором ни за неисполнение требования, ни за его недействительность.

9.1.3. Уступка договора

Большинство договоров, встречающихся в хозяйственной практике, носят двусторонний характер, когда каждая из сторон договора имеет в отношении другой стороны как права, так и обязанности. Примером может служить договор купли-продажи, по которому продавец имеет право требования с покупателя оплаты товара и в то же время обязан передать ему товар, обусловленный договором.

В том случае, если товар уже передан и продавец уступает другому лицу требование его оплаты, речь идет об обычной цессии, в результате которой продавец из договора полностью выбывает. Если же товар еще не передан, то для замены продавца одной лишь уступки права требования недостаточно, так как у него сохраняется обязанность по передаче товара. При таких обстоятельствах заменить продавца в договоре можно только путем одновременной уступки права требования и перевода долга на одно и то же лицо. Условно данная операция названа нами как уступка договора. При ее совершении должны соблюдаться и правила уступки права требования, и правила перевода долга (см. разд. "Перевод долга").

Образцы документов

1. (на фирменном бланке предприятия)

_____________________________

(кому)

_____________________________

(адрес предприятия-получателя)

Письмо

с информацией об уступке права требования

Уважаемый _____________!

Настоящим письмом сообщаю Вам о том, что принадлежащее нашему

предприятию право требования о ________________________________,

вытекающее из договора N __ от "__"_______ 200_ г., уступлено нами

новому кредитору - _______________________________________________

по договору цессии N ___ от "__"________ 200_ г.

В связи с этим исполнение по вышеупомянутому договору прошу

производить по реквизитам нового кредитора, которые будут

направлены Вам дополнительно.

Дата: "__"________ 200_ г.

С уважением и пожеланием успехов:

_____________________

М.П.

2. Соглашение

об уступке права требования

г. ___________ "___" ____________ 200_ г.

Фирма: ______________________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с одной стороны, и

Предприятие: ________________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с другой стороны,

действуя на основании гл.24 ГК РФ,

заключили Настоящее Соглашение о нижеследующем:

1. Фирма передает, а Предприятие принимает на себя право

требования первого и становится кредитором по договору ___________

N _____ от "___"____________ 200_ г. между Фирмой и ____________

______________________________________ далее по тексту - Должник).

2. По Настоящему Соглашению Предприятие получает право

(вместо Фирмы) требовать от Должника надлежащего исполнения

следующих обязательств: _________________________________________.

3. Фирма обязана в срок _______________ с момента подписания

Настоящего Соглашения известить Должника о состоявшейся уступке

права требования.

4. В соответствии с вышеуказанной уступкой права требования

Предприятие уплачивает Фирме следующее вознаграждение: ___________

_________________________________________________________________.

5. Порядок расчетов по п.4 Настоящего Соглашения: __________

_________________________________________________________________.

6. В срок ______________ Фирма обязана передать Предприятию

всю документацию, из которой вытекает право требования, являющееся

предметом Настоящего Соглашения.

7. Настоящее Соглашение вступает в силу с момента подписания

его сторонами.

8. Настоящее Соглашение составлено в 2-х подлинных

экземплярах, по одному для каждой из сторон.

9. Уступка права требования в соответствии с Настоящим

Соглашением не влечет за собой каких-либо изменений условий

договора.

Предприятие Фирма

___________________ ___________________

М.П. М.П.

3. (на фирменном бланке предприятия)

_____________________________

(кому)

_____________________________

(адрес предприятия-получателя)

Согласие на уступку договора

Уважаемый _____________!

На Ваше письмо N __ от "__"________ 200_ г. с ходатайством о

переуступке договора ______________ N __ от "__"________ 200_ г.

сообщаем Вам, что наше предприятие не возражает и дает свое

согласие о передаче Ваших прав и обязательств ____________________

(наименование предприятия-преемника)

с соблюдением всех условий заключенного между нашими предприятиями

договора.

Дата: "__"________ 200_ г.

С уважением и пожеланием успехов:

_____________________

М.П.

4. Соглашение

об уступке договора

г. ___________ "___" ____________ 200_ г.

Цедент: _____________________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с одной стороны, и

Преемник: ___________________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с другой стороны,

заключили Настоящее Соглашение о нижеследующем:

1. Цедент передает, а Преемник принимает на себя права и

обязанности первого и становится стороной по договору N __ от

"____"________ 200_ г. между Цедентом и (далее по тексту -

Кредитор).

2. По Настоящему Соглашению Преемник обязуется осуществлять

(вместо Цедента) все права и обязанности Цедента по вышеуказанному

договору.

3. Согласие Кредитора на перевод долга получено в

соответствии с __________________________________________________.

4. В соответствии с вышеуказанной уступкой договора Преемник

уплачивает Цеденту следующее вознаграждение: _____________________

_________________________________________________________________.

5. Порядок расчетов по п.4 Настоящего Соглашения:

6. В срок ______________ Цедент обязан передать Преемнику всю

документацию, из которой вытекают права и обязанности первого по

договору, уступка которого является предметом Настоящего

Соглашения.

7. Настоящее Соглашение вступает в силу с момента подписания

его сторонами.

8. Настоящее Соглашение составлено в 2-х подлинных

экземплярах, по одному для каждой из сторон.

9. Уступка договора в соответствии с Настоящим Соглашением не

влечет за собой каких-либо изменений условий первого.

10. Адреса и реквизиты сторон:

10.1. Цедент:

Почтовый адрес и индекс: ____________________________________

Телефон ___________, телетайп _____________, факс ___________

Расчетный счет N ____________ в _____________________________

(наименование банка)

10.2. Преемник:

Почтовый адрес и индекс: ____________________________________

Телефон ___________, телетайп _____________, факс ___________

Расчетный счет N ____________ в _____________________________

(наименование банка)

Преемник Цедент

___________________ ___________________

М.П. М.П.

9.2. Перевод долга

В соответствии со ст.391 ГК РФ перевод своего долга одним лицом (должником) на другое лицо допускается только с согласия кредитора (того лица, в пользу которого должник обязан исполнить свои обязательства по договору). Если такого согласия нет, то перевод долга невозможен. Основанием для такого перевода служит соглашение между первоначальным должником и лицом, заступающим на его место в обязательстве (но не в договоре).

Однако согласие кредитора на перевод долга является лишь одним из условий перевода долга. Кроме того, перевод долга не должен противоречить законодательству.

Перевод долга осуществляется, как правило, в три этапа:

- направление кредитору заявления с просьбой о даче согласия на перевод долга;

- получение согласия кредитора;

- заключение соглашения о переводе долга.

Соглашение о переводе долга должно быть заключено в той же форме, что и сам договор (п.п.1 и 2 ст.389 ГК РФ).

Судебно-арбитражная практика. Общество с ограниченной ответственностью (арендодатель) обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о взыскании арендной платы по договору аренды здания. Акционерное общество заявило, что оно является ненадлежащим ответчиком по данному иску. Договор аренды прекратился в связи с окончанием срока аренды, и с согласия истца долг акционерного общества по оплате арендной платы был переведен на нового арендатора здания, что подтверждается соглашением о переводе долга.

Арбитражный суд первой инстанции иск удовлетворил, указав, что в соответствии с п.2 ст.391 ГК РФ к форме перевода долга соответственно применяются требования, содержащиеся в п.п.1 и 2 ст.389 ГК РФ. В частности, в силу п.2 ст.389 ГК РФ уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом.

Договор аренды, заключенный между истцом и ответчиком сроком на один год, подлежал государственной регистрации и был зарегистрирован в установленном порядке. Следовательно, соглашение о переводе долга ответчика по этому договору также подлежало регистрации в порядке, установленном для регистрации договора аренды. Так как соглашение о переводе долга не было зарегистрировано, оно в силу п.3 ст.433 ГК РФ считается незаключенным (п.12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // Вестник ВАС РФ, 2001. N 4).

Судебно-арбитражная практика. Закрытое акционерное общество (далее - ЗАО) обратилось в арбитражный суд с иском к ответчикам о признании недействительным заключенного между ними договора о переводе долга и применении последствий недействительности ничтожной сделки. При этом предметом спорного договора являлся перевод на другое лицо долга по лицензионному соглашению на право использования товарного знака.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требования о признании договора перевода долга недействительным отказано. Постановлением суда апелляционной инстанции решение отменено, в иске отказано полностью. Суд кассационной инстанции оставил постановление суда апелляционной инстанции без изменения.

Президиум ВАС РФ отменил вышеуказанные судебные акты, указав на следующее.

ЗАО и один из ответчиков лицензионный договор, согласно которому истец (лицензиар) предоставил ответчику (лицензиату) сроком на пять лет за уплачиваемое лицензиатом ежемесячное вознаграждение (роялти) неисключительную лицензию на использование товарного знака в своей хозяйственной деятельности при производстве на территории России водки в соответствии с рецептурой и технологической инструкцией лицензиара.

Ответчики заключили договор о переводе долга, в соответствии с которым один из ответчиков принимает на себя обязательства по выплате лицензиару согласно названному лицензионному договору за январь, февраль 2002 г. вознаграждения. Договор о переводе долга согласован с кредитором.

Суд первой инстанции признал договор перевода долга несостоявшимся со ссылкой на отсутствие его регистрации, поэтому в удовлетворении требования о признании его недействительным отказал. Задолженность по лицензионному договору и проценты взыскал с первоначального должника.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции указал на отсутствие основания для удовлетворения исковых требований, включая требование о взыскании в качестве последствия ничтожности сделки основного долга по оплате вознаграждения и процентов, поскольку Законом РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон о товарных знаках) и Правилами регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака (далее - Правила регистрации) не предусмотрена обязательная регистрация сделок по переводу долга по уплате вознаграждения по лицензионному договору.

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно п.2 ст.391 ГК РФ к форме перевода долга соответственно применяются правила, содержащиеся в п.п.1 и 2 ст.389 ГК РФ. В силу п.2 ст.389 ГК РФ уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом.

В соответствии с ч.1 ст.27 Закона о товарных знаках лицензионный договор регистрируется в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Без этой регистрации указанные договоры считаются недействительными.

Неосновательна ссылка суда на п.8 Правил регистрации, поскольку он касается регистрации изменений лицензионного договора, а не порядка перемены лиц в обязательстве и не содержит исчерпывающий перечень этих изменений.

Таким образом, поскольку лицензионный договор подлежит регистрации, то и договор перевода долга, вытекающий из этого договора, должен быть зарегистрирован.

В силу ст.165 ГК РФ несоблюдение требования о государственной регистрации сделки (в случаях, установленных законом) влечет ее недействительность.

Исходя из изложенного выводы суда первой инстанции о том, что договор не заключен, а судов апелляционной и кассационной инстанций - о том, что отсутствие государственной регистрации договора о переводе долга по лицензионному договору на использование товарного знака не влечет его недействительности, нарушают единообразие в толковании и применении указанных норм права (Постановление Президиума ВАС РФ от 13.01.2004 N 13695/03).

В соответствии со ст.392 ГК РФ новый должник вправе выдвигать против требований кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником. Кроме того, новый должник вправе выдвигать возражения кредитору, основанные на собственных отношениях между ними, например, предъявлять к зачету определенные требования.

Образцы документов

1. (на фирменном бланке предприятия)

_____________________________

(кому)

_____________________________

(адрес предприятия-получателя)

Письмо

с просьбой о даче согласия на перевод долга

Уважаемый _____________

В связи с непредвиденными финансовыми затруднениями нашего

предприятия сообщаем Вам, что, скорее всего, мы будем не в

состоянии надлежащим образом и в срок исполнить свои обязательства

по договору N __ от "__"________ 200_ г.

Однако во избежание возможных убытков, которые могут у Вас

возникнуть, просим дать Ваше согласие на перевод наших

обязательств на предприятие _____________________________________.

Дата: "__"________ 200_ г.

С уважением и пожеланием успехов

_____________________

М.П.

2. (на фирменном бланке предприятия)

_____________________________

(кому)

_____________________________

(адрес предприятия-получателя)

Согласие на перевод долга

Уважаемый _____________

На Ваше письмо N __ от "__"________ 200_ г. с ходатайством о

переводе долга по договору N __ от "__"_____ 200_ г. сообщаем Вам,

что наше предприятие не возражает и дает свое согласие о передаче

Ваших обязательств ______________________________________________.

(наименование предприятия-преемника)

с соблюдением всех условий заключенного между нашими предприятиями

договора.

Дата: "__"________ 200_ г.

С уважением и пожеланием успехов

_____________________

М.П.

3. Соглашение

о переводе долга

г. ___________ "___" ____________ 200_ г.

Прежний Должник: ____________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с одной стороны, и

Преемник:

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании _____________________________ ____,

с другой стороны,

действуя на основании гл.24 Гражданского кодекса РФ,

заключили Настоящее Соглашение о нижеследующем:

1. Прежний Должник передает, а Преемник принимает на себя

обязанности первого и становится должником по договору N __ от

"__"________ 200_ г. между Прежним Должником и __________________

(далее по тексту - Кредитор).

2. По Настоящему Соглашению Преемник обязуется осуществить

(вместо Прежнего Должника) следующие обязательства Прежнего

Должника: _______________________________________________________.

3. Согласие Кредитора на перевод долга получено в

соответствии с __________________________________________________.

4. В соответствии с вышеуказанным принятие долга со стороны

Преемника будет погашено следующими действиями со стороны Прежнего

Должника: _______________________________________________________.

5. В срок _____________ Прежний Должник обязан передать

Преемнику всю информацию и документацию, из которой вытекают

обязанности первого, являющиеся предметом Настоящего Соглашения.

6. Настоящее Соглашение вступает в силу с момента подписания

его сторонами.

7. Настоящее Соглашение составлено в 2-х подлинных

экземплярах, по одному для каждой из сторон.

8. Перевод долга в соответствии с Настоящим Соглашением не

влечет за собой каких-либо изменений условий договора.

Преемник Прежний Должник

___________________ ___________________

М.П. М.П.

9.3. Экономико-налоговый комментарий

Основные проблемы при перемене лиц в обязательстве возникают, как правило, с определением момента возникновения объекта налогообложения у предприятий, принявших метод определения выручки от реализации "по оплате".

При принятии в качестве учетной политики организации кассового метода определения доходов и расходов при исчислении налога на прибыль согласно ст.273 НК РФ датой получения дохода признается день поступления средств на счета в банках или в кассу, поступления иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (погашение задолженности перед налогоплательщиком иным способом).

В соответствии со ст.167 НК РФ для налогоплательщиков НДС, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения дату возникновения обязанности по уплате налога по мере поступления денежных средств, дата реализации определяется как день оплаты товаров (работ, услуг). При этом оплатой товаров признается прекращение встречного обязательства приобретателя товаров перед налогоплательщиком, которое непосредственно связано с поставкой этих товаров (в том числе прекращение обязательства зачетом и передача права требования третьему лицу).

В отношении отражения в бухгалтерском учете операций, не предусматривающих расчетов денежными средствами, необходимо руководствоваться положениями ст.9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", устанавливающей, что основанием для совершения записей на счетах бухгалтерского учета являются первичные документы. Следовательно, дата придания юридической силы документу, свидетельствующему о прекращении обязательства об оплате, является датой совершения оборота и моментом возникновения объекта налогообложения налогами с оборота.

9.3.1. Уступка права требования

При определении налоговой базы по НДС при совершении операций уступки права требования необходимо учитывать ряд положений, закрепленных в ст.155 Налогового кодекса РФ, а именно:

- при уступке требования, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС, или переходе указанного требования к другому лицу на основании закона налоговая база по операциям реализации указанных товаров (работ, услуг) определяется в порядке, предусмотренном ст.154 НК РФ, то есть в общеустановленном порядке;

- налоговая база при реализации новым кредитором, получившим требование, финансовых услуг, связанных с уступкой требования, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению, определяется как сумма превышения сумм дохода, полученного новым кредитором при последующей уступке требования или прекращении соответствующего обязательства, над суммой расходов на приобретение указанного требования;

- налоговая база при реализации новым кредитором, получившим требование, иных финансовых услуг, связанных с требованиями, являющимися предметом уступки, определяется в порядке, установленном ст.154 НК РФ, то есть в общеустановленном порядке.

По существу уступка права требования заключается в передаче дебиторской задолженности, возникшей из определенной сделки (например, договора купли-продажи, мены и т.п.). Из этой сделки предприятие, уступающее свое право требования, выбывает в момент заключения соглашения об уступке. Задолженность первоначального должника перед предприятием, уступившим свое право требования, прекращается. Денежные средства данному предприятию будут поступать уже по другому основанию - в счет погашения долга за "переданную" дебиторскую задолженность. Следовательно, с моментом заключения договора уступки права требования прямо связана необходимость отражения в налоговом учете факта "оплаты" и включения ее сумм в налогооблагаемую базу налогов, исчисляемых с оборота по реализации. Необходимо отметить, что такая обязанность возникает не у всех участников рассматриваемого договора.

Цедент - предприятие-кредитор, уступающее свое требование, - обязан отразить в налоговом учете факт оплаты и реализацию (для предприятий, определяющих выручку от реализации по мере оплаты) отгруженной должнику продукции (работ, услуг) в момент заключения соглашения об уступке права требования (договора цессии).

Если право требования уступается в счет погашения имевшейся, в свою очередь, задолженности за поставленную продукцию (работы, услуги) цедента перед цессионарием (предприятием, приобретающим право требования), то цедент вправе отразить в налоговом учете факт оплаты поступившей продукции (и принять НДС к зачету) в момент заключения договора, так как его обязанность по оплате приобретенной продукции (работ, услуг) прекращается полностью (можно считать, что поступившие товарно-материальные ценности фактически оплачены путем обмена на право требования).

Должник - предприятие-дебитор, требование к которому уступается, - обязан отразить в налоговом учете факт оплаты поступившей продукции (работ, услуг) и отнести НДС по приобретенным товарно-материальным ценностям (работам, услугам) на расчеты с бюджетом только в момент реального исполнения своей обязанности перед новым кредитором, так как:

во-первых, должник из первоначальной сделки (договора купли-продажи, мены и т.п.) не выбывает - у него только меняется кредитор;

во-вторых, действующее налоговое законодательство связывает возможность отнесения НДС по приобретенным товарно-материальным ценностям (работам, услугам) на расчеты с бюджетом только с моментом их фактической оплаты (ст.171 Налогового кодекса РФ).

Цессионарий - предприятие, приобретающее право требования за денежные средства, - отражает операции в налоговом учете по мере их реального совершения.

В том случае, если право требования приобретается в счет погашения имевшейся у цедента задолженности за поставленную цессионарием продукцию (работы, услуги), цессионарий обязан отразить в налоговом учете факт оплаты и реализацию (для предприятий, определяющих выручку от реализации по мере оплаты) отгруженной продукции (работ, услуг) в момент заключения договора, так как обязанность цедента по оплате приобретенной продукции (работ, услуг) прекращается.

Ситуация 1. Предприятие (Поставщик) в соответствии с договором поставки отгрузило товар другому предприятию (Покупателю). Между Поставщиком и третьим предприятием (Цессионарием) заключается соглашение об уступке права требования (договор цессии), в соответствии с которым к Цессионарию переходит право требования оплаты от Покупателя; в счет данной уступки Цессионарий обязуется уплатить Поставщику определенную сумму.

право требования оплаты товара

     
    ——————————————————¬                  ———————————————————¬
    |                 |                  |                  |
    |    Поставщик    |—————————————————>|    Покупатель    |
    |                 |        |         |                  |
    L——————————T———————        |         L———————————————————

¦ ¦ /¦\ право¦ ¦ ¦ требования¦ L------------------>¦уступленное оплаты¦ уступка права требования ¦право требования уступки¦ ----------------------¬ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ L----->¦ Цессионарий +----- ———— ¦ ¦ L-------------------- ————

С момента заключения договора обязанность Покупателя по оплате полученного товара перед Поставщиком полностью прекращается. Следовательно, Поставщик при принятом методе определения выручки от реализации "по оплате" должен отразить реализацию товара в налоговом учете в момент заключения договора независимо от того, поступили ли средства от Цессионария.

Однако Покупатель будет считаться оплатившим товар и получит возможность отразить оплату в налоговом учете и принять НДС к зачету только в момент реального исполнения обязанности (оплаты) перед Цессионарием.

Ситуация 2. Предприятие (Поставщик) в соответствии с договором (Договор 1) поставки отгрузило товар другому предприятию (Покупателю). В свою очередь, у Поставщика существует задолженность перед третьим предприятием (Цессионарием) за поставленную продукцию (Договор 2).

Между Поставщиком и третьим предприятием (Цессионарием) заключается соглашение об уступке права требования, в соответствии с которым Цессионарию переходит право требования оплаты от Покупателя; в счет данной уступки погашается задолженность Поставщика перед Цессионарием (данное условие прямо указано в договоре).

В момент заключения договора Поставщик при принятом методе определения выручки от реализации "по оплате" должен отразить в налоговом учете реализацию продукции по Договору 1.

право требования по Договору 1

     
     ——————————————————¬                  ———————————————————¬
     |                 |                  |                  |
     |    Поставщик    |—————————————————>|    Покупатель    |
     |                 |        |         |                  |
     L————————T—————————        |         L———————————————————

¦/¦\ право ¦уступка права /¦\ право ¦ ¦ требования ¦требования ¦ уступленное требования ¦ ¦ по Договору 2 L------------------>¦ право требования оплаты ¦ ¦ ¦ по Договору 1 уступки ¦ ¦ ----------------------¬ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ L------+ Цессионарий +----- ———— L------->¦ ¦ L-------------------- ————

Одновременно Поставщик будет считаться оплатившим товар по Договору 2 (его обязанность по оплате полностью прекращается) и получит возможность принять НДС к зачету в момент заключения договора.

Покупатель будет считаться оплатившим товар и получит возможность отразить оплату по Договору 1 в налоговом учете и принять НДС к зачету только в момент реального исполнения обязанности (оплаты) перед Цессионарием.

Цессионарий, определяющий выручку от реализации по мере оплаты, обязан отразить в налоговом учете реализацию продукции по Договору 2 в момент заключения договора, так как обязанность цедента по оплате приобретенной продукции (работ, услуг) прекращается.

Помимо прочего, предприятия, учитывающие при исчислении налога на прибыль доходы по методу начисления, должны учитывать требования ст.279 НК РФ в отношении особенностей определения налоговой базы при уступке (переуступке) права требования в части налогообложения убытков от этой операции. А именно:

1. При уступке налогоплательщиком - продавцом товара (работ, услуг) права требования долга третьему лицу до наступления предусмотренного договором о реализации товаров (работ, услуг) срока платежа отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованного товара (работ, услуг) признается убытком налогоплательщика. При этом размер убытка для целей налогообложения не может превышать суммы процентов, которую налогоплательщик уплатил бы с учетом требований ст.269 НК РФ по долговому обязательству, равному доходу от уступки права требования, за период от даты уступки до предусмотренного договором срока платежа.

2. При уступке налогоплательщиком - продавцом товара (работ, услуг) права требования долга третьему лицу после наступления предусмотренного договором о реализации товаров (работ, услуг) срока платежа отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованного товара (работ, услуг) признается убытком по сделке уступки права требования, который включается в состав внереализационных расходов налогоплательщика. При этом убыток принимается в целях налогообложения в следующем порядке:

50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов на дату уступки права требования;

50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов по истечении 45 дней с даты уступки права требования.

3. При дальнейшей реализации права требования долга налогоплательщиком, купившим это право требования, указанная операция рассматривается как реализация финансовых услуг. Доход (выручка) от реализации финансовых услуг определяется как стоимость имущества, причитающегося этому налогоплательщику при последующей уступке права требования или прекращении соответствующего обязательства. При этом при определении налоговой базы налогоплательщик вправе уменьшить доход, полученный от реализации права требования, на сумму расходов по приобретению указанного права требования долга.

4. Согласно пп.7 п.2 ст.265 НК РФ убытки по сделке уступки права требования, рассчитанные в порядке, установленном ст.279 НК РФ, приравниваются для целей налогообложения прибыли отчетного (налогового) периода к внереализационным расходам.

9.3.2. Перевод долга

Между Предприятием-А и Предприятием-В заключен договор поставки продукции, по которому Предприятие-А является покупателем, а Предприятие-В поставщиком. В ходе исполнения данного договора произошла отгрузка продукции, в связи с чем у Предприятия-А образовалась задолженность.

Предприятие-А ввиду невозможности оплаты долга в нужное время (либо по каким-то иным причинам) с согласия кредитора (Предприятия-В) заключает с Предприятием-Б договор о переводе долга. По этому договору Предприятие-Б становится обязанным по погашению задолженности по договору поставки перед Предприятием-В (в свою очередь, Предприятие-А перестает быть должником по договору), а Предприятие-А становится должником Предприятия-Б.

перевод долга

     
     ——————————————————¬                  ——————————————————¬
     |                 |                  |                 |
     |  Предприятие—А  +—————————————————>|  Предприятие—Б  |
     |                 |                  |                 |
     L————————T—————————                  L—————————T————————

¦ ¦ ¦------------------->---------------->¦ ¦ ¦ ¦ ----------------------¬ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ L------->¦ Предприятие-В ¦<---- ———— ¦ ¦ L-------------------- ————

При отражении в бухгалтерском учете и исчислении налогов необходимо учитывать следующие два положения:

1) Предприятие-В после уступки права требования продолжает оставаться кредитором по договору поставки (т.е. оно не получило оплаты за отгруженную продукцию);

2) Предприятие-А выбыло из обязательства (перестало быть должником по договору поставки), однако факта оплаты продукции не произошло.

Исходя из данных положений порядок бухгалтерского учета и механизм налогообложения должен осуществляться по следующей схеме.

Отражение операций до перевода долга

     
   ————————————————————————T—————————————————————T—————————————————¬
   |     Предприятие—А     |    Предприятие—В    |  Предприятие—Б  |
   +———————————————————————+—————————————————————+—————————————————+
   |           Отгрузка продукции                |                 |
   +———————————————————————T—————————————————————+—————————————————+
   |Д—т 19 К—т 60в         |Д—т 62а К—т 90       |   Отражение     |
   |Д—т 10 К—т 60в         |Д—т 90 К—т 43        |  не происходит  |
   |                       |Д—т 90 К—т 68 (76)   |                 |
   +———————————————————————+—————————————————————+—————————————————+
   |                       |* Если предприятие   |                 |
   |                       |работает в целях     |                 |
   |                       |налогообложения по   |                 |
   |                       |отгрузке, то в данный|                 |
   |                       |момент у него        |                 |
   |                       |возникает выручка    |                 |
   |                       |в целях              |                 |
   |                       |налогообложения      |                 |
   L———————————————————————+—————————————————————+——————————————————

Отражение операций до перевода долга

     
   ————————————————————————T—————————————————————T—————————————————¬
   |     Предприятие—А     |    Предприятие—В    |  Предприятие—Б  |
   +———————————————————————+—————————————————————+—————————————————+
   |Д—т 60а К—т 76б        |Д—т 62б К—т 62а      |Д—т 76а К—т 76в  |
   +———————————————————————+—————————————————————+—————————————————+
   |* Предприятие перестало|* Поскольку оплата   |                 |
   |быть должником по      |за отгруженную       |                 |
   |договору, однако оплата|продукцию            |                 |
   |продукции не произошла,|не наступила,        |                 |
   |поэтому суммы НДС      |целесообразно        |                 |
   |к зачету не относятся  |использовать также   |                 |
   |                       |счет 62              |                 |
   +———————————————————————+—————————————————————+—————————————————+
   |                       |          Оплата за продукцию          |
   +———————————————————————+—————————————————————T—————————————————+
   |                       |Д—т 51 К—т 62б       |Д—т 76в К—т 51   |
   |                       |Д—т 76 К—т 68        |                 |
   +———————————————————————+—————————————————————+—————————————————+
   |                       |* Если предприятие   |                 |
   |                       |работает в целях     |                 |
   |                       |налогообложения      |                 |
   |                       |по оплате, то        |                 |
   |                       |в данный момент      |                 |
   |                       |у него возникает     |                 |
   |                       |выручка в целях      |                 |
   |                       |налогообложения      |                 |
   +———————————————————————+—————————————————————+—————————————————+
   |      Погашение задолженности по договору о переводе долга     |
   +———————————————————————T—————————————————————T—————————————————+
   |Д—т 76б К—т 51         |                     |Д—т 51 К—т 76а   |
   |Д—т 68 К—т 19          |                     |                 |
   +———————————————————————+—————————————————————+—————————————————+
   |* В данный момент      |                     |                 |
   |произошла фактическая  |                     |                 |
   |оплата за поставленную |                     |                 |
   |продукцию, а потому    |                     |                 |
   |возникло право на      |                     |                 |
   |возмещение по НДС      |                     |                 |
   |** Для того чтобы можно|                     |                 |
   |было идентифицировать  |                     |                 |
   |оплату по договору     |                     |                 |
   |о переводе долга       |                     |                 |
   |с фактом несения затрат|                     |                 |
   |по полученной          |                     |                 |
   |продукции, в платежном |                     |                 |
   |поручении              |                     |                 |
   |целесообразнее         |                     |                 |
   |указывать следующую    |                     |                 |
   |формулировку: "Оплата  |                     |                 |
   |в соответствии         |                     |                 |
   |с договором о переводе |                     |                 |
   |долга за полученную    |                     |                 |
   |продукцию"             |                     |                 |
   L———————————————————————+—————————————————————+——————————————————

ГЛАВА 10. РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА И ДРУГИЕ СПОСОБЫ

ПРЕКРАЩЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

10.1. Общие положения

Как правило, обязательство прекращается в результате его надлежащего исполнения (ст.408 ГК РФ). Однако не исключено, что по тем или иным причинам договор может потерять для сторон интерес, и они придут к выводу о необходимости его расторжения.

По общему правилу договор может быть расторгнут только по взаимному соглашению сторон. При этом соглашение о расторжении договора должно быть заключено в той же форме, что и договор.

Закон в ряде случаев допускает возможность расторжения договора в одностороннем порядке. Так, в соответствии со ст.450 ГК РФ договор по решению суда может быть расторгнут по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения условий договора другой стороной, а также в других случаях, предусмотренных законом или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет за собой для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Таким образом, категория существенного нарушения договора носит оценочный характер, и в каждом конкретном случае необходимо определять размер причиненного ущерба и соизмерять его с той выгодой, на которую рассчитывала потерпевшая сторона, заключая данный договор. Кроме того, в некоторых случаях в законе прямо указывается, какие нарушения для того или иного договора являются существенными. В частности, для договора поставки существенным нарушением является неоднократное нарушение сроков поставки продукции, систематическая просрочка в оплате продукции.

Судебно-арбитражная практика. Нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ и превышение сметной стоимости строительства могут служить основанием для расторжения договора.

Согласно п.1 ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии со сметой, определяющей цену работы. Если по независящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на 10%, подрядчик вправе требовать ее пересмотра (п.3 ст.744 ГК РФ).

Что касается сроков продления строительных работ, то они могут быть изменены только по соглашению сторон.

Важно обратить внимание на тот момент, что законом предусмотрено обязательное досудебное урегулирование конфликтной ситуации. Порядок досудебного урегулирования закреплен в ст.452 ГК РФ:

"Требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок".

Иными словами, прежде чем обращаться в суд с исковым заявлением об одностороннем расторжении договора, Вы должны направить вашему партнеру письменное предложение о расторжении договора. В письме следует указать, в течение какого срока Вы намерены ожидать ответа на данное предложение (по общему правилу действует тридцатидневный срок). И только в том случае, если в назначенный Вами срок ответ не поступит либо поступит отрицательный ответ, Вы вправе обращаться в суд.

Судебно-арбитражная практика. Спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных в п.2 ст.452 ГК РФ (Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" // Вестник ВАС, 1996. N 9).

Одним из предусмотренных законом случаев расторжения договора по требованию одной из сторон является расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это предвидеть, договор был бы заключен на значительно отличающихся условиях либо не был заключен вообще (ст.451 ГК РФ).

Расторжение договора по последнему основанию по общему правилу может осуществляться по соглашению сторон, однако в случае недостижения такого соглашения договор может быть расторгнут решением суда по требованию одной из сторон при наличии одновременно следующих условий:

- в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

- исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

- из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

При расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.

Судебно-арбитражная практика. При расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Клиент обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с экспедитора сумм, перечисленных ему ранее по договору транспортной экспедиции, на основании ст.1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следовало, что договор расторгнут по требованию клиента. Одностороннее расторжение договора в соответствии с его условиями допускалось. До расторжения договора клиент перечислил экспедитору денежные средства в счет оплаты будущих услуг, однако эти услуги не были оказаны.

Ответчик не оспаривал факт получения оплаты. Отказывая в удовлетворении иска, он ссылался на п.4 ст.453 ГК РФ, в соответствии с которым стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Ответчик также полагал, что на основании абз.2 ст.806 ГК РФ при одностороннем отказе от исполнения договора транспортной экспедиции сторона, заявившая об отказе, имеет право требовать только возмещения убытков, вызванных расторжением договора.

Кроме того, по мнению ответчика, ст.1102 ГК РФ не могла применяться, так как она не содержит указания на то, что неосновательное обогащение имеет место и тогда, когда основание, по которому приобретено имущество, отпало впоследствии.

Арбитражный суд указал, что положения п.4 ст.453 ГК РФ и абз.2 ст.806 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Основания для удержания перечисленных клиентом денежных средств отпали при расторжении договора, поскольку в связи с этим прекратилась обязанность экспедитора по оказанию услуг. Суд удовлетворил заявленное требование на основании ст.1102 ГК РФ, указав, что в данном случае получатель средств, уклоняясь от их возврата клиенту несмотря на отпадение основания для удержания, должен рассматриваться как лицо, неосновательно удерживающее средства (п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Судебно-арбитражная практика. Расторжение договора, обязывающего должника произвести платеж третьему лицу, не влечет обязанности последнего вернуть полученное плательщику на основании п.2 ст.1107 ГК РФ.

Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с банка неосновательно полученных денежных средств и процентов на основании ст.1102 и п.2 ст.1107 ГК РФ.

Из материалов дела следовало, что истец перечислил банку денежные средства в оплату за выданную гарантию. Истец не являлся ни бенефициаром, ни принципалом по данной гарантии. В платежном поручении на перечисление средств истец указал, что оплата производится на основании и во исполнение договора банка с принципалом о выдаче гарантии.

Банк в соответствии со ст.313 ГК РФ принял платеж как надлежащий и выдал гарантию.

Оплачивая услуги по выдаче банковской гарантии за принципала, истец действовал на основании договора с организацией-принципалом, по которому истец был обязан оплатить выдачу банковской гарантии банку, а организация-принципал передать истцу товар на уплаченную банку сумму.

Товар поставлен не был, и по требованию истца договор с организацией-принципалом был расторгнут. В связи с этим истец потребовал возврата ранее перечисленных банку средств как неосновательно удерживаемых, поскольку с расторжением договора с принципалом основания для платежа банку отпали.

Арбитражный суд в иске отказал, указав, что банк не может считаться неосновательно обогатившимся за счет истца, так как основанием получения им средств являлся договор с принципалом и это основание не отпало. Имущественная выгода возникла на стороне принципала, поскольку его договорная обязанность была исполнена истцом, принципал же вследствие этого неосновательно сберег денежные средства (п.13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Образцы документов

(на фирменном бланке предприятия)

_____________________________

(кому)

_____________________________

(адрес предприятия-получателя)

Письмо

об одностороннем расторжении договора

Уважаемый _____________

В соответствии с договором _____________________________ N __

от "__" ________ 200_ г. между нашими предприятиями Вы были

обязаны в срок ________________________ исполнить следующее: _____

__________________________________________________________________

Однако к настоящему моменту исполнение вышеуказанных

обязательств с Вашей стороны не началось, и мы, кроме того, не

имеем по этому поводу никакой информации от Вас.

В связи с тем что имеющаяся с Вашей стороны просрочка лишает

нас всякого интереса в продолжении взаимоотношений по указанному

договору, мы информируем Вас о том, что отказываемся от исполнения

своих обязательств и расторгаем вышеуказанный договор.

С этого момента мы считаем себя свободными от каких-либо

обязательств по отношению к Вашей стороне.

Дата: "__"_________________ 200_ г.

С уважением и пожеланием успехов

_____________________

М.П.

10.2. Расторжение договора по соглашению сторон

Как было отмечено выше, договор может быть расторгнут по взаимному соглашению сторон. Данное действие оформляется посредством составления единого документа - протокола или иного двустороннего документа. В соглашении необходимо указать:

- какой договор расторгается;

- с какого момента договор считается расторгнутым;

- причину, по которой расторгается договор;

- способы урегулирования между сторонами возникших проблем или окончания обязательств, которые уже возникли между сторонами (например, сроков и порядка возвращения авансовых платежей по договору, если таковые были сделаны);

- пункт о том, что с момента вступления соглашения в силу стороны теряют права требования по заключенному ранее договору.

Образцы документов

1. (на фирменном бланке предприятия)

_____________________________

(кому)

_____________________________

(адрес предприятия-получателя)

Письмо

с предложением расторгнуть договор

Уважаемый _____________

В связи с непредвиденными финансовыми затруднениями нашей

фирмы сообщаем Вам, что, скорее всего, мы будем не в состоянии

надлежащим образом и в срок исполнить свои обязательства по

договору __________________________ N __ от "__"__________ 200_ г.

В свою очередь во избежание возможных недоразумений между

нами предлагаю Вам рассмотреть вопрос о досрочном расторжении

вышеуказанного договора и согласовать этот вопрос не позднее

"____"_________ 200_ г.

Дата: "__"________ 200_ г.

С уважением и пожеланием успехов

_____________________

М.П.

2. Соглашение

о расторжении договора

N__ от "___" ____________ 200_ г.

г. ___________ "___" ____________ 200_ г.

Заказчик: ___________________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с одной стороны, и

Исполнитель: ________________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с другой стороны,

заключили Настоящее Соглашение о нижеследующем:

1. Заказчик и Исполнитель в связи с _________________________

__________________________________________________________________

(мотивы, причины, по которым стороны решили расторгнуть договор)

пришли к соглашению расторгнуть договор N __ от "__"______ 200_ г.

2. С момента вступления в силу Настоящего Соглашения стороны

не считают себя связанными какими-либо правами и обязанностями.

3. Обязательства, прекращенные Настоящим Соглашением,

исполнение которых сторонами уже началось, должны быть исполнены

или зачтены в следующем порядке:

Заказчик ____________________________________________________

Исполнитель _________________________________________________

(Указываются порядок и сроки выполнения или зачет (или

возврат) тех обязательств, исполнение которых началось до того,

как эти обязательства были прекращены сторонами Настоящим

Соглашением.)

4. Настоящее Соглашение составлено в 2-х подлинных

экземплярах, по одному для каждой из сторон.

5. Настоящее Соглашение вступает в силу с момента подписания.

Заказчик Исполнитель

___________________ ___________________

М.П. М.П.

10.3. Прекращение договора путем взаимозачета

В соответствии со ст.410 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Таким образом, зачет (или взаимозачет) представляет собой один из предусмотренных законом способов прекращения гражданско-правовых обязательств путем взаимного погашения встречных требований. Экономико-правовое содержание взаимозачета известный русский цивилист Г.Ф. Шершеневич раскрывал следующим образом: "если должник по одному обязательству имеет в то же время право требовать от своего кредитора в силу другого обязательства исполнения такого же самого действия, то представляется совершенно излишним заставлять его исполнить свою обязанность в пользу того лица, которое само обязано сейчас исполнить то же самое. Освобождение должника от необходимости исполнить требуемое действие является средством удовлетворения кредитора, потому что он должен был бы отдать и потом получить".

С точки зрения отражения операций по зачету встречных однородных требований в бухгалтерском учете предприятий взаимозачет нередко рассматривается как способ осуществления расчетов между хозяйствующими субъектами, поскольку отражается в учете подобно расчетным операциям. Именно поэтому взаимозачет достаточно часто рассматривают как чисто бухгалтерскую операцию, и в его осуществлении основное участие принимают бухгалтерские либо финансовые службы предприятий. Однако отметим, что зачет взаимных требований является достаточно сложной и комплексной операцией, поэтому он должен происходить с участием не только бухгалтерских и финансовых служб, но и юридических, снабженческо-сбытовых и иных подразделений предприятия. Их тесное взаимодействие и сотрудничество являются непременным условием правильного и юридически грамотного оформления взаимозачета.

Нормативно закреплен ряд обязательных условий, соблюдение которых обеспечивает юридическую состоятельность взаимозачета:

- встречный характер требований, предъявляемых к зачету;

- однородный характер этих требований;

- наступление срока исполнения требований (кроме случаев, когда срок исполнения не указан либо определен моментом востребования);

- отсутствие предусмотренных законом или договором ограничений (запретов) на прекращение обязательства зачетом.

Встречный характер требований, предъявляемых к зачету, означает, что эти требования должны существовать между теми же лицами (сторонами), каждое из которых является кредитором по одному требованию и должником по другому.

Судебно-арбитражная практика. Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с кооператива платы за поставленный товар. Ответчик иск не признал, сославшись на прекращение обязательства по оплате товара зачетом встречного однородного требования. В судебном заседании было установлено, что до возбуждения производства по делу кооперативом (ответчиком) был заключен договор займа с предпринимателем. Предприниматель, получив сумму займа и имея денежное требование к акционерному обществу (истцу), возложил на это общество исполнение своего обязательства по возврату займа заимодавцу, о чем сообщил письмом кооперативу. Кооператив по договору должен был оплатить акционерному обществу поставленный товар, но, полагая, что у него с наступлением срока возврата займа появилось право требования возврата суммы займа с акционерного общества, направил последнему письмо о зачете встречного однородного требования, в результате чего, по мнению ответчика, его обязательство по оплате полученного товара прекратилось на основании ст.410 ГК РФ.

Однако арбитражный суд доводы кооператива о зачете обоснованно отклонил. При этом было указано, что возложение исполнения обязательства на другое лицо (п.1 ст.313 ГК РФ) не представляет собой случая перемены лица в обязательстве, ибо не является переводом долга. У акционерного общества не возникло обязательства перед кооперативом, а лицом, обязанным возвратить заем кооперативу, продолжает оставаться предприниматель. Следовательно, основания для прекращения обязательства по оплате товара зачетом у кооператива отсутствуют, так как у него не имеется встречного требования к акционерному обществу (п.12 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 от 29.12.2001 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречного однородного требования" // Вестник ВАС РФ, 2002, N 3).

Впрочем, из этого правила есть, по крайней мере, одно исключение. В соответствии со ст.412 ГК РФ в случае уступки права требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору. Между тем в этой ситуации зачет возможен лишь при условии, что встречное требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан или определен моментом востребования. Например, унитарное предприятие является должником акционерного общества в части оплаты стоимости поставленной продукции. В свою очередь, акционерное общество обязано уплатить предприятию вознаграждение за работы, выполненные по договору строительного подряда. Впоследствии акционерное общество уступило право требования по договору поставки другому лицу (новому кредитору), о чем в письменной форме уведомило предприятие. Однако до того, как предприятие получило уведомление об уступке, наступил срок оплаты акционерным обществом выполненных для него строительных работ. Так вот, в этом случае, руководствуясь ст.412 ГК РФ, унитарное предприятие вправе зачесть свое требование к акционерному обществу об оплате строительных работ против требования нового кредитора об оплате стоимости поставленной продукции.

Правда, в литературе высказывались и другие точки зрения по этому вопросу. Согласно одной из них ст.412 ГК РФ предполагает состоявшийся одновременно с уступкой требования перевод долга (на место старых кредиторов и должников становятся новые) и основана на признании состоявшимся перехода долга старого кредитора к новому. При этом заявление о зачете должника означает одновременно, что тем самым было выполнено требование п.3 ст.382 ГК РФ. Конечно же, если рассуждать подобным образом, никаких исключений из общего правила, закрепленного в ст.410 ГК РФ, не происходит. В самом деле, если к новому кредитору одновременно переходит также и долг первоначального кредитора перед должником, то в дальнейшем между новым кредитором и должником возникают встречные требования, которые могут быть погашены зачетом.

Однако, по нашему мнению, данная точка зрения не достаточно обоснована. Долг первоначального кредитора не может перейти к новому кредитору просто так, при отсутствии соглашения сторон о переводе долга или соответствующего указания об этом в законе. Кроме того, должник может иметь к первоначальному кредитору целый ряд встречных требований, возникших по разным основаниям, существовавшим к моменту получения уведомления об уступке. В итоге, если следовать логике вышеупомянутых авторов, к новому кредитору условно переходят долги по всем обязательствам первоначального кредитора перед должником, а конкретизация долга происходит после предъявления должником к зачету одного из требований, которые он имеет в отношении первоначального кредитора. С этим вряд ли можно согласиться.

Ссылка на п.3 ст.382 ГК РФ также представляется не совсем уместной, так как в нем рассматривается ситуация, когда должник исполняет обязательство первоначальному кредитору до получения письменного уведомления об уступке. В этом случае такое исполнение признается надлежащим, а риск неблагоприятных последствий несет новый кредитор. Применительно же к ст.412 ГК РФ должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору даже после получения уведомления об уступке. Важно, чтобы при этом были соблюдены условия, закрепленные в абз.2 указанной статьи Кодекса.

В связи с этим полагаем, что ст.412 ГК РФ предусматривает именно частный (исключительный) случай, когда взаимозачет производится при отсутствии встречных требований между сторонами (новым кредитором и должником). При этом она корреспондирует со ст.386 ГК РФ, согласно которой должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

Отдельного внимания заслуживают так называемые многосторонние взаимозачеты с участием трех и более лиц, которые получили достаточно широкое распространение в современной хозяйственной практике. Отношение специалистов к подобного рода взаимозачетам неоднозначное. Так, некоторые из них рассматривают многосторонние взаимозачеты как ничтожные сделки, поскольку при их совершении не соблюдается одно из обязательных условий зачета, а именно условие о встречном характере требований.

С этим можно поспорить. Действительно, многосторонний взаимозачет не может быть квалифицирован как зачет встречных однородных требований в том виде, в каком он представлен в ст.410 ГК РФ. В то же время закрепленный в ст.421 ГК РФ принцип "свободы договора" позволяет участникам гражданского оборота заключить любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Полагаем, что многостороннее соглашение о взаимозачете имеет полное право на существование как соглашение, хотя и не урегулированное прямо действующим законодательством, но в то же время ему не противоречащее. В какой-то степени данный вывод подтверждается существующей судебной практикой.

В практике отдельных хозяйствующих субъектов по-прежнему встречаются многосторонние взаимозачеты, в рамках которых производится погашение задолженности юридических лиц по налоговым и иным обязательным платежам в бюджет. Следует, однако, отметить, что с момента вступления в силу части первой Налогового кодекса РФ (1 января 1999 г.) такие многосторонние соглашения не могут быть квалифицированы иначе, как незаконные, а соответственно, недействительные сделки. Дело в том, что Налоговый кодекс РФ значительно ограничил возможность прекращения налоговых обязательств зачетом. В порядке, установленном гл.12 НК РФ, может быть произведен только зачет излишне уплаченных либо излишне взысканных сумм налога, сбора или пени. Существенно ограничена также возможность погашения зачетом иных (помимо налоговых) обязательств перед бюджетом. Согласно п.1 ст.235 Бюджетного кодекса РФ в случае установления встречных обязательств между бюджетом и получателем бюджетных средств возможно проведения зачета денежных средств (исключительно при условии наличия задолженности получателя бюджетных средств по платежам в бюджет). При этом под получателями бюджетных средств понимаются не все юридические лица, а только бюджетные учреждения и или иные организации, имеющие право на получение бюджетных средств в соответствии с бюджетной росписью на соответствующий год (ст.162 БК РФ).

Путем взаимозачета в соответствии со ст.410 ГК РФ могут быть погашены только однородные требования. Следует согласиться с тем, что относительно понятия однородности требований единство мнений не обнаруживается ни в литературе, ни в судебной практике. В то же время большинство авторов склоняется к точке зрения, согласно которой однородность зачитываемых требований сводится к однородности (тождественности) предмета обязательства. Иными словами, требование об уплате денег может быть погашено путем зачета встречного денежного требования, требование о передаче товаров определенного рода и качества - путем зачета встречного требования о передаче товаров того же рода и качества и т.п. Необходимость соблюдения условия об однородности зачитываемых требований "вытекает из того положения, что кредитор не обязан принимать исполнения, не соответствующего точно установленному".

Наиболее спорным применительно к данному условию взаимозачета представляется вопрос о возможности зачета встречных требований в случае, когда предметом одного из них является уплата суммы основного долга, а предметом другого - уплата штрафных санкций (неустойки, штрафа, пени) либо возмещение убытков в денежной форме. Отвечая на этот вопрос, М.И. Брагинский ссылается на одно из постановлений Президиума ВАС РФ, которым был признан неправомерным зачет требования о перечислении авансового платежа за полученный товар с требованием о взыскании пени, обеспечивающей исполнения обязательства по другому договору, по причине неоднородности соответствующих требований. В итоге указанный автор приходит к выводу о том, что однородность требований должна проявляться не только в предмете обязательств, но и в их природе.

По нашему мнению, вывод о принципиальной невозможности погашения зачетом требований о взыскании суммы основного долга, с одной стороны, и о взыскании штрафных санкций или убытков, с другой стороны, нельзя признать верным. Единственная особенность, которая должна учитываться при осуществлении такого взаимозачета, связана с небесспорным характером требований о взыскании неустойки (штрафа, пени) и о возмещении убытков. Однако небесспорный характер того или иного требования является препятствием для его предъявления к зачету только до момента разрешения спора. Иными словами, если требование о взыскании штрафных санкций или убытков, а также размер этого требования подтверждены вступившим в законную силу решением суда или однозначно признаны контрагентом, то такое требование, на наш взгляд, вполне может быть предъявлено к зачету, в том числе против требования о взыскании суммы основного долга. Аналогичного мнения придерживаются и некоторые другие авторы.

Следующее условие, при наличии которого становится возможным взаимозачет, это наступление срока исполнения требований, предъявляемых к зачету (кроме случаев, когда срок исполнения не указан или определен моментом востребования).

Судебно-арбитражная практика. Акционерное общество предъявило иск к главе фермерского хозяйства о взыскании суммы займа, процентов за пользование займом, а также неустойки за двухлетнюю просрочку уплаты этих сумм. Ответчик иск не признал, сославшись на то, что его обязательства по возврату займа и процентов по нему прекращены зачетом встречного однородного требования, заявление о котором он сделал два года назад. В ходе рассмотрения спора было установлено, что между фермерским хозяйством и акционерным обществом заключен договор займа. Фермерское хозяйство сумму займа получило, однако своевременно причитающиеся заимодавцу проценты не уплатило и заем не вернуло. Глава фермерского хозяйства, считая, что по договору поставки он имеет встречное денежное требование к акционерному обществу, направил обществу заявление о прекращении своих обязательств по договору зачетом встречного однородного требования. При этом в момент получения указанного заявления акционерным обществом срок исполнения им денежных обязательств по договору поставки не наступил.

Арбитражный суд удовлетворил иск акционерного общества, указав при этом, что зачетом встречного однородного требования могут быть прекращены лишь те обязательства, срок исполнения которых наступил. Поскольку срок исполнения обязательства акционерным обществом на момент получения им заявления о зачете еще не наступил, обязательства сторон не могли прекратиться путем взаимозачета по основанию, предусмотренному ст.410 ГК РФ. В связи с тем что ответчик на момент предъявления иска обязательство по возврату суммы займа и уплате процентов по нему не исполнил, с него были взысканы указанные суммы, а также предусмотренная договором неустойка (п.18 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 от 29.12.2001).

На практике нередко приходится сталкиваться с зачетами встречных однородных требований, которые производятся сторонами как бы "авансом", то есть до наступления срока платежа. К примеру, по одному из дел арбитражный суд признал недействительным акт о взаимозачете, датированный сентябрем, на том основании, что в указанном акте в обоснование встречных требований стороны сослались на счета-фактуры, датированные ноябрем и декабрем того же года. В другом случае суд признал недействительным соглашение о взаимозачете, так как срок удовлетворения одного из погашенных требований наступил в конце месяца, в то время как само соглашение о взаимозачете было подписано в первых числах этого же месяца.

Зачет встречных однородных требований не допускается в случаях, предусмотренных законом или договором (ст.411 ГК РФ). Из этого следует, что иные правовые акты, относящиеся к источникам гражданского права, но не имеющие силу закона (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и т.д.), не могут содержать нормы, ограничивающие возможность прекращения обязательства зачетом.

Четыре случая, при которых взаимозачет невозможен, прямо указаны в ст.411 ГК РФ, согласно которой не допускается зачет требований:

- если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек;

- о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью;

- о взыскании алиментов;

- о пожизненном содержании.

В отношении первого случая недопустимости взаимозачета следует обратить внимание на разъяснения, содержащиеся в п.10 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65. Согласно этим разъяснениям обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек. При этом сторона, получившая заявление о зачете, не обязана заявлять о пропуске срока исковой давности контрагенту, так как исковая давность может быть применена только судом, который применяет ее при наличии заявления при рассмотрении соответствующего спора (п.2 ст.199 ГК РФ).

Судебно-арбитражная практика. Акционерное общество обратилось с иском к товариществу с ограниченной ответственностью о взыскании задолженности по арендной плате и эксплуатационным платежам. Ответчик в отзыве на иск предъявленное к нему требование не признал, сославшись на прекращение его обязательства по арендной плате и эксплуатационным платежам зачетом встречного однородного требования, возникшего у него по другому договору с акционерным обществом. Истец в судебном заседании заявил о ничтожности зачета, поскольку право встречного требования возникло у ответчика в 1995 г., однако о зачете им было заявлено лишь в 2000 г., то есть по истечении срока исковой давности.

Суд первой инстанции в применении срока исковой давности отказал, мотивировав свое решение тем, что истец не заявил контрагенту о пропуске срока исковой давности после получения от ответчика заявления о зачете, как этого требует ст.411 ГК РФ. Суд апелляционной инстанции это решение отменил и удовлетворил требования истца. При этом было указано, что срок исковой давности истек в отношении требования ответчика, на основании которого сделано заявление о зачете. В соответствии со ст.411 ГК РФ не допускается зачет требований, если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек. Гражданское законодательство не содержит требования о направлении стороной, получившей заявление о зачете, заявления о пропуске срока исковой давности другой стороне, поскольку исковая давность применяется только судом по заявлению, сделанному при рассмотрении спора (п.2 ст.199 ГК РФ). Поэтому обоснованные требования истца подлежат удовлетворению, несмотря на сделанное ответчиком заявление о зачете (п.10 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 от 29.12.2001).

Однако в связи с этим возникает другой вопрос - насколько состоятелен с юридической точки зрения зачет встречных однородных требований в случае, когда сторона, имеющая право заявить о пропуске срока исковой давности, сама выражает волю на прекращение обязательств зачетом (направляет другой стороне заявление о зачете либо подписывает двустороннее соглашение о взаимозачете)? Так, по мнению отдельных авторов, в ст.411 ГК РФ (как и в ряде других императивных норм Кодекса) предусмотрены запреты, которые в равной степени исключают возможность зачета не только волеизъявлением одной из сторон, но даже и по достигнутому между ними соглашению. Иной точки зрения придерживаются авторы учебника по части первой Гражданского права, изданного под редакцией А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. По их мнению, "нельзя требовать зачета в отношении обязательства, по которому истек срок исковой давности. Оно может быть прекращено зачетом, если на его исполнение добровольно согласится должник".

Как писал в свое время Б.Б. Черепахин, "институт исковой давности устанавливает определенный срок, в течение которого допускается принудительное осуществление гражданских субъективных прав, в том числе путем использования права на иск (в материальном смысле). Истечение исковой давности погашает право принудительной защиты любыми дозволенными законом способами, хотя бы и без обращения к органам государства, например, путем зачета встречного однородного требования. Таким образом, исковая давность ограничивает во времени осуществление права против воли обязанного лица, в том числе с действенной помощью государства".

Иными словами, если в отношении требования кредитора истек срок исковой давности, то правовых средств принуждения должника к исполнению обязательства у кредитора нет. Однако должник все же может исполнить возложенную на него обязанность, несмотря на истечение исковой давности. Причем действия должника в этом случае рассматриваются как надлежащее исполнение обязательства и должник лишен возможности требовать возврата исполненного. Об этом прямо говорится в ст.206 ГК РФ, согласно которой должник или иное обязанное лицо, исполнившее обязанность по истечении срока исковой давности, не вправе требовать исполненное обратно, хотя бы в момент исполнения указанное лицо и не знало об истечении давности.

Почему аналогичный подход не может быть использован в отношении прекращения обязательств зачетом, не совсем понятно. Тем более что Президиум ВАС РФ в Информационном письме N 65 неоднократно приравнивает взаимозачет к надлежащему исполнению обязательства ввиду того, что и надлежащее исполнение и взаимозачет влекут одни и те же правовые последствия, а именно прекращение обязательств. Так, в п.2 Информационного письма приводится пример, когда арбитражный суд обязал судебного пристава-исполнителя вынести постановление об окончании исполнительного производства вследствие прекращения требования взыскателя (кредитора) зачетом встречного однородного требования должника. Высший Арбитражный Суд РФ согласился с такой позицией, несмотря на то что в силу буквального толкования п.1 ст.27 Федерального закона "Об исполнительном производстве" основанием для окончания исполнительного производства является именно фактическое исполнение исполнительного документа.

На наш взгляд, когда к требованию может быть применен срок исковой давности и этот срок истек, взаимозачет действительно невозможен, но только в том случае, если он производится по одностороннему заявлению стороны - кредитора по такому "просроченному" требованию. Если же сторона, имеющая право заявить о пропуске исковой давности, тем не менее сама выражает волю на прекращение обязательства зачетом (направляет другой стороне заявление о зачете либо подписывает соглашение о взаимозачете), то оснований считать такой взаимозачет юридически несостоятельным нет. Однако из буквального содержания ст.411 ГК РФ такой вывод однозначно не следует, в связи с чем, по нашему мнению, указанная статья Кодекса нуждается в соответствующих редакционных изменениях.

Важно заметить, что зачет встречных однородных требований может быть ограничен также иными федеральными законами и договором. Иллюстрацией этому могут служить два примера, приведенные в п.п.13 и 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65. В одном случае арбитражный суд признал не соответствующим действующему законодательству зачет встречных требований, в результате которого была погашена обязанность юридического лица по оплате акций, эмитированных акционерным обществом. При этом суд сослался на положения п.2 ст.99 ГК РФ, согласно которому не допускается освобождение акционера от обязанности оплаты акций общества, в том числе освобождение его от этой обязанности путем зачета требований к обществу. В другом случае суд признал незаконным взаимозачет, вследствие которого прекратилось требование кредитора к предприятию, находящемуся в стадии банкротства. Мотивом для принятия судом такого решение послужило то обстоятельство, что действующее законодательство о банкротстве предусматривает специальный порядок удовлетворения требований кредиторов юридического лица, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве.

Особо обратим внимание на возможность ограничения зачета условиями договора. В судебной практике встречаются случаи, когда суды признают недействительными зачеты встречных требований только лишь потому, что по условиям договоров, из которых эти требования возникли, одна сторона должна оплатить переданные товары (выполненные работы, оказанные услуги и т.д.) путем перечисления денежных средств на банковский счет другой стороны. При этом в договорах не содержится указание на возможность прекращения обязанности по осуществлению платежа зачетом встречного однородного требования. Однако совершенно очевидно, что поскольку возможность прекращения обязательств зачетом предусмотрена законом (ст.410 ГК РФ), то специально оговаривать такую возможность еще и в договоре никакой необходимости нет. Как следствие, взаимозачет может быть признан недействительным как противоречащий условиям договора, но только в том случае, если договор содержит прямой запрет на зачет встречных требований либо из условий договора однозначно вытекает намерение сторон ограничить возможность прекращения своих обязательств по договору путем зачета.

В большинстве случаев зачет встречных однородных требований производится по соглашению между сторонами. В то же время в силу прямого указания об этом в ст.410 ГК РФ для зачета встречных однородных требований достаточно заявления одной стороны. При этом правовые последствия такого взаимозачета наступают лишь при условии получения заявления о зачете другой стороной.

Судебно-арбитражная практика. Акционерное общество обратилось в суд с иском о взыскании с кооператива долга за поставленную продукцию. Кооператив иск не признал, сославшись на прекращение своего обязательства по оплате зачетом встречного однородного требования, о котором он ранее уведомил истца. В доказательство этого была представлена копия заявления о зачете, направленного истцу. Суд первой инстанции согласился с мнением кооператива и в иске акционерному обществу отказал. Постановлением апелляционной инстанции это решение было отменено, исковые требования о взыскании задолженности за поставленную продукцию удовлетворены полностью. При этом суд апелляционной инстанции правомерно указал на то, что для прекращения обязательства зачетом встречного однородного требования необходимо, чтобы заявление о зачете было получено соответствующей стороной. Истец же представил доказательства, свидетельствующие о том, что направленное ему по почте заявление о зачете было возвращено кооперативу организацией связи по причине указания неверного адрес акционерного общества. Следовательно, поскольку акционерное общество не получило заявление о зачете, зачет считается несостоявшимся (п.4 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 от 29.12.2001).

Для того чтобы подписанный сторонами документ (договор, соглашение, акт и т.п.) мог быть квалифицирован как соглашение о взаимозачете, важно, чтобы из содержания этого документа явно следовала воля сторон на прекращение взаимных обязательств зачетом. Иногда в подтверждение состоявшегося взаимозачета стороны ссылаются на так называемые акты сверки взаимной задолженности, в которых указываются суммы встречных требований сторон друг к другу, а также выводится сальдо, представляющее собой итоговую задолженность одной стороны перед другой. Однако очевидно, что такого рода документы имеют лишь информационный характер. Они могут использоваться как одно из доказательств существования долга при рассмотрении спора в суде, однако не влекут последствий, предусмотренных ст.410 ГК РФ (прекращение обязательств зачетом).

Необходимо обратить внимание на особенности зачета встречных требований после того, как одна из сторон обратилась в арбитражный суд с иском к другой стороне. В этом случае зачет может быть произведен только при рассмотрении встречного иска, который принимается арбитражным судом на основании ч.3 ст.110 АПК РФ.

Судебно-арбитражная практика. Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к унитарному предприятию о взыскании задолженности по договору строительного подряда. Ответчик в отзыве на иск указал, что он заявляет о зачете встречного однородного требования, поскольку истец имеет перед ним денежный долг по другому договору. Однако суд, изучив материалы дела и установив, что между сторонами действительно имеются встречные денежные требования, иск, тем не менее, удовлетворил, сославшись на то, что ответчик не воспользовался своим правом на предъявление встречного иска и, кроме того, не лишен возможности защиты своих прав путем предъявления отдельного иска. В решении суда было также указано, что по смыслу п.1 ч.3 ст.110 АПК РФ после предъявления к должнику иска не допускается прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования в соответствии со ст.410 ГК РФ. Ответчик может защитить свои права лишь предъявлением встречного искового требования, направленного к зачету первоначального требования, либо посредством обращения в арбитражный суд с отдельным исковым заявлением (п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 от 29.12.2001).

Интересными и в то же время достаточно важными представляются разъяснения Президиума ВАС РФ, касающиеся момента, с которого обязательства считаются прекращенными зачетом встречного однородного требования.

Согласно этим разъяснениям обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее. Допустим, акционерное общество является должником предприятия в части оплаты за поставленную продукцию. По условиям договора поставки срок оплаты продукции наступил 1 декабря 2001 г. В свою очередь, предприятие является должником акционерного общества в части оплаты работ, выполненных по договору подряда. Срок оплаты работ наступил 15 декабря 2001 г. Через два месяца после наступления срока оплаты выполненных работ предприятие направило в адрес акционерного общества заявление о зачете, которое было получено последним по почте 20 февраля 2002 г. В такой ситуации обязательство по договору поставки, равно как и обязательство, вытекающее из договора подряда, будут считаться прекращенными не с момента получения акционерным обществом заявления о зачете, а с 15 декабря 2001 г., то есть с даты наступления срока оплаты выполненных работ, так как этот срок наступил позднее, чем срок оплаты поставленной продукции.

С практической точки зрения четкое представление о моменте прекращения обязательства зачетом важно для решения вопроса о применении штрафных санкций к неисправной стороне (неустойки за просрочку платежа и т.д.). В п.3 Информационного письма N 65 Президиум ВАС РФ приводит пример, когда банк обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заемщика процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с несвоевременным возвратом кредита. Ответчик иск признал частично, указав, что проценты за несвоевременный возврат кредита должны исчисляться до дня направления им заявления о зачете обязательства по возврату кредита встречным однородным требованием к банку, срок которого наступил. В свою очередь, банк, не возражая против возможности прекращения кредитного обязательства зачетом, заявил о необходимости исчислять проценты не до дня направления ответчиком письменного заявления о зачете, а до дня получения упомянутого заявления истцом.

Суд первой инстанции, удовлетворяя иск, отметил, что исходя из смысла ст.410 ГК РФ для того, чтобы обязательство считалось прекращенным, необходимо уведомить другую сторону о зачете, и с этого момента обязательства считаются прекращенными. Поэтому проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению со дня просрочки возврата суммы до дня получения кредитором (банком) письменного заявления должника (заемщика) о зачете встречного однородного требования. Суд кассационной инстанции решение в части взыскания процентов, начисленных до момента получения банком заявления о зачете, отменил и в этой части в иске отказал. При этом было указано, что заявленное к зачету требование считается погашенным с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее. В данном случае позднее наступил срок исполнения обязательства ответчика (заемщика).

Президиум ВАС РФ согласился с позицией суда кассационной инстанции и со своей стороны указал на то, что если встречные требования являются однородными, срок их исполнения наступил и одна из сторон сделала заявление о зачете, то обязательства считаются прекращенными в момент наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее, и независимо от того, когда было сделано или получено заявление о зачете.

На наш взгляд, данное разъяснение Президиума небесспорно. С юридической точки зрения зачет встречных однородных требований представляет собой гражданско-правовую сделку, влекущую определенные правовые последствия, а именно прекращение обязательств (об этом, в частности, сказано и в п.13 Информационного письма N 65). Следовательно, по общему правилу названные последствия (прекращение обязательств) должны наступать с момента совершения сделки, то есть с момента заключения сторонами соглашения о взаимозачете либо с момента получения стороной заявления другой стороны о зачете встречного требования. Иное применительно к моменту прекращения обязательства зачетом действующим законодательством не предусмотрено.

Иные вопросы прекращения обязательств зачетом:

Судебно-арбитражная практика. Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с жалобой на действия судебного пристава-исполнителя.

Согласно материалам дела акционерное общество, являясь должником взыскателя, заявило о зачете встречного однородного денежного требования на том основании, что оно также имеет встречное требование к взыскателю, которое подтверждено судом и по которому также выдан исполнительный лист. О зачете встречного однородного требования акционерное общество сообщило в суд, вынесший решение, другой стороне в обязательстве, а также судебному приставу-исполнителю, предъявив последнему исполнительный лист. Судебный пристав-исполнитель отказался прекратить исполнительное производство на основании зачета.

Суд первой инстанции удовлетворил жалобу акционерного общества, руководствуясь ст.410 ГК РФ, которая не ограничивает возможности прекращения обязательства зачетом встречного однородного требования на стадии исполнительного производства, и рекомендовал судебному приставу-исполнителю произвести зачет встречных однородных требований.

Суд апелляционной инстанции решение отменил, указав, что Федеральный закон "Об исполнительном производстве" не содержит такого основания прекращения или окончания исполнительного производства, как зачет встречного однородного требования на стадии исполнительного производства, поэтому зачет по судебным актам, находящимся в стадии исполнения, противоречит ст.410 ГК РФ.

Суд кассационной инстанции постановление апелляционной инстанции отменил, мотивировав это тем, что согласно пп.1 п.1 ст.27 Федерального закона "Об исполнительном производстве" исполнительное производство заканчивается фактическим исполнением исполнительного документа. Зачет встречного однородного требования, так же как и надлежащее исполнение, представляет собой основание для прекращения обязательства, то есть в этой части влечет такие же последствия, как и исполнение. Судебный пристав-исполнитель в данном случае обязан был вынести постановление об окончании исполнительных производств по исполнительным листам как одной стороны, так и другой (п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 от 29.12.2001).

Судебно-арбитражная практика. Поставка товара сама по себе не приводит к прекращению возникшего из другого основания денежного обязательства поставщика перед получателем упомянутого товара по правилам ст.410 ГК РФ. Для прекращения встречного однородного требования зачетом необходимо заявление хотя бы одной из сторон.

Субподрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с генподрядчика задолженности по выполненной работе.

Ответчик в судебном заседании наличие задолженности не признал, так как им по устной просьбе истца по счету-фактуре были отгружены радиаторы на сумму, равную указанной задолженности, следовательно, на основании ст.410 ГК РФ его обязательство по оплате работ субподрядчика прекращено встречной поставкой.

Арбитражный суд, исследовав представленные сторонами доказательства, установил, что истец обоснованно требует от ответчика оплаты произведенных работ, а ответчик действительно поставил истцу радиаторы, общая стоимость которых равна задолженности ответчика. При этом суд, оценив конкретные обстоятельства поставки радиаторов, выяснил, что устная просьба истца и поставка товара в данном случае не привели к новации прежних обязательств сторон. Плату за поставленные радиаторы ответчик не получил.

Удовлетворяя требование истца и отклоняя возражение ответчика о прекращении его обязательства зачетом, суд отметил, что для прекращения обязательства зачетом согласно ст.410 ГК РФ необходимо не только наличие встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил, но и заявление о зачете хотя бы одной из сторон. Так как ответчиком о зачете денежного требования заявлено не было, обязательства сторон не были прекращены по основаниям, предусмотренным ст.410 ГК РФ (п.5 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 от 29.12.2001).

Судебно-арбитражная практика. При зачете части встречного денежного требования должны учитываться положения ст.319 ГК РФ.

Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с должника невозвращенного кредита и процентов за пользование кредитом.

Возражая против иска, ответчик заявил о частичном прекращении его обязательства зачетом встречного однородного требования к банку.

Арбитражным судом было установлено, что размер имеющегося у ответчика встречного однородного требования к банку был достаточен для погашения лишь части всех возникших из кредитного договора требований истца.

Ответчик полагал, что имеет право самостоятельно определить, какие из требований кредитора подлежат прекращению зачетом. В своем письме банку он указал, что зачетом погашаются его обязательства по возврату кредита, а также определенной части начисленных процентов за пользование им.

Истец в судебном заседании заявил, что ответчик не вправе был погашать зачетом в первую очередь требование о возврате самой суммы займа (капитальной суммы), поскольку в соответствии со ст.319 ГК РФ сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

Арбитражный суд, удовлетворяя иск банка, указал, что отношения сторон по частичному зачету встречного денежного требования прямо не урегулированы законодательством, поэтому при отсутствии соответствующего соглашения сторон и применимого обычая делового оборота к отношениям истца и ответчика должно применяться законодательство, регулирующее сходные отношения (п.1 ст.6 ГК РФ).

Зачет встречного однородного требования (ст.410 ГК РФ) и надлежащее исполнение (ст.408 ГК РФ) представляют собой случаи прекращения обязательства. Поэтому в данном деле к частичному зачету встречного денежного требования должны предъявляться такие же требования, как и к исполнению денежного обязательства. Исполнение денежного обязательства при недостаточности произведенного платежа регулируется ст.319 ГК РФ. Следовательно, при зачете части встречного денежного требования должны учитываться требования ст.319 ГК РФ.

Таким образом, если иное не предусмотрено договором, при недостаточности встречного денежного требования заемщика для полного прекращения его денежного обязательства зачетом в первую очередь должны считаться прекращенными прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основная сумма долга (п.6 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 от 29.12.2001).

Судебно-арбитражная практика. Статья 410 ГК РФ не требует, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида.

Подрядчик предъявил заказчику иск о взыскании стоимости выполненных работ.

Ответчик иск не признал, сославшись на прекращение его обязательства по оплате зачетом встречного однородного требования.

Суд первой инстанции установил, что подрядные работы производились подрядчиком на кредитные средства, поскольку заказчик выполненные работы своевременно не оплачивал. Заемные обязательства подрядчика перед банком были обеспечены поручительством заказчика, который по предъявлении ему требований банка выплачивал проценты за пользование кредитом.

Удовлетворяя исковое требование, суд первой инстанции сослался на то, что требование по оплате работ и требование по возврату уплаченных процентов за пользование кредитом по договору поручительства не являются однородными, поэтому к данным отношениям не может быть применена ст.410 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции решение отменил. При этом в постановлении обоснованно было указано следующее.

Согласно ст.365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Заказчик, являясь поручителем подрядчика по кредитному обязательству, удовлетворил требование банка об уплате процентов за пользование денежными средствами. Поэтому он получил права кредитора в части уплаты процентов за пользование кредитом в объеме, равном сумме, уплаченной банку. Требование заказчика является гражданско-правовым денежным обязательством, которое однородно денежному требованию подрядчика об оплате выполненных работ. Заказчик заявил о зачете в момент подписания акта сверки выполненных работ (п.7 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 от 29.12.2001).

Судебно-арбитражная практика. Если иное не предусмотрено договором, арендатор имеет право после прекращения договора аренды зачесть в счет арендных платежей стоимость неотделимых улучшений, произведенных с согласия арендодателя за счет собственных средств (п.2 ст.623 ГК РФ).

В арбитражный суд обратился арендодатель с иском о взыскании с арендатора арендных платежей.

Ответчик не признал долга по арендным платежам, так как он с согласия арендодателя произвел за счет собственных средств неотделимые улучшения арендованного имущества, и после прекращения договора аренды заявил о зачете причитающихся с него арендных платежей в сумме, на которую произведены упомянутые улучшения.

Истец, не оспаривая факта произведенных улучшений, в судебном заседании указал, что зачет в данном случае невозможен, поскольку не предусмотрен ст.623 ГК РФ.

Суд первой инстанции иск удовлетворил, отметив при этом, что п.2 ст.623 ГК РФ не предусматривает возможности зачета таких требований арендатора и, кроме того, до определения сторонами или судом стоимости улучшений, подлежащей уплате арендодателем арендатору, денежного обязательства у арендодателя не возникает.

Суд апелляционной инстанции решение отменил и в иске отказал со ссылкой на следующее. В соответствии с п.2 ст.623 ГК РФ арендатор имеет право после прекращения договора на возмещение стоимости неотделимых улучшений, произведенных с согласия арендодателя, если иное не предусмотрено договором. Поскольку арендатор имеет упомянутое право, на арендодателе лежит корреспондирующая обязанность. Право на возмещение стоимости указанных улучшений, равно как и право на арендные платежи, является денежным требованием. Пункт 2 ст.623 ГК РФ не обусловливает возникновение данного права арендатора наличием отдельного соглашения или судебного акта о взыскании сумм, израсходованных на неотделимые улучшения.

Так как ст.623 ГК РФ прямо не регулирует данные отношения по зачету встречных однородных требований, суд, руководствуясь общими положениями гражданского законодательства о зачете (ст.410 ГК РФ), признал произведенный арендатором зачет соответствующим закону и прекращающим обязательство арендатора (п.8 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 от 29.12.2001).

Судебно-арбитражная практика. Гражданское законодательство не предусматривает возможности восстановления правомерно и обоснованно прекращенных зачетом обязательств при отказе от сделанного стороной заявления о зачете.

Арендодатель обратился в арбитражный суд с иском к арендатору о взыскании задолженности по арендной плате.

Ответчик иск не признал, обосновав свои возражения отсутствием у истца права требования арендной платы и прекращением обязательства зачетом встречного однородного требования (ст.410 ГК РФ).

Судом первой инстанции было установлено, что за несколько месяцев до обращения истца в суд ответчик известил арендодателя о том, что на основании ст.410 ГК РФ его обязательство по арендной плате прекращено путем зачета встречного однородного требования. Арендодатель с проведением зачета не согласился, известив об этом арендатора соответствующим письмом, и обратился с иском о взыскании задолженности в суд. Ответчик, в свою очередь, выставил в банк истца инкассовое поручение о списании с последнего в предусмотренном договором безакцептном порядке суммы долга истца перед ответчиком, отказавшись от сделанного им до этого заявления о зачете встречного однородного требования. В связи с этим, по мнению суда, действия ответчика, направленные на получение задолженности с истца, свидетельствуют о том, что зачет не состоялся.

Суд апелляционной инстанции решение суда отменил и в иске отказал. В судебном акте было указано, что гражданское право не предусматривает возможности отказа от совершенного зачета. Действия ответчика по получению долга посредством безакцептного списания денежных средств со счета истца в данном случае не влекут каких-либо правовых последствий для состоявшегося зачета (п.9 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 от 29.12.2001).

Судебно-арбитражная практика. Обязательство по уплате покупной цены за товар и обязательство по выдаче кредита не могут быть прекращены зачетом.

Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о взыскании покупной цены проданных последнему акций.

Ответчик иск не признал, сославшись на прекращение его обязательства по оплате акций зачетом встречного однородного требования к банку о выдаче кредита, сумма которого равна покупной цене акций. Сроки исполнения обязательств по выдаче кредита и оплате акций к моменту заявления ответчиком о зачете, сделанного до возбуждения производства по делу, наступили.

Суд первой инстанции в иске отказал, мотивировав свое решение тем, что обязательства уплатить покупную цену акций и выдать кредит (уплатить сумму кредита) являются денежными, срок обоих обязательств наступил и указанные требования являются встречными, следовательно, обязательства прекратились зачетом. Срок возврата кредита к моменту рассмотрения спора не наступил, банк требования о досрочном возврате кредита не заявлял.

Суд апелляционной инстанции решение отменил, иск удовлетворил, поскольку обязанности по предоставлению кредита и уплате долга различны по своей юридической природе и исходя из существа кредитного договора понуждение к исполнению обязанности выдать кредит в натуре не допускается (п.11 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 от 29.12.2001).

Судебно-арбитражная практика. Зачет как односторонняя сделка может быть признан судом недействительным по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Акционерная корпорация обратилась в арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу о признании недействительной ничтожной сделки о зачете требований (ст.168 ГК РФ), поскольку этот зачет не соответствует требованиям ст.ст.99, 410, 411 ГК РФ.

Судом первой инстанции в иске отказано исходя из того, что само заявление о зачете встречных однородных требований не соответствует всем признакам сделки и является заявлением, определяющим материально-правовые условия зачета. При этом если одна из сторон правоотношения считает невозможным совершение зачета, она вправе обратиться с иском, основанным на своем праве требования, к другой стороне.

Суд апелляционной инстанции решение отменил, иск удовлетворил в связи с тем, что вывод суда первой инстанции нельзя признать правильным. В соответствии со ст.411 ГК РФ не допускается зачет требований в случаях, предусмотренных законом.

Обращаясь с иском о признании сделки зачета недействительной на основании ст.168 ГК РФ, акционерная корпорация ссылалась на п.2 ст.99 ГК РФ, согласно которому не допускается освобождение акционера от обязанности оплаты акций общества, в том числе освобождение его от этой обязанности путем зачета требований к обществу.

Данные обстоятельства, приведенные истцом в качестве основания иска, и соответствующие доказательства, подтверждающие эти обстоятельства, исследованные судом первой инстанции, являются основанием для признания зачета ничтожным (п.13 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 от 29.12.2001).

Судебно-арбитражная практика. Арендатор имеет право зачесть стоимость произведенного капитального ремонта, вызванного неотложной необходимостью, в счет арендной платы и в том случае, когда им получена от подрядчика отсрочка оплаты работ, выполненных для него по договору строительного подряда.

Арендодатель обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с арендатора арендной платы.

Ответчик иск не признал, сославшись на прекращение его обязательства зачетом встречного однородного требования по основаниям, предусмотренным абз.4 п.1 ст.616 ГК РФ.

В судебном заседании было установлено, что арендатор в силу неотложной необходимости капитального ремонта арендуемого помещения и отказа арендодателя от выполнения такого ремонта заключил соответствующий договор с подрядной организацией, которая полностью выполнила свои обязательства, и результат работ был принят арендатором по акту приемки.

Также было установлено, что арендатор, являясь заказчиком в договоре строительного подряда, по договоренности с подрядчиком получил отсрочку в оплате выполненных работ. На момент заявления арендатором о зачете, сделанном до возбуждения дела судом, подрядные работы оплачены не были. Учитывая изложенное, суд первой инстанции посчитал, что арендатор при таких обстоятельствах не вправе был заявить о зачете встречного однородного требования, и иск арендодателя удовлетворил.

Суд апелляционной инстанции решение суда отменил и в иске отказал, указав при этом следующее.

Согласно п.1 ст.616 ГК РФ нарушение арендодателем обязанности производить за свой счет капитальный ремонт дает арендатору право произвести капитальный ремонт, предусмотренный договором или вызванный неотложной необходимостью, и взыскать с арендодателя стоимость ремонта или зачесть ее в счет арендной платы. Суд первой инстанции установил стоимость произведенного капитального ремонта, сторонами не оспариваемую.

Гражданское законодательство не ставит осуществление права арендатора на совершение зачета при указанных условиях (п.1 ст.616 ГК РФ) в зависимость от того, произведена оплата стоимости капитального ремонта подрядчику или нет. Из этой нормы также не следует, что производство капитального ремонта должно осуществляться арендатором непременно своими силами. Независимо от того, оплачена ли стоимость ремонта подрядчику, улучшения арендованного имущества составляют имущество арендодателя как собственника арендованного имущества. Поэтому арендатор правомерно заявил арендодателю о зачете встречного однородного требования (п.15 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 от 29.12.2001).

Судебно-арбитражная практика. Комиссионер вправе в соответствии со ст.410 ГК РФ удержать причитающиеся ему по договору комиссии суммы из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента (ст.997 ГК РФ), а также заявить о зачете на основании иных встречных денежных требований к комитенту.

Комитент обратился в арбитражный суд с иском к комиссионеру о взыскании поступивших комиссионеру денежных сумм от реализации товара, проданного им третьему лицу.

Ответчик иск не признал, сославшись на полученное истцом письмо о зачете встречного однородного требования.

Суд первой инстанции установил следующее. Между комитентом и комиссионером заключен договор комиссии, по которому комиссионер обязался реализовать товар, принадлежащий комитенту, за обусловленное вознаграждение. Доказательствами, представленными сторонами, подтверждаются факты реализации товара и получения комиссионером его стоимости от третьего лица, а также перечисления комитенту лишь части полученной им стоимости товара. При этом комиссионер не только удержал причитающуюся ему по договору комиссии сумму вознаграждения, но и заявил о зачете в отношении иной суммы, которую комитент был должен комиссионеру по другому гражданско-правовому договору.

Суд удовлетворил иск комитента частично, отказав во взыскании правомерно удержанной комиссионером на основании ст.997 ГК РФ суммы, причитающейся ему по договору комиссии. Свое решение суд мотивировал положениями ст.997 ГК РФ, которая предусматривает, что комиссионер может в соответствии со ст.410 ГК РФ удержать лишь сумму, причитающуюся ему по договору комиссии, а не зачесть какую-либо иную сумму, которую он вправе требовать от комитента по другим, не связанным с договором комиссии основаниям.

Суд апелляционной инстанции данное решение изменил и в иске комитента отказал полностью со ссылкой на то, что ст.997 ГК РФ, устанавливая право комиссионера удержать в соответствии со ст.410 ГК РФ причитающиеся ему по договору комиссии суммы, не ограничивает право прекратить встречные однородные требования комиссионера и комитента зачетом. Такое право предоставлено сторонам ст.410 ГК РФ (п.16 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 от 29.12.2001).

Судебно-арбитражная практика. Агент, заключивший от имени принципала договор с третьим лицом, имеет право на прекращение обязательства по передаче полученных от третьего лица денежных сумм зачетом встречного требования к принципалу по оплате вознаграждения.

Принципал обратился в арбитражный суд с иском к агенту о взыскании с ответчика полученных от третьего лица денежных сумм за проданный товар принципала.

Агент иск не признал, сославшись на частичное прекращение своего обязательства зачетом, о котором им было заявлено принципалу до возникновения судебного спора.

Суд первой инстанции установил, что между истцом и ответчиком заключен агентский договор, согласно которому агент обязался за вознаграждение совершать по поручению принципала сделки от своего имени, но за счет принципала, а также сделки от имени и за счет принципала по продаже товара, изготавливаемого последним. Агент заключил с третьим лицом договор купли-продажи от имени принципала, по которому был продан соответствующий товар. Денежные средства за проданный товар поступили на банковский счет агента, с которого агент перечислил часть средств на банковский счет принципала, удержав у себя сумму, равную его вознаграждению, обусловленному агентским договором.

Суд иск удовлетворил, мотивировав свое решение таким образом. Согласно ст.1011 ГК РФ к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, регулирующие отношения по договору поручения или договору комиссии, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени. Поскольку ответчик заключил договор с третьим лицом от имени принципала (истца), к правоотношениям сторон должны применяться правила гражданского законодательства, установленные для договора поручения, а не для договора комиссии. Право на удержание из сумм, полученных для контрагента, вознаграждения предоставлено гражданским законодательством лишь комиссионеру (ст.997 ГК РФ). Поверенному такого права законом не предоставлено (п.п.1, 2 ст.972 ГК РФ). В силу ст.974 ГК РФ поверенный обязан, в частности, передавать доверителю без промедления все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения.

Суд апелляционной инстанции решение отменил и в иске отказал, сославшись на следующее.

Отсутствие у поверенного правомочия, аналогичного праву комиссионера не удержание вознаграждения из полученных для доверителя сумм, не означает, что к правоотношениям сторон по договору поручения не могут применяться общие положения обязательственного права. Согласно ст.410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны. У агента на момент поступления ему денежных средств по условиям договора возникло право на получение от принципала вознаграждения, а у принципала - право на суммы, полученные для него агентом, сроки исполнения этих встречных обязательств наступили. Эти требования являются однородными. Агент заявил о зачете встречного однородного требования принципалу письмом, которое было получено последним до момента рассмотрения дела в суде. Исходя из этого обязательство агента (ответчика) в части уплаты суммы, равной размеру его вознаграждения, а равно обязательство принципала (истца) по уплате вознаграждения были прекращены зачетом (п.17 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 от 29.12.2001).

Судебно-арбитражная практика. При недостаточности суммы встречного требования для прекращения зачетом всех обязательств, возникших из нескольких договоров, прекращенным считается обязательство по договору, срок исполнения которого наступил ранее, если иное не указано в заявлении о зачете.

Завод обратился в арбитражный суд с иском к торговой фирме о взыскании долга за поставленный товар, а также суммы санкций за просрочку оплаты.

Ответчик иск не признал, считая, что его обязательства по оплате товара были прекращены зачетом.

Суд первой инстанции установил следующее.

Между заводом и торговой фирмой были заключены два договора: на поставку дизельного топлива и на поставку бензина. Завод свои обязательства выполнил полностью. Фирма, имея к заводу встречное денежное требование, полученное по договору уступки требования, направила заводу заявление о зачете своих обязательств по оплате товара по договору поставки денежным требованием к заводу. При этом в направлении не было указано, по какому именно из двух договоров поставки фирма прекращает встречные обязательства зачетом. Сумма денежного требования фирмы к заводу была меньше суммы ее долга за полученный по договорам товар, фирма перечислила недостающие денежные средства на счет завода, указанный в договорах поставки. В связи с отсутствием в заявлении фирмы указания, какое конкретное обязательство подлежит прекращению зачетом, завод посчитал зачет не состоявшимся и предъявил фирме иск. Ответчик в отзыве на иск отметил, что поскольку как надлежащее исполнение, так и зачет являются способами прекращения обязательств, а отношения сторон регулируются нормами о договоре поставки, в данном случае необходимо по аналогии применять положения п.3 ст.522 ГК РФ, и завод был обязан зачесть сумму встречного денежного требования фирмы в счет договора поставки дизельного топлива, так как срок исполнения по нему наступил ранее.

Суд иск удовлетворил со ссылкой на то, что обязательство может быть прекращено зачетом встречного однородного требования лишь в случае, когда лицо, сделавшее заявление о зачете, в достаточной степени индивидуализировало указанное обязательство. Так как ответчик в заявлении о зачете не индивидуализировал свое обязательство, подлежащее прекращению зачетом, зачет нельзя считать состоявшимся.

Суд апелляционной инстанции решение отменил и в иске отказал. При этом было указано, что гражданское законодательство не содержит норм, регулирующих случаи недостаточности суммы встречного требования должника для прекращения зачетом всех его обязательств по нескольким договорам, поэтому суду первой инстанции в силу п.1 ст.6 ГК РФ надлежало применить аналогию закона. Сходные отношения урегулированы ст.522 ГК РФ, из которой следует, что в случае недостаточности исполнения для прекращения обязательств по всем договорам погашаются обязательства по договору, срок исполнения которого наступил ранее (п.19 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 от 29.12.2001).

Образцы документов

1. (на фирменном бланке предприятия)

_____________________________

(кому)

_____________________________

(адрес предприятия-получателя)

Письмо

о зачете взаимных требований

Уважаемый _____________

Между нашими предприятиями были заключены следующие договоры:

1) N __ от "__"________ 200_ г. _____________________________

2) N __ от "__"________ 200_ г. _____________________________

Во избежание необходимости проведения взаимных денежных

расчетов между нашими предприятиями настоящим письмом уведомляю о

том, что мы осуществляем по вышеуказанным договорам зачет взаимных

требований в размере ____________________________________________.

С настоящего момента мы считаем себя по отношению к Вам, а

также Вас по отношению к нам не связанными какими-либо правами и

обязанностями по договорам, обязательства по которым зачтены

настоящим письмом.

Дата: "__"_____________ 200_ г.

С уважением и пожеланием успехов

_____________________

М.П.

2. Протокол

о зачете взаимных требований

г. ___________ "___" ____________ 200_ г.

Заказчик: ___________________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с одной стороны, и

Исполнитель: ________________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с другой стороны,

подписали Настоящий Протокол о нижеследующем:

1. Заказчик и Исполнитель пришли к соглашению о зачете

взаимных требований по нижеуказанным договорам, в которых Заказчик

и Исполнитель являются самостоятельными сторонами.

1.1. По договорам:

1) N __ от "__"________ 200_ г. _____________________________

Заказчик является кредитором;

Исполнитель является должником.

2) N __ от "__"________ 200_ г. _____________________________

Заказчик является должником;

Исполнитель является кредитором.

Размер погашаемых взаимных требований по вышеуказанным

договорам: _______________________________________________________

1.2. По договорам:

1) N __ от "__"________ 200_ г. _____________________________

Заказчик является кредитором;

Исполнитель является должником.

2) N __ от "__"________ 200_ г. _____________________________

Заказчик является должником;

Исполнитель является кредитором.

Размер погашаемых взаимных требований по вышеуказанным

договорам: _______________________________________________________

2. С момента подписания Настоящего Протокола стороны не

считают себя связанными какими-либо правами и обязанностями по

договорам, обязательства по которым зачтены Настоящим Протоколом.

3. Стороны при подписании Настоящего Протокола не имеют друг

к другу каких-либо взаимных претензий.

4. Настоящий Протокол составлен в 2-х подлинных экземплярах,

по одному для каждой из сторон.

5. Настоящий Протокол вступает в силу с момента его

подписания сторонами.

Заказчик Исполнитель

___________________ ___________________

М.П. М.П.

10.4. Прекращение договора новацией

Понятие новации приводится в ст.414 ГК РФ:

"Обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация)".

Так, например, стороны договора купли-продажи могут заменить обязательство (долг) покупателя по оплате переданного ему товара заемным обязательством. Для этого они должны заключить между собой договор займа на сумму долга покупателя и в нем отдельной строкой указать, что с момента подписания договора займа договор купли-продажи прекращается. Аналогичным образом в заем можно переоформить долг арендатора по уплате арендных платежей, долг заказчика по оплате выполненных по договору подряда работ и т.д.

Другой, не менее яркий пример новации.

Между предприятием и гражданином был заключен договор аренды автотранспортного средства. Через некоторое время, не расторгая договор аренды, стороны заключили между собой договор купли-продажи указанного транспортного средства. Очевидно, что в данном случае путем новации произошла замена одного обязательства другим. При этом с момента заключения договора купли-продажи договор аренды свое действие прекратил.

Новация может быть использована для передачи заложенного имущества в собственность залогодержателя. Напомним, что действующее законодательство не позволяет передавать имущество, являющееся предметом залога, в собственность залогодержателя. Не случайно в совместном Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 отмечено, что "всякое соглашение, которое предусматривает такую передачу, является ничтожным". Единственное исключение из этого правила составляют соглашения, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства. На практике это выглядит следующим образом.

Допустим, между двумя хозяйствующими субъектами заключен договор займа, обеспеченный залогом принадлежащего заемщику имущества. Наступил срок возврата займа, однако заемщик, находящийся в тяжелом финансовом положении, оказался не в состоянии погасить заем из-за отсутствия денежных средств. Заимодавец же не против просто оставить у себя заложенное имущество в счет предоставленного займа. Однако, как уже было отмечено, закон этого не позволяет. Между тем ситуация не безвыходная. Заимодавец и заемщик могут заключить между собой договор купли-продажи заложенного имущества и в этом же договоре указать, что договор купли-продажи заменяет собой договор займа и с момента его подписания заем прекращается. А одновременно с прекращением займа прекратится и залог.

Указание в договоре купли-продажи на то, что он заменяет собой договор займа, обязательно. В противном случае не будет оснований говорить о новации. В результате заем и купля-продажа будут рассматриваться как самостоятельные обязательства, никак друг с другом не связанные. Правда, в этом случае на основании ст.410 ГК РФ возможен зачет встречных однородных требований - требования об оплате товара и требования о возврате займа. Однако это уже не новация.

Сказанное в равной мере относится и к другим случаям новации.

10.4.1. Механизм новации (возможные варианты)

1. Между сторонами какого-либо договора (купли-продажи, поставки, аренды и т.д.) заключается новый договор и в нем в качестве отдельного условия указывается, что обязательство, которое возникнет на основании этого нового договора, заменяет собой обязательство, возникшее ранее из первоначального договора.

Допустимые формулировки:

"Стороны договорились о том, что с момента подписания настоящего договора договор (купли-продажи, поставки...) N__ от "__"________ 200_ г. прекращает свое действие"

или

"Стороны договорились о том, что обязательство, которое возникнет между ними на основании настоящего договора, заменяет собой обязательство, возникшее между Сторонами на основании договора N__ от "__"________ 200_ г."

2. Стороны, заключив между собой новый договор, могут не включать в него оговорку о новации. В таком случае они должны подписать отдельное соглашение о замене первоначального обязательства новым (соглашение о новации). При этом в новом договоре целесообразно указать, что соглашение о новации является его неотъемлемой частью.

3. В ряде случаев включение в новый договор нотационной оговорки или заключение отдельного соглашения о новации не является обязательным, поскольку замена одного обязательства другим следует из самой сущности нового обязательства. Например, если первоначально между сторонами был заключен договор аренды имущества, а затем (по прошествии какого-то времени) стороны заключили между собой договор купли-продажи этого же имущества, то даже при отсутствии специальных оговорок и соглашений становится очевидным, что в результате этого произошла замена арендного обязательства на обязательство по купле-продаже имущества, поскольку одновременно эти два обязательства между одними и теми же лицами по поводу одного и того же имущества существовать не могут.

4. Новацией является заключение дополнительного соглашения к договору об изменении его условий, если при этом изменяется предмет или способ исполнения обязательства.

Например, между сторонами был заключен договор купли-продажи имущества. После передачи имущества продавец и покупатель подписали дополнительное соглашение и внесли в договор изменения, согласно которым вместо уплаты денег покупатель обязуется передать продавцу другое имущество на эквивалентную сумму. Иными словами, вследствие подписания такого дополнительного соглашения договор купли-продажи был заменен на договор мены (бартерный договор), т.е. имела место новация, в результате которой договор купли-продажи прекратился.

Вместе с тем следует учитывать, что если в договор вносятся изменения, касающиеся лишь отдельных его условий, таких как цена, объем или сроки поставки и т.д., то в данном случае речь следует вести не о новации, а об обычном внесении изменений в договор, поскольку не меняется ни предмет обязательства (аренда остается арендой, поставка поставкой и т.д.), ни способ его исполнения.

10.4.2. Форма соглашения о новации

Действующее законодательство не содержит прямого указания о том, в какой форме должно быть заключено соглашение о новации.

Вместе с тем, исходя из того, что новация направлена на прекращение первоначального обязательства, рекомендуем заключать соглашение о новации в той же форме, в какой был заключен "старый" договор. То есть, если стороны нотариально удостоверенного договора купли-продажи заменяют его на договор займа, то соглашение о новации должно быть удостоверено нотариально. Если при этом соглашение о новации включено в качестве нотационной оговорки в текст договора займа, то нотариальному удостоверению подлежит договор займа в целом.

10.4.3. Последствия новации

В результате заключения соглашения о новации происходит замена одного обязательства на другое. Как следствие, стороны уже не вправе требовать друг от друга исполнения первоначального обязательства, которое прекратилось в момент заключения соглашения о новации. Так, если договор займа, обеспеченный залогом, был заменен на договор купли-продажи заложенного имущества, то заимодавец не вправе требовать от заемщика возврата суммы займа и процентов за пользование денежными средствами. Он может потребовать лишь исполнения нового обязательства, т.е. передачи товара (заложенного имущества), обусловленного договором купли-продажи.

Внимание! В соответствии со ст.414 ГК РФ новация не допускается в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью (например, в отношении обязательства по возмещению вреда здоровью работника, причиненного при исполнении им трудовых обязанностей), и по уплате алиментов.

Кроме того, необходимо учесть, что новация прекращает также дополнительные обязательства, связанные с первоначальным, если иное не предусмотрено соглашением сторон. К примеру, между сторонами первоначально был заключен договор аренды имущества. При этом надлежащее исполнение арендатором его обязанности по внесению арендных платежей было обеспечено залогом какого-либо имущества. Впоследствии стороны заключили между собой договор купли-продажи этого имущества, в результате чего договор аренды на основании ст.414 ГК РФ прекратился. Таким образом, если стороны не договорятся об ином, одновременно с договором аренды прекратится и договор залога (дополнительное обязательство). Это означает, что новое обязательство арендатора (покупателя) об оплате имущества залогом обеспечено уже не будет. Вместе с тем в соглашении о новации стороны могут договориться о том, что договор залога продолжает действовать, теперь обеспечивая исполнение указанной обязанности покупателя.

Образцы документов

Соглашение о новации

г. ___________ "___" ____________ 200_ г.

Заказчик: ___________________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с одной стороны, и

Исполнитель: ________________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с другой стороны,

заключили Настоящее Соглашение о нижеследующем:

1. Заказчик и Исполнитель в связи с _________________________

__________________________________________________________________

(мотивы, причины, по которым стороны решили изменить договор)

пришли к соглашению о замене предмета исполнения обязательства,

возникшего на основании договора ________ N ___ от "__"___________

200_ г.

2. С момента подписания настоящего соглашения обязанность

Заказчика по оплате оказанных ему услуг в денежной форме

заменяется на обязанность по поставке в адрес Исполнителя

следующего товара:

наименование: _______________________________________________

количество: _________________________________________________

качество: ___________________________________________________

ассортимент: ________________________________________________

3. Товар должен быть поставлен Заказчиком в срок до ________.

4. Товар, поставка которого обусловлена п.2 настоящего

соглашения, по своей стоимости признается равноценным стоимости

услуг, оказанных Исполнителем Заказчику по договору N ___ от

"__"________ 200_ г.

5. Остальные условия договора N ___ от "__"_______ 200_ г., с

учетом существа внесенных в него настоящим соглашением изменений,

действуют в прежней редакции и стороны подтверждают по ним свои

обязательства.

6. Настоящее соглашение составлено в двух подлинных

экземплярах, по одному экземпляру для каждой стороны.

7. Настоящее соглашение вступает в силу с момента его

подписания.

Заказчик Исполнитель

___________________ ___________________

М.П. М.П.

10.5. Прекращение договора отступным

В соответствии со ст.409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.д.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

К примеру, между продавцом и покупателем может быть заключено соглашение, согласно которому покупатель вместо того, чтобы уплатить продавцу обусловленную договором денежную сумму (цену), предоставляет ему какой-либо товар (собственного производства или приобретенный у третьих лиц) на эквивалентную (как правило) сумму. Иными словами, покупатель как бы откупается от своих обязательств перед продавцом.

Наиболее эффективно применение отступного (как и новации) для передачи в собственность залогодержателя заложенного имущества. Для этого стороны договора займа (например) заключают между собой соглашение, на основании которого заемщик (он же залогодатель) передает заимодавцу в качестве отступного имущество, являющееся предметом залога. В результате этого заемное обязательство прекращается, а заложенное имущество переходит в собственность заимодавца (залогодержателя). Как уже было отмечено в разд.10.4 "Прекращение договора новацией", отступное наряду с новацией является единственно возможным способом передачи заложенного имущества непосредственно в собственность залогодержателя.

Вместе с тем правомерно возникает вопрос: а чем собственно отступное отличается от новации? Ведь и в том, и в другом случае стороны договора займа заключают между собой соглашение, на основании которого заложенное имущество переходит в собственность залогодержателя и заемное обязательство вследствие этого прекращается. Однако разница есть, и достаточно существенная.

Для того чтобы разобраться в этом вопросе, проведем небольшой сравнительный анализ.

1. При новации первоначальное обязательство прекращается уже в момент заключения соглашения о его замене на другое обязательство (соглашение о новации). При отступном обязательство прекращается только в момент фактического предоставления (передачи) отступного.

2. При новации первоначальное обязательство прекращается, однако вместо него возникает новое обязательство, а значит, правовая связь между сторонами не прекращается, она лишь видоизменяется (изменяется предмет или способ исполнения обязательства).

Особенность отступного состоит в том, что в момент заключения соглашения об отступном никаких новых обязательств у должника перед кредитором не возникает. Наличие такого соглашения позволяет должнику откупиться от исполнения обязательства, предоставив отступное, но не обязывает его к этому. Соответственно кредитор не вправе требовать от должника передачи отступного. Вместе с тем, если отступное фактически передано не будет, обязательство между сторонами не прекратится. В результате у кредитора есть все основания для предъявления к должнику требования об исполнении обязательства, а также для взыскания штрафных санкций за его ненадлежащее исполнение (например, неустойки за просрочку оплаты товара).

Размер отступного, порядок и сроки его передачи определяются в соглашении об отступном. Если эти условия должником будут нарушены, кредитор вправе отказаться от отступного и потребовать исполнения обязательства. Если нет, кредитор обязан принять отступное, и обязательство между сторонами прекратится в силу ст.409 ГК РФ.

При определении размера отступного необходимо учитывать, что передача отступного прекращает обязательство в полном объеме. Это означает, что если отступное покрывает только сумму основного долга (без процентов и т.д.), то после прекращения обязательства (передачи отступного) взыскать что-либо (те же проценты) с должника будет уже невозможно. Поэтому, если вы намерены получить от должника за счет отступного полный эквивалент его обязательств, то при определении размера отступного необходимо учитывать всю задолженность, т.е. основной долг, проценты и проч. Кроме того, если соглашение об отступном заключается в тот момент, когда имеет место нарушение должником договора (просрочка оплаты и т.п.), при определении отступного можно принять во внимание штрафные санкции, которые могут быть взысканы с должника за период с момента нарушения договора и до момента заключения соглашения об отступном. Если этого сделано не будет, требование о взыскании санкций может быть заявлено кредитором самостоятельно, поскольку даже прекращение обязательства не исключает ответственности должника за его ненадлежащее исполнение (если таковое имело место).

Форма соглашения об отступном

Что касается формы соглашения об отступном, то она, как и форма соглашения о новации, законом не установлена. Поэтому, так же как и в предыдущем случае, рекомендуем заключать соглашение об отступном в той же форме, что и основной договор.

Судебно-арбитражная практика. Соглашение, определяющее размер, сроки и порядок предоставления в качестве отступного недвижимого имущества, не подлежит обязательной государственной регистрации. Государственной регистрации подлежит переход права собственности на недвижимое имущество, предоставляемое в качестве отступного.

Банк обратился в арбитражный суд с иском к учреждению юстиции об обжаловании отказа в государственной регистрации. Из представленных суду документов следовало, что между банком и обществом с ограниченной ответственностью было заключено соглашение, по которому общество передало банку в качестве отступного в целях прекращения обязательств по возврату кредита 5 принадлежащих обществу квартир в жилом доме.

Учреждение юстиции отказало банку и обществу в регистрации перехода права собственности на указанные квартиры на том основании, что само соглашение об отступном не было зарегистрировано учреждением юстиции и, следовательно, не соответствовало требованиям, предъявляемым законодательством к документам, представляемым на государственную регистрацию.

Арбитражный суд первой инстанции иск удовлетворил и обязал учреждение юстиции зарегистрировать переход к банку права собственности на квартиры от общества с ограниченной ответственностью. При этом арбитражный суд указал, что согласно п.1 ст.164 ГК РФ сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случаях и в порядке, предусмотренных ст.131 ГК РФ и Законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Согласно п.1 ст.131 ГК РФ государственной регистрации подлежат право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение. Таким образом, п.1 ст.164 ГК РФ не предусматривает государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом, отдельной от регистрации вещных прав на недвижимое имущество, ограничения этих прав, их возникновения, перехода и прекращения. Отдельной обязательной государственной регистрации подлежат только те договоры с недвижимым имуществом, для которых она прямо предусмотрена в Гражданском кодексе. Поскольку ст.409 ГК РФ не содержит требований о государственной регистрации соглашения, определяющего размер, сроки и порядок предоставления в качестве отступного недвижимого имущества, то, следовательно, такое соглашение не нуждается в отдельной государственной регистрации (п.15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

Последствия передачи отступного

В результате передачи отступного обязательство, которое связывало стороны договора, прекращается. При этом новое обязательство между ними, в отличие от новации, не возникает.

10.6. Экономико-налоговый комментарий

10.6.1. Взаимозачет

Понятие "взаимозачет", используемое на практике, аналогично понятию "зачет". Однако, как правило, второй термин применяется непосредственно при зачете денежных обязательств.

Взаимозачет с точки зрения бухгалтерского учета представляет собой способ осуществления расчетов между хозяйствующими субъектами. Очень часто проведение взаимозачета рассматривают как чисто бухгалтерскую операцию. С позиции бухгалтерского отражения взаимозачет неотличим от операции бартера (договора мены) и в то же время имеет иную экономико-правовую основу.

Порядок проведения взаимозачета

Как было указано выше, основанием для проведения взаимозачета является взаимная задолженность. Ситуация может осложняться тем, что предприятие, как правило, имеет отношения и взаимную задолженность со многими контрагентами, в результате чего при выявлении ее размера может возникнуть несоответствие.

Поэтому во избежание ошибок необходимо:

- вести четкий и аналитический учет задолженности по контрагентам предприятия;

- выявлять размер взаимной задолженности с участием каждого контрагента в отдельности.

В соответствии с законодательством для зачета достаточно заявления одной стороны. Однако заявление является одним из способов оформления взаимозачета. Оптимальным вариантом взаимозачета является проведение его по соглашению сторон путем оформления каждого взаимозачета соответствующим Актом взаимозачета. Данный документ будет являться юридическим основанием для отражения погашения задолженности в бухгалтерском учете предприятий, осуществляющих зачет.

На основании выверенной взаимной задолженности предприятия составляют акт о зачете взаимных требований, где указываются основания возникновения задолженности и сумма задолженности, по которой происходит взаимозачет. Данный документ подписывается полномочными представителями сторон.

В том случае, если с предприятием невозможно по каким-либо причинам подписать подобный документ, ему следует направить уведомительное письмо о зачете взаимных требований. В данном письме также указываются основания возникновения взаимной задолженности, сумма, подлежащая зачету, и сообщение о том, что с настоящего момента предприятие считает себя по отношению к данному контрагенту и контрагента по отношению к себе не связанными какими-либо правами и обязанностями на сумму, зачтенную данным письмом.

Необходимость составления таких документов обусловлена следующим:

- во-первых, это является основанием для записей в бухгалтерском и налоговом учете на вашем предприятии;

- во-вторых, одновременно является основанием для корректного отражения операций на всех предприятиях - участниках взаимозачета. Для того чтобы у вашего партнера не было каких-либо осложнений с налоговыми органами, он должен также своевременно отразить результаты взаимозачета в своем бухгалтерском и налоговом учете.

Таким образом, порядок проведения взаимозачета можно разделить на два этапа:

1) выявление взаимной задолженности - составление акта сверки задолженности;

2) погашение взаимной задолженности - подписание акта взаимозачета (направление письма в случае одностороннего взаимозачета; подписание договора о зачете задолженности - при многостороннем взаимозачете).

Первый этап является необязательным и носит вспомогательный характер. Предприятия могут и не составлять акт сверки задолженности. Однако, решая вопрос о необходимости подготовки указанного документа, нельзя недооценивать либо переоценивать его значение.

Акт сверки задолженности (расчетов и т.д.) является вспомогательным документом бухгалтерского учета, в котором отражается состояние по расчетам между предприятиями.

Иными словами, в акте сверки предприятия лишь констатируют об образовавшейся задолженности. В акте взаимозачета, в отличие от акта сверки, стороны указывают, какая сумма задолженности считается погашенной.

В отношении акта сверки задолженности на практике распространены две крайние точки зрения, которые, по нашему мнению, не являются обоснованными. Во-первых, существует мнение, что подписание акта сверки задолженности автоматически означает проведение взаимозачета. Во-вторых, согласно другой позиции, данный документ вообще никакого значения не имеет, и его составление лишь затрудняет процесс взаимозачета.

Как было отмечено выше, содержание акта сверки заключается не в погашении задолженности, а в определении ее суммы. Поэтому признание акта сверки взаимозачетом неправомерно. Что касается второй позиции, то она также неверна, поскольку акт сверки позволяет определить точный размер задолженности. По результатом сверки проводится взаимозачет. Если сумма задолженности будет определена неверно (по причине не составления акта сверки), то неправильно будет проведен и взаимозачет, а это уже, в свою очередь, может привести к неблагоприятным гражданско-правовым и налоговым последствиям.

Например, сумма взаимной задолженности была проведена в акте взаимозачета в сумме большей, чем действительная. При выявлении данного несоответствия к вашему предприятию могут быть применены штрафные санкции по договору за просрочку платежа исходя из неправильно определенной суммы. Если сумма взаимной задолженности была определена в меньшей, чем положено, сумме, то при определенных условиях это может привести к применению налоговых санкций за занижение объемов реализации.

Большое значение акта сверки подтверждается также судебно-арбитражной практикой. При рассмотрении хозяйственных споров суды большое внимание уделяют актам сверки задолженности. На основании анализа конкретных дел, рассмотренных в Высшем Арбитражном Суде РФ, можно сделать следующие выводы:

а) Высший Арбитражный Суд РФ отправляет дела на новое рассмотрение, если спор между сторонами о сумме долга рассматривался при отсутствии Акта сверки задолженности (см., например, Постановление ВАС РФ от 9 января 1997 г. N 3598/96, от 8 июля 1997 г. N 1524/97, от 29 июля 1997 г. N 2084/97);

б) одним из доказательств размера долга является подписанный сторонами акт сверки задолженности (см., например, Постановление ВАС РФ от 24 июня 1997 г. N 5166/96, от 24 июня 1997 г. N 6029/96, от 8 июля 1997 г. N 1845/97);

в) при оценке акта сверки суд исходит из того, что его должны подписать полномочные лица (см., например, Постановление ВАС РФ от 13 мая 1997 г. N 440/97, от 17 июня 1997 г. N 644/97).

Поскольку акт сверки является бухгалтерским документом, а ответственными за ведение бухгалтерского учета являются руководитель предприятия и главный бухгалтер, указанные лица и должны подписывать данный документ. Вместе с тем суд принимает в качестве доказательств и акты сверки, подписанные только главными бухгалтерами сторон.

г) При оценке акта сверки суд обращает внимание на основания, по которым возникла задолженность (см., например, Постановление ВАС РФ от 22 июля 1997 г. N 5478/96).

Например, если в акте сверки не будут указаны основания (ссылки на конкретные накладные, счета и т.д.), по которым возникла задолженность, то он может быть не принят судом во внимание.

Таким образом, акт сверки желательно составлять во всех случаях взаимозачета, поскольку он обезопасит ваше предприятие от неблагоприятных гражданско-правовых, а следовательно, и налоговых последствий.

Второй этап проведения взаимозачета является основным и завершается подписанием Акта взаимозачета.

Акт взаимозачета (протокол о взаимозачете и др.) является финансовым документом, свидетельствующим о прекращении обязательства. Он является также основанием для отражения соответствующих операций в бухгалтерском и налоговом учете.

Основными ошибками, которые могут поставить факт взаимозачета под сомнение, являются следующие нарушения.

- Во многих случаях взаимозачеты проводятся по устной договоренности сторон, т.е. без составления соответствующего письменного документа. Во-первых, это может привести к возникновению хозяйственного спора о сумме долга. Во-вторых, при отсутствии письменного документа взаимозачет может быть не принят в целях налогообложения, так как в этом случае может произойти несвоевременное отражение выручки от реализации продукции (работ, услуг).

- В некоторых случаях в актах взаимозачета предприятия забывают указать дату его проведения, что также может привести к несвоевременному отражению выручки от реализации продукции (работ, услуг).

- При подписании акта взаимозачета неполномочным лицом (не руководителем предприятия либо иным лицом, не имеющим на то доверенности) данный акт может быть признан полностью недействительным. В этом случае предприятие может понести как договорные, так и налоговые санкции по причине незаконного отражения взаимозачета.

Таким образом, при составлении Акта взаимозачета предприятие должно учесть все формальные требования его составления, а также специфические налоговые требования. Исходя из этих позиций в Акте взаимозачета необходимо соблюсти и отразить следующие положения.

- Акт взаимозачета должен быть подписан руководителем предприятия либо иным лицом, действующим на основании доверенности.

- В Акте взаимозачета в обязательном порядке должна быть указана дата его проведения.

- Фиксируются основания возникновения подлежащих зачету долгов (по договору, соглашению, решению суда и т.д.).

- Указывается сумма подлежащего зачету долга.

- При наличии в сумме долга (в том числе ...) налога на добавленную стоимость отдельной строкой указывается сумма НДС (делаются ссылки на соответствующие счета-фактуры).

- Делается соответствующая запись о том, что указанные суммы взаимной задолженности считаются погашенными.

Виды взаимозачетов

Большое разнообразие проводимых взаимозачетов на практике порождает определенную неразбериху в порядке их нормативного регулирования, бухгалтерского отражения и налогового учета. Можно предложить следующую классификацию наиболее распространенных видов взаимозачетов.

По степени сложности можно выделить простой и сложный взаимозачеты.

При простом взаимозачете между его участниками уже существует взаимная задолженность (например, задолженность по двум встречным договорам поставки). В этом случае сторонам достаточно только оформить документы по зачету.

поставка-1

     
     ——————————————————¬                  ——————————————————¬
     |                 +—————————————————>|                 |
     |  Предприятие—А  |                  |  Предприятие—Б  |
     |                 |<—————————————————+                 |
     L——————————————————                  L——————————————————

поставка-2

При сложном взаимозачете встречную задолженность необходимо специально создать (например, предприятия создают встречную задолженность путем осуществления перевода долга или уступки права требования). В этом случае между будущими участниками взаимозачета есть только одна задолженность без встречного обязательства. Поэтому, чтобы провести между ними взаимозачет, необходимо создать дополнительно встречную задолженность, а уже после этого провести обычный взаимозачет. Таким образом, данный взаимозачет усложнен необходимостью предварительного создания встречной задолженности.

поставка

     
     ——————————————————¬                  ——————————————————¬
     |                 |<—————————————————+                 |
     |  Предприятие—А  |                  |  Предприятие—Б  |
     |                 |                  |                 |
     L—————————————T————                  L———T——————————————

/¦\ ¦ уступка права требования ¦ /¦\ ¦ L--------------------------- ¦ ¦ ¦ ¦------------------>---------------->¦ ¦ ¦ ¦ ----------------------¬ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ L-------+ Предприятие-В +----- ———— ¦ ¦ L-------------------- ————

По числу участников, которые проводят взаимозачет, на практике различаются три вида взаимозачета: односторонний, двусторонний и многосторонний. Данную классификацию не следует путать с взаимозачетом по числу участников, между которыми проводится взаимозачет, поскольку в последнем случае одностороннего взаимозачета просто не может быть.

Исходя из этого, под односторонним взаимозачетом следует понимать операцию по погашению взаимной задолженности, которая происходит в соответствии с законом по воле одной стороны. Как было рассмотрено выше, согласно ст.410 ГК РФ, для зачета достаточно заявления одной стороны. Поэтому если одна организация направит уведомление о зачете взаимной задолженности другой организации, являющейся для первой и должником и кредитором, то в этом случае имеет место односторонний взаимозачет.

поставка-1

     
     ——————————————————¬                  ——————————————————¬
     |                 +—————————————————>|                 |
     |  Предприятие—А  |                  |  Предприятие—Б  |
     |                 |<—————————————————+                 |
     L————————T—————————                  L——————————————————

¦ поставка-2 /¦\ ¦ ¦ ¦ письмо-уведомление о зачете ¦ L----------------------------------- ————

Двусторонний взаимозачет наиболее распространен на практике, поэтому его проведение уже не вызывает каких-либо трудностей. При двустороннем взаимозачете оба участника подписывают соглашение о взаимозачете.

поставка-1

     
     ——————————————————¬                  ——————————————————¬
     |                 +—————————————————>|                 |
     |  Предприятие—А  |                  |  Предприятие—Б  |
     |                 |<—————————————————+                 |
     L————————T—————————                  L——————————————————

¦ поставка-2 /¦\ ¦ ¦ ¦ соглашение о взаимозачете ¦ L----------------------------------- ————

Многосторонний взаимозачет, в отличие от первых двух видов, не является зачетом в чистом виде, поскольку в ст.410 ГК РФ предусматривается наличие встречного однородного требования.

Многосторонний взаимозачет - это договор, в соответствии с которым происходит погашение круговой задолженности между тремя и более участниками.

Круговая задолженность (задолженность по кругу) - это финансовое состояние по расчетам, сложившееся между группой предприятий, при котором кредитор одного участника является дебитором другого, что, в свою очередь, по цепочке приводит к дебиторской задолженности последнего перед первым. В этом случае погашение долга происходит на основании договора, подписанного всеми участниками, в котором выражается согласие на погашение указанной круговой задолженности.

долг по договору поставки

     
     ——————————————————¬                  ——————————————————¬
     |                 +—————————————————>|                 |
     |  Предприятие—А  |                  |  Предприятие—Б  |
     |                 |                  |                 |
     L——————————————————                  L——————————————————

/¦\ ¦

¦ ¦

долг по поставке долг по поставке

¦ ¦

¦ \¦/

     
     ——————————————————¬                  ——————————————————¬
     |                 |                  |                 |
     |  Предприятие—Д  |                  |  Предприятие—В  |
     |                 |<—————————————————+                 |
     L——————————————————                  L——————————————————

долг по договору поставки

По основаниям проведения взаимозачеты можно поделить на общие и специальные.

Общие взаимозачеты проводятся по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Среди этой группы можно выделить отраслевые взаимозачеты, которые проводятся также с использованием внутренних правил и положений. Данные правила разрабатываются в системе отдельных групп предприятий, отраслей и т.д. Единственным условием установления этих правил является их полное соответствие нормам гражданского законодательства.

Специальные взаимозачеты могут проводиться только при наличии соответствующего акта (решения). Например, данная ситуация возникает при взаимозачетах с бюджетом, при погашении недоимки путем обращения взыскания на суммы дебиторской задолженности, при вынесении решения суда об удовлетворении основного и встречного исков. Особенностью специальных взаимозачетов является то, что их проведение регулируется дополнительными нормативными актами.

а) Простой взаимозачет

Применение простого взаимозачета наиболее часто распространено на практике. По его принципу построены все остальные взаимозачеты. Поэтому понимание простого взаимозачета позволит правильно провести и отразить любой сложный взаимозачет. Простой взаимозачет может быть как односторонним, так и двусторонним. В первом случае предприятие направляет своему контрагенту уведомительное письмо о зачете взаимных требований, во втором - составляется акт взаимозачета, подписываемый обоими участниками.

Порядок проведения одностороннего взаимозачета можно рассмотреть на следующем примере.

договор поставки

     
     ——————————————————¬                  ——————————————————¬
     |                 |<—————————————————+                 |
     |  Предприятие—А  |                  |  Предприятие—Б  |
     |                 +—————————————————>|                 |
     L——————————————————                  L——————————————————

договор на оказание услуг

по переработке давальческого сырья

Между Предприятием-А и Предприятием-Б заключены два договора. По договору поставки Предприятие-Б поставляет Предприятию-А материалы. По договору на оказание услуг по переработке давальческого сырья Предприятие-А оказывает услуги Предприятию-Б.

В январе месяце была оказана услуга по переработке давальческого сырья на сумму 120 у. е. (в том числе НДС 20 у. е.).

В феврале была оказана услуга по переработке давальческого сырья на сумму 210 у. е. (в том числе НДС 35 у. е.), а также поставлены материалы на сумму 160 у. е. (в том числе НДС 26,7 у. е.).

По состоянию на 28 февраля стороны сверили взаимную задолженность и подписали соответствующий акт сверки задолженности. В результате они установили, что задолженность Предприятия-А перед Предприятием-Б составляет 160 у. е., задолженность Предприятия-Б перед Предприятием-А - 330 у. е.

На основании акта сверки взаимной задолженности предприятия проводят взаимозачет. При одностороннем зачете одна из сторон направляет другому предприятию письмо о проведенном зачете взаимных требований. При двустороннем взаимозачете оба предприятия подписывают акт взаимозачета. В акте взаимозачета указывается, что взаимные требования предприятий погашаются в сумме 160 у. е. Задолженность Предприятия-Б перед Предприятием-А в сумме 170 у. е. (330 - 160) сохраняется.

Предприятия, определяющие выручку в целях налогообложения "по отгрузке" (в отношении налога на прибыль - метод начисления), исчисляют налоги с реализации непосредственно в момент отгрузки. Однако факт оплаты приобретенных материалов, необходимый для отнесения НДС к зачету, у данных предприятий будет зависеть от момента проведения взаимозачета.

Если участники взаимозачета применяют метод определения выручки в целях налогообложения "по оплате" (в отношении налога на прибыль - кассовый метод), то проведенный взаимозачет будет означать для них возникновение выручки в целях налогообложения. Факт оплаты приобретенных материалов, необходимый для отнесения НДС к зачету, у данных предприятий возникнет в момент проведения взаимозачета.

б) Проведение взаимозачета при поставке товара транзитом

Зачет встречных требований при поставке товара транзитом не является каким-то особым видом взаимозачета. Однако специфика проведения указанных операций, а также противоречивые методы их налогообложения на практике заставляют нас более подробно затронуть эту проблему.

Под поставкой товара транзитом подразумевается операция в рамках договоров купли-продажи (поставки) по приобретению товарной продукции одного предприятия (производителя) и отправке ее другому предприятию (потребителю) сразу без оприходования на склад организации.

Взаимозачет при поставке транзитом можно сравнить со сложным взаимозачетом, при котором встречная задолженность специально создается путем отгрузки товара должником. Особенностью данной операции является то, что отгружаемый товар, как правило, не нужен кредитору, поэтому он отправляется непосредственно в адрес иных субъектов.

Как правило, один из участников взаимозачета отгружает в счет погашения собственной задолженности продукцию по распоряжениям другого участника взаимозачета в адрес его контрагента (не участника взаимозачета). В результате возникает реализация товара транзитом. Однако данное обстоятельство не учитывается и реализация товара транзитом не отражается, что может привести к применению серьезных финансовых санкций. Отметим, что неотражение реализации товара транзитом - одна из распространенных ошибок при осуществлении данного взаимозачета. Связано это еще и с тем обстоятельством, что позиция предприятия сводится к следующему.

Мы не являемся собственниками товара, поскольку мы его не производим и не покупаем. Реализация для нас возникает лишь в отношении отгруженной собственной продукции, и по акту взаимозачета эту реализацию мы отражаем. Что же касается отгрузки собственной продукции другим участником взаимозачета в адрес наших контрагентов, то в данном случае это предприятие закрывает свой долг по взаимозачету. Денежные средства, поступившие на наш расчетный счет за эту продукцию, не являются нашей выручкой от реализации.

Однако анализ документов, фиксирующих факт взаимозачета, говорит об обратном. Именно предприятие становится собственником товара, поскольку он отгружается в счет погашения долга по основному договору. Это следует из распоряжений предприятия, в какие адреса следует отгружать продукцию. Кроме того, в отгрузочных документах отправителем значится именно это предприятие.

Описание ситуации

Предприятие-А производит отгрузку готовой продукции. По взаимозачету Предприятие-Б отправляет собственную продукцию контрагенту Предприятия-А (Предприятие-В не участник взаимозачета). Предприятие-А не приходует этот товар на склад, а направляет в адрес третьего лица (переадресует пункт доставки). Получатель товара производит либо оплату за товар в денежном выражении, либо оформляет закрытие кредиторской задолженности, существовавшей ранее между ним и Предприятием-А.

     
     —————————————————————¬ поставка продукции —————————————————————¬
     |                    |———————————————————>|                    |
     |   Предприятие—А    |                    |   Предприятие—Б    |
     |                    |                    |                    |
     L—————T———————————————                    L—————————————T———————

¦ ¦

     
     ——————+——————————————¬                                  |
     |                    |                                  |
     |   Предприятие—В    |    отгрузка продукции в адрес    |
     |                    |<——————————————————————————————————

L--------------------- третьего предприятия по указанию

Предприятия-А

Для того чтобы указанную операцию не признали бартерной (а следовательно, не применили специальный порядок расчета налогов), необходимо оформить все дополнительные отношения соответствующими договорами.

Первоначально (до решения вопроса о необходимости транзитной поставки) существуют следующие договоры:

- договор между Предприятием-А и Предприятием-Б, по которому первое предприятие является поставщиком;

- договор между Предприятием-А и Предприятием-В, по которому кредитором является последнее предприятие (в некоторых случаях указанный договор может отсутствовать).

На втором этапе, когда решается вопрос о необходимости транзитной поставки, необходимо в обязательном порядке подписать следующие договоры:

- договор между Предприятием-А и Предприятием-Б, по которому последнее предприятие является поставщиком;

- договор между Предприятием-А и Предприятием-В, по которому первое предприятие является поставщиком.

В этих условиях Предприятию-А необходимо рассматривать две сделки и определять отдельно по каждой сделке финансовый результат от реализации:

первый - при реализации продукции собственного изготовления Предприятию-Б (возникает по взаимозачету);

второй - при реализации товара транзитом Предприятию-В (возникает при фактической оплате либо по второму взаимозачету).

Порядок проведения взаимозачета

Как было отмечено выше, перед проведением отгрузки товара транзитом предприятия должны дополнительно оформить соответствующие договоры.

     
     —————————————————————¬ договор поставки—1 —————————————————————¬
     |                    +————————————————————+                    |
     |   Предприятие—А    |                    |   Предприятие—Б    |
     |                    +————————————————————+                    |
     L—————T————————T—————— договор поставки—3 L—————————————T———————

¦ ¦ ¦

договор договор ¦

поставки-2 поставки-4 ¦

¦ ¦ ¦

     
     ——————+————————+—————¬                                  |
     |                    |                                  |
     |   Предприятие—В    |    отгрузка продукции в адрес    |
     |                    |<——————————————————————————————————

L--------------------- третьего предприятия по указанию

Предприятия-А

Допустим, что между Предприятием-А и Предприятием-В до транзитной операции был заключен договор 2, по которому последнее предприятие произвело отгрузку материалов. Тогда первоначально существовали два документа: договор поставки 1 и договор 2. После согласования вопроса о транзите подписываются договор поставки 3 и договор поставки 4.

На основании подписанных документов произошло следующее исполнение.

В январе была отгружена продукция по договору поставки 1 на сумму 120 у. е. (в том числе НДС 20 у. е.) и поставлены материалы по договору 2 на сумму 240 у. е. (в том числе НДС 40 у. е.).

В феврале в соответствии с заключенными дополнительно договорами произошла поставка товара транзитом по договору поставки 3 на сумму 210 у. е. (в том числе НДС 35 у. е.).

Для того чтобы не возникала обязанность по составлению специального расчета по реализации продукции по ценам не выше себестоимости, необходимо при формировании цены по договору поставки 4 сделать какую-либо наценку. В связи с этим допустим, что исполнение договора поставки 4 произошло на сумму 220 у. е. (в том числе НДС 37 у. е.), т.е. наценка составила 10 у. е.

Первый этап. По состоянию на 28 февраля стороны сверили взаимную задолженность и подписали соответствующие акты сверки задолженности. Между Предприятием-А и Предприятием-Б сложилась следующая задолженность:

Предприятие-А Предприятие-Б

долг по договору поставки 3 долг по договору поставки 1

210 у. е. (в т.ч. НДС 35 у. е.) 120 у. е. (в т.ч. НДС 20 у. е.)

Между Предприятием-А и Предприятием-В сложилась следующая задолженность:

Предприятие-А Предприятие-В

долг по договору 2 долг по договору поставки 4

240 у. е. (в т.ч. НДС 40 у. е.) 220 у. е. (в т.ч. НДС 37 у. е.)

Второй этап. На основании Акта сверки взаимной задолженности предприятия проводят взаимозачет. В связи с тем что в рассматриваемом случае возникают две самостоятельные реализации, Предприятию-А необходимо составить два акта взаимозачета: первый - с Предприятием-Б, второй - с Предприятием-В.

Согласно первому акту взаимозачета (дата подписания - 28 февраля 200_ г.), между Предприятием-А и Предприятием-Б стороны погасили взаимную задолженность в сумме 120 у. е. (в том числе НДС 20 у. е.).

Согласно второму акту взаимозачета (дата подписания - 28 февраля 200_ г.), между Предприятием-А и Предприятием-В стороны погасили взаимную задолженность в сумме 220 у. е. (в том числе НДС 37 у. е.).

Налогообложение

Предприятия, определяющие выручку в целях налогообложения "по отгрузке" (в отношении налога на прибыль - метод начисления), исчисляют налоги с реализации непосредственно в момент отгрузки. Вместе с тем факт оплаты приобретенных материалов, необходимый для отнесения НДС к зачету, у данных предприятий будет зависеть от проведения взаимозачета.

Предприятие-А (февраль)

На основании первого акта взаимозачета:

- отразит реализацию продукции по договору поставки 1 в сумме взаимозачета 120 у. е.;

- при наличии иных условий отнесет к зачету сумму оплаченного по взаимозачету НДС по транзитному товару в размере 20 у. е. (договор 3).

На основании второго акта взаимозачета:

- отразит реализацию транзитного товара по договору поставки 4 в сумме взаимозачета 220 у. е.;

- при наличии иных условий отнесет к зачету сумму оплаченного по взаимозачету НДС по материалам в размере 37 у. е. (договор 2)

Предприятие-Б (февраль)

На основании первого акта взаимозачета:

- отразит реализацию продукции по договору поставки 3 в сумме взаимозачета 120 у. е.;

- при наличии иных условий отнесет к зачету сумму оплаченного по взаимозачету НДС по полученной продукции в размере 20 у. е. (договор 1).

Предприятие-В (февраль)

На основании второго Акта взаимозачета:

- отразит реализацию поставленных материалов по договору 2 в сумме взаимозачета 220 у. е.;

- при наличии иных условий отнесет к зачету сумму оплаченного по взаимозачету НДС по транзитному товару в размере 37 у. е. (договор 4).

в) Проведение взаимозачета при уступке права требования

В том случае, когда между предприятиями отсутствует встречная задолженность, а взаимозачет провести необходимо, ее можно создать искусственно.

Создание встречной задолженности возможно путем уступки права требования (цессии).

Согласно ст.382 ГК РФ, уступка права требования является самостоятельной сделкой, по которой одна сторона за вознаграждение передает свое право требования задолженности с третьего лица другой стороне.

Иными словами, предприятие, получающее право требования, должно уплатить за это сумму вознаграждения, в связи с чем появляется дополнительная задолженность.

Например, Предприятие-А имеет долг перед Предприятием-Б по договору поставки продукции в сумме 170 у. е. Вместе с тем первое предприятие уступает право требования с Предприятия-В суммы 200 у. е., возникшее на основе договора беспроцентного кредитования. После уступки между ними проводится взаимозачет на равную сумму 170 у. е.

долг по договору поставки

     
     ——————————————————¬                  ——————————————————¬
     |                 +—————————————————>|                 |
     |  Предприятие—А  |                  |  Предприятие—Б  |
     |                 |                  |                 |
     L—————————————T————                  L———T——————————————

/¦\ ¦ уступка права требования ¦ /¦\ ¦ L--------------------------- ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦------------------->---------------->¦ ¦ ----------------------¬ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ L--------+ Предприятие-В +----- ———— ¦ ¦ L-------------------- ————

На основании заключенного договора цессии между Предприятием-А и Предприятием-Б образовалась встречная задолженность. При сверке расчетов будет установлено следующее.

Предприятие-А Предприятие-Б

долг по договору поставки долг по договору цессии

170 у. е. (в т.ч. НДС 28 у. е.) 200 у. е.

Таким образом, предприятия могут провести взаимозачет на равную сумму в размере 170 у. е.

В акте взаимозачета следует указать:

Задолженность Предприятия-А перед Предприятием-Б по договору поставки в сумме 170 у. е., в том числе НДС 28 у. е. (счет-фактура N 5 от 30 апреля 200_ г. - 60 у. е., в том числе НДС - 10 у. е.; счет-фактура N 17 от 30 мая 200_ г. - 110 у. е., в том числе НДС - 18 у. е.), и

Задолженность Предприятия-Б перед Предприятием-А по договору об уступке права требования в сумме 170 у. е.

считаются погашенными.

По итогам данной операции за Предприятием-Б остается сумма долга по оплате задолженности на основе соглашения об уступке права требования в размере 30 у. е.

Налогообложение

Если Предприятие-Б определяет выручку в целях налогообложения "по отгрузке" (в отношении налога на прибыль - метод начисления), то оно исчислит налоги с реализации непосредственно в момент отгрузки.

Если Предприятие-Б применяет метод определения выручки в целях налогообложения "по оплате" (в отношении налога на прибыль - кассовый метод), то проведенный взаимозачет будет означать для него возникновение выручки в целях налогообложения в сумме 170 у. е.

Предприятие-А по итогам взаимозачета при исчислении налогов при наличии иных условий отнесет к зачету сумму оплаченного по взаимозачету НДС по продукции в размере 28 у. е. (данное положение касается также предприятий, использующих в целях налогообложения НДС метод по "отгрузке").

г) Проведение взаимозачета при переводе долга

Создание встречной задолженности возможно также путем перевода долга.

Перевод долга является самостоятельной сделкой, по которой сторона 1 передает стороне 2 свою обязанность по уплате долга третьему лицу, а сторона 2 получает за это вознаграждение.

Иными словами, вместо стороны 1 долг перед третьим лицом будет уплачивать сторона 2, т.е. в договоре происходит смена должника.

Например, Предприятие-А имеет долг перед Предприятием-Б по договору поставки продукции в сумме 170 у. е. Вместе с тем второе предприятие переводит на Предприятие-А долг перед Предприятием-В на сумму 200 у. е., возникший на основе договора беспроцентного кредитования. После перевода долга между ними проводится взаимозачет на равную сумму 170 у. е.

долг по договору поставки

     
     ——————————————————¬                  ——————————————————¬
     |                 +—————————————————>|                 |
     |  Предприятие—А  |                  |  Предприятие—Б  |
     |                 |                  |                 |
     L————————T————T————                  L———T—————T————————

¦ ¦ перевод долга ¦ ¦ ¦ L--------------------------- ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦<------------------<-----------------¦ ¦ ----------------------¬ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ L------->¦ Предприятие-В ¦<---- ———— ¦ ¦ L-------------------- ————

На основании заключенного договора о переводе долга между Предприятием-А и Предприятием-Б образовалась встречная задолженность. При сверке расчетов будет установлено следующее.

Предприятие-А Предприятие-Б

долг по договору поставки задолженность по договору

170 у. е. (в т.ч. НДС 28 у. е.) о переводе долга

200 у. е.

Таким образом, предприятия могут провести взаимозачет на равную сумму в размере 170 у. е.

В акте взаимозачета следует указать:

Задолженность Предприятия-Б перед Предприятием-А по договору о переводе долга в сумме 170 у. е.

считаются погашенными.

По итогам данной операции за Предприятием-Б остается сумма долга по оплате задолженности на основе заключенного договора в размере 30 у. е.

Налогообложение

В данном случае налоговые последствия будут аналогичны, рассмотренным при уступке права требования.

Если Предприятие-Б определяет выручку в целях налогообложения "по отгрузке" (в отношении налога на прибыль - метод начисления), то оно исчисляет налоги с реализации непосредственно в момент отгрузки.

д) Проведение многостороннего взаимозачета

Проведение многостороннего взаимозачета является универсальной операцией, объединяющей одновременно соглашение по уступке права требования (переводу долга) и акт взаимозачета.

В том случае, когда между различными предприятиями существует целая цепочка односторонней задолженности (А должно Б, Б должно В, В должно Г, Г должно А), провести двусторонний взаимозачет невозможно, поскольку нет встречной задолженности. Используя два вышеперечисленных способа (уступка права требования и перевод долга), можно создать встречную задолженность и провести двусторонние взаимозачеты между всеми участниками круговой задолженности. Однако если в данных условиях все предприятия согласны на проведение многостороннего взаимозачета, то заключать дополнительно соглашения об уступке права требования (переводе долга) нет необходимости.

Многосторонний взаимозачет - это смешанный договор, который одновременно означает и уступку права требования (перевод долга) и соглашение о погашении задолженности.

долг по договору поставки

     
     ——————————————————¬                  ——————————————————¬
     |                 +—————————————————>|                 |
     |  Предприятие—А  |                  |  Предприятие—Б  |
     |                 |                  |                 |
     L——————————————————                  L——————————————————

/¦\ ¦

¦ ¦

долг по поставке долг по поставке

¦ ¦

¦ \¦/

     
     ——————————————————¬                  ——————————————————¬
     |                 |                  |                 |
     |  Предприятие—Д  |                  |  Предприятие—В  |
     |                 |<—————————————————+                 |
     L——————————————————                  L——————————————————

долг по договору поставки

Противоречивые мнения на практике возникают по вопросу о правомерности проведения многосторонних взаимозачетов. По мнению некоторых налоговых органов, многосторонние взаимозачеты незаконны. В обоснование приводится толкование ст.410 ГК РФ "Прекращение обязательства зачетом".

Поскольку, согласно гражданскому законодательству, обязательство может прекращаться зачетом только при наличии встречного однородного требования, многосторонние взаимозачеты невозможны (так как отсутствует встречная задолженность).

На основании данной позиции делается следующий вывод. Поскольку многосторонние взаимозачеты незаконны, отнесение сумм НДС к зачету в результате проведения данной операции неправомерно.

Вместе с тем, по нашему мнению, с указанной позицией нельзя согласиться по следующим основаниям.

Во-первых, налоговые органы делают вывод о нарушении гражданского законодательства исходя из названия подписанного сторонами документа.

Ввиду сложившейся практики предприятия при проведении многостороннего зачета подписывают документ, используя при этом обычную формулировку - Акт взаимозачета.

Следует согласиться, что данное название не совсем точно отражает характер проводимой на его основе операции. Поскольку стороны погашают не встречную задолженность, а круговую, для составляемого документа желательнее использовать более нейтральное название, например "Соглашение о погашении задолженности" или "Договор о погашении задолженности" (иными словами, из названия исключается слово "взаимозачет").

Вместе с тем делать вывод о незаконности операции только исходя из того, что стороны выбрали не совсем корректное название подписываемому между ними договору, неправомерно.

Во-вторых, гражданское законодательство разрешает субъектам заключать любые сделки, если последние не запрещены нормативными актами. Так, согласно п.2 ст.1 ГК РФ "Основные начала гражданского законодательства", граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе: "Они (граждане и юридические лица) свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий".

Более того, п.2 ст.421 ГК РФ "Свобода договора" предусмотрено, что: "Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами".

Из анализа данных положений следует, что предприятия вправе заключать любые сделки в своем интересе независимо от того, предусмотрены они напрямую гражданским законодательством или нет.

Договор, предметом которого является погашение между предприятиями круговой задолженности, заключен сторонами исходя из их интереса. Данный договор является действительным (законным), поскольку законодательством не предусмотрен запрет на его проведение.

Таким образом, договор о погашении круговой задолженности (даже если этот договор имеет неправильное название "Акт взаимозачета") является законным и заключается сторонами в соответствии с положениями Гражданского кодекса РФ.

Вопрос о бухгалтерском учете и налогообложении указанного сложного договора должен решаться по общим правилам в зависимости от того, считается долг погашенным (оплаченным) или нет. Если по условиям договора долг считается погашенным, то с одной стороны должна возникать реализация (в случае определения выручки в целях налогообложения "по оплате" или кассовым методом), а с другой - факт оплаты товаров (работ, услуг).

В-третьих, если согласиться с позицией налоговых органов, то необходимо сделать вывод не только о неправомерности отнесения сумм НДС к зачету, но и о неправомерности исчисления налогов с реализации. Многосторонний взаимозачет порождает не только погашение долга (факт оплаты), но, с другой стороны, и возникновение реализации (в случае использования метода определения выручки в целях налогообложения "по оплате" или кассового метода). Иными словами, признание многостороннего взаимозачета недействительным повлечет за собой неблагоприятные для бюджета последствия.

Таким образом, многосторонний взаимозачет является специфическим законным договором. Вместе с тем необходимо отметить, что поскольку многосторонний взаимозачет является договором, то при его составлении необходимо соблюдать все необходимые требования оформления (соблюдение письменной формы, указание всех необходимых реквизитов сторон, подписание полномочными лицами и т.д.).

Порядок проведения многостороннего взаимозачета

Как было указано выше, использование названия "взаимозачет" при оформлении рассматриваемой операции не совсем корректно. Однако, поскольку этот термин прочно закрепился на практике, в дальнейшем мы будет использовать именно его.

В рассматриваемом случае между предприятиями нет взаимной задолженности, поэтому на первом этапе составляется акт сверки расчетов между всеми участниками: между А и Б, Б и В, В и Г, Г и А.

Допустим, что по результатам актов сверки было выявлено следующее состояние по расчетам:

Предприятие-А должно по договору поставки Предприятию-Б 170 у. е., в том числе НДС 28 у. е.

Предприятие-Б должно по договору поставки Предприятию-В 200 у. е., в том числе НДС 33 у. е.

Предприятие-В должно по договору поставки Предприятию-Г 230 у. е., в том числе НДС 38 у. е.

Предприятие-Г должно по договору поставки Предприятию-А 300 у. е., в том числе НДС 50 у. е.

По итогам актов сверки проводится погашение круговой задолженности на равную сумму 170 у. е.

В договоре о погашении задолженности, который означает перевод долга (либо уступку права требования) и взаимозачет одновременно, следует указать:

Задолженность Предприятия-Б перед Предприятием-В по договору поставки в сумме 170 у. е., в том числе НДС 28 у. е. (счет-фактура N 37 от 23 марта 200_ г. - 120 у. е., в том числе НДС - 20 у. е.; счет-фактура N 117 от 15 мая 200_ г. - 50 у. е., в том числе НДС - 8 у. е.),

Задолженность Предприятия-В перед Предприятием-Г по договору поставки в сумме 170 у. е., в том числе НДС 28 у. е. (счет-фактура N 75 от 13 февраля 200_ г. - 60 у. е., в том числе НДС - 10 у. е.; счет-фактура N 178 от 14 мая 200_ г. - 110 у. е., в том числе НДС - 18 у. е.), и

Задолженность Предприятия-Г перед Предприятием-А по договору поставки в сумме 170 у. е., в том числе НДС 28 у. е. (счет-фактура N 27 от 30 января 200_ г. - 60 у. е., в том числе НДС - 10 у. е.; счет-фактура N 48 от 18 мая 200_ г. - 110 у. е., в том числе НДС - 18 у. е.),

считаются погашенными.

По итогам данной операции за Предприятием-Б остается сумма долга перед Предприятием-В в размере 30 у. е., за Предприятием-В остается сумма долга перед Предприятием-Г в размере 60 у. е., за Предприятием-Г остается сумма долга перед Предприятием-А в размере 130 у. е.

Налогообложение

В том случае, если Предприятия-А, Б, В, Г определяют выручку в целях налогообложения "по отгрузке" (в отношении налога на прибыль - метод начисления), они исчисляют налоги с реализации непосредственно в момент отгрузки. Однако факт оплаты НДС по материалам возникает непосредственно в момент подписания договора о погашении задолженности.

Если перечисленные предприятия применяют метод определения выручки в целях налогообложения "по оплате" (в отношении налога на прибыль - кассовый метод), то погашение задолженности по договору будет означать для них возникновение выручки в целях налогообложения в сумме 170 у. е.

Факт оплаты НДС в размере 28 у. е. по приобретенным материальным ресурсам у этих предприятий возникнет также в момент подписания договора о погашении задолженности.

Отличие взаимозачета от бартера

Одним из сложных вопросов, возникающих на практике, является отличие взаимозачета от бартерной операции. Под бартерной операцией следует понимать обмен одной продукции на другую. По своей юридической природе бартер представляет собой договор мены. Так, согласно ст.567 ГК РФ, по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороне один товар в обмен на другой.

Взаимозачет, как было рассмотрено выше, является одним из способов погашения обязательств. Иными словами, при бартере стороны совершают конкретные обязательства (поставка товаров, работ, услуг), а при взаимозачете стороны фиксируют прекращение задолженности.

Бартер Взаимозачет

     
   ——————————————¬       ——————————————¬ ——————————————¬договор—1——————————————¬
   |             |договор|             | |             +—————————+             |
   |Предприятие—А+———————+Предприятие—Б| |Предприятие—А|         |Предприятие—Б|
   |             | мены  |             | |             +—————————+             |
   L——————————————       L—————————————— L——————T———————договор—2L——————T———————

¦ ¦ ¦ взаимозачет ¦ L---------------------- ————

Сложность при рассмотрении бартерных операций и взаимозачета происходит из-за того, что внешне данные операции похожи друг на друга, схемы бухгалтерского учета также практически аналогичны. Внешняя схожесть рассматриваемых операций возникает потому, что основанием для взаимозачета являются, как правило, встречные поставки (по договорам купли-продажи) товаров (работ, услуг).

Договор мены также очень сходен с договором купли-продажи, так как он представляет собой способ обмена равных стоимостей, и именно из первоначальной формы товарообмена исторически возникла купля-продажа. Каждый из участвующих в договоре мены считается продавцом имущества, которое он передает, и покупателем имущества, которое он получает.

Более того, к договору мены применяются юридические нормы, регулирующие отношения купли-продажи. Поэтому при составлении договора об обмене какой-либо продукции необходимо учитывать и широко применять нормы и положения законодательства о купле-продаже (поставке).

Кроме того, как свидетельствует судебная практика, возникающие в связи с совершением и исполнением договора мены споры, по общему правилу, разрешаются по нормам о купле-продаже.

Главное отличие договора мены от договора купли-продажи состоит в том, что к договору мены не применяются правила договора купли-продажи по цене и некоторые другие, связанные именно с денежно-эквивалентной формой. Считается, что вместо уплаты цены покупаемой вещи покупатель взамен купленной предоставляет другую вещь. Целью вступления сторон в договор мены является приобретение определенного имущества, в то время как по договору купли-продажи этого не происходит. Такое намерение по договору купли-продажи есть только у одной стороны - покупателя.

Существенным условием договора мены является четкое определение имущества (по количеству, качеству и др.), подлежащего обмену. По данному признаку бартер отличается от взаимозачета, при котором стороны имеют взаимную задолженность по разным основаниям, в том числе и по взаимным поставкам. При взаимных поставках может быть произведен и денежный расчет (при равноценном бартере денежный расчет не осуществляется).

Таким образом, бартер отличается от взаимозачета по следующим основаниям:

а) Бартер - это договор, в котором четко определены количество и качество обмениваемого имущества, а взаимозачет - это финансовая операция по осуществлению расчетов.

Как своеобразное исключение необходимо рассматривать многосторонний взаимозачет (в этом случае зачет происходит на основе круговой задолженности, а не взаимной). Иными словами, многосторонний взаимозачет также является договором. Однако при бартере предметом договора является встречная поставка товара (работ, услуг), а при заключении договора о многостороннем взаимозачете - погашение круговой задолженности.

б) При взаимных поставках сторона отгружает свою продукцию на условиях последующей реальной оплаты. При равноценном бартере обязанности по оплате не возникает.

в) Обычный зачет (если отсутствуют ограничения) можно провести в одностороннем порядке. Договор мены можно заключить только с согласия контрагента.

г) Наиболее важным для налогоплательщика является тот факт, что порядок налогообложения бартерных операций и взаимозачетов различен. При взаимозачетах применяется общая система налогообложения. При осуществлении бартерных операций применяется специальный порядок. В частности, по общему правилу, выручка в целях налогообложения может определяться исходя из требований ст.40 НК РФ.

Типичные нарушения при разграничении

договоров мены и взаимозачета

Одним из самых распространенных нарушений, допускаемых предприятиями в хозяйственной практике, является отсутствие договоров.

Согласно ст.161 ГК РФ, по общему правилу, сделки юридических лиц между собой должны совершаться в письменной форме.

При этом необходимо отметить, что данное нарушение нами рассматривается как налоговое, а не гражданско-правовое. Дело в том, что отсутствие письменного договора не настолько опасно для предприятия при возникновении каких-либо гражданских споров, чем возможная опасность по налоговым штрафам.

Как было отмечено выше, при бартере и взаимозачете двух договоров поставки фактически возникают одни и те же хозяйственные отношения: происходит встречная отгрузка продукции. При договоре мены и при двух встречных договорах поставки сторонами достигаются одни и те же цели: а) продажа своей продукции; б) приобретение продукции контрагента. Поэтому, если даже между сторонами отсутствует письменный договор, и потому невозможно определить, что происходит - мена или встречная поставка товаров, они в любом случае достигнут своих целей (продукция будет продана, материалы - приобретены). Однако для целей налогообложения в таких условиях будет трудно правильно определить налогооблагаемую базу.

На практике некоторые налоговые органы при обнаружении встречных поставок и отсутствии письменных договоров между предприятиями выбирают максимальный механизм налогообложения (либо общий порядок при взаимозачете, либо специальный расчет при мене). С данной методикой нельзя согласиться, поскольку даже при отсутствии письменного договора на основании других документов (телеграмм, писем, счетов и др.) необходимо установить фактические обстоятельства хозяйственной операции. Однако в некоторых случаях это бывает затруднительно.

Судебно-арбитражная практика. В связи с отсутствием средств у покупателя товара он расплачивался с поставщиком своей продукцией. При этом продукция отгружалась непосредственно кредиторам поставщика. Погашение задолженности поставщика перед своим кредитором и покупателя перед поставщиком производилась исходя из отпускной цены покупателя. В ходе проверки органы налоговой полиции посчитали, что между кредитором и поставщиком возникла операция мены, в связи с чем и были применены финансовые санкции. Акционерное общество - поставщик не согласилось с решением налоговой полиции и обратилось в арбитражный суд. В первых инстанциях исковые требования предприятия были удовлетворены. Однако Президиум ВАС РФ Постановлением от 16 июля 1996 г. N 1575/96 предыдущие решения отменил и в иске АО отказал. В Постановлении ВАС РФ указал, что, поскольку взаиморасчеты между кредиторами АО и его должником производились исходя из отпускной цены завода-изготовителя (в данном случае должника), а не средней цены реализации, требования АО не поддерживаются.

По нашему мнению, данные операции не были оформлены письменными договорами, а сопровождались письмами с формулировками "поставка продукции в счет оплаты за товар". При таких обстоятельствах суд поддержал позицию налоговой полиции и посчитал, что между предприятиями возникли отношения по мене продукции.

Другой наиболее распространенной ошибкой на практике является неправильное составление договоров либо несоответствие договоров иным письменным документам (письмам, телеграммам, актам сверки и др.). В этом случае, в отличие от первого, между предприятиями заключен письменный договор. Однако из содержания договора не всегда понятно, является ли он договором поставки либо договором мены. Очень часто в хозяйственной практике встречаются следующие два вида "непонятных" договоров:

- договор по проведению встречных поставок.

В данном случае даже по названию нельзя определить характер операции. Из содержания указанного договора следует, что одно предприятие поставляет в адрес другого свою продукцию, за что последнее отгружает первому свой товар. Термин "бартер" либо "мена" в данном случае не используется, что приводит к неоднозначной трактовке этой операции. Для того чтобы не возникли какие-либо сложности с налогообложением, необходимо составить типовой договор мены или два независимых договора поставки;

- договор поставки.

В этом случае используется обычное название "Договора поставки". Однако по содержанию однозначно утверждать о характере операции затруднительно. Во-первых, стороны не включают в договор условия о цене продукции, о порядке расчетов. Во-вторых, вместо условий об оплате стороны указывают, что расчет по данному договору происходит на условиях мены.

Второе нарушение из данной группы заключается в том, что при наличии правильно оформленных двух договоров поставки товаров стороны в иных документах, сопровождающих указанные сделки, используют формулировки договора мены. Так, в уведомительном письме один из поставщиков сообщает, что "в порядке мены в счет договора поставки отправляем в ваш адрес продукцию". В этих случаях доказывать действительный характер операции будет также затруднительно.

Таким образом,

- если предприятие хочет осуществить операцию мены, то оно должно в обязательном порядке (в целях правильного налогообложения) правильно составить договор мены в письменной форме;

- если у предприятия сложились отношения по встречным поставкам продукции с другим контрагентом, то, чтобы не возникали какие-либо разногласия по поводу налогообложения бартерных операций или встречных договоров поставки, необходимо наличие письменных договоров (поставки или мены).

Типичные ошибки, совершаемые при проведении взаимозачета

Взаимозачет из-за недостатка денежных средств у предприятий стал достаточно популярен и широко применяется на всей территории страны. Однако при его проведении бухгалтерскими службами предприятия допускается немало ошибок, которые будут рассмотрены ниже.

Проведение зачета взаимных требований "авансом". На практике широко распространена операция проведения зачета встречных требований "авансом". Данную операцию еще называют "проведение зачета в счет будущих взаимозачетов". Суть подобной операции заключается в том, что предприятия проводят погашение встречных задолженностей на большую сумму, чем реально это может быть сделано.

Например, на Предприятиях-А и Б сложилась следующая ситуация по расчетам: А должно оплатить Б за поставленную продукцию 150 руб., Б должно оплатить А за продукцию 400 руб. Предприятия оформляют погашение задолженности на сумму 400 руб.

В такой ситуации у Предприятия-А появляется "задолженность" перед Предприятием-Б на сумму 250 руб. Следовательно, у Предприятия-А появляется кредиторская задолженность, причем эта задолженность числится только по счетам бухгалтерского учета. Фактически реального обязательства по образовавшейся задолженности у Предприятия-А нет.

Оформление взаимозачета на большую сумму проводится в целях уменьшения документооборота. Проводится зачет взаимных требований на ничем не обоснованные суммы, а затем под образовавшуюся кредиторскую задолженность производится постепенная поставка товаров и погашение этой задолженности.

Вместе с тем гражданское законодательство не допускает оформление погашения задолженностей указанным выше образом. Но в плане налогообложения подобные ошибки при проведении взаимозачета не приводят к нарушению налогового законодательства. Тем не менее у предприятия могут возникнуть проблемы с налоговой инспекцией из-за неправильного оформления взаимозачета. На практике возникали ситуации, когда налоговая инспекция квалифицировала данную кредиторскую задолженность как авансы, полученные под будущую поставку продукции. Следовательно, суммы кредиторской задолженности необходимо включать в облагаемый оборот по НДС, исчислять налог и уплачивать его в бюджет.

По нашему мнению, такое требование налоговой инспекции неправомерно и не основано на действующем законодательстве. Представляется правильным вывод о том, что НДС исчисляется со средств, реально поступивших на расчетный счет или в кассу предприятия.

Неотражение реализации товара, полученного по взаимозачету. Товар отгружается транзитом в адрес контрагентов одним из участников взаимозачета. Предприятие, фактически ставшее собственником товара по взаимозачету, не приходует данный товар и, как следствие, не отражает реализацию этого товара. При поступлении денежных средств происходит закрытие дебиторской задолженности без отражения по счетам реализации.

Неотражение реализации приводит к занижению облагаемого оборота по налогу на пользователей автодорог и налогу на содержание объектов жилсоцкультбыта. Кроме того, позиция налоговых органов в отношении операций взаимозачета заключается в том, что, кроме всего прочего, следует произвести наценку на товар. А это, соответственно, дополнительно - налог на прибыль и НДС.

Неотражение наценки в качестве дохода от реализации товара, полученного по взаимозачету. Товар, полученный по взаимозачетам без оприходования на склад предприятия, напрямую отправляется посреднической организации для дальнейшей реализации. Посредническая организация при осуществлении продажи производит дополнительную наценку на данный товар. Предприятие отражает выручку от реализации посредником товара только на сумму отгруженного товара без учета наценки. Другими словами, предприятие не включает в выручку для целей налогообложения наценку на товар, считая эту наценку доходом посреднической организации.

Неотражение в составе выручки наценки от реализации товара влечет за собой занижение облагаемого оборота по НДС и занижение дохода при исчислении налога на прибыль. Данное нарушение приводит к занижению облагаемого оборота по налогу на пользователей автодорог и налога на содержание объектов жилсоцкультбыта.

Несвоевременное отражение реализации. Несвоевременное отражение реализации происходит по двум причинам:

- ввиду поступления документов о взаимозачете в бухгалтерию предприятия со значительным опозданием;

- отгрузка товара по взаимозачету может производиться в течение одного отчетного периода, тогда как акт о взаимозачете оформляется в следующем отчетном периоде со значительным опозданием.

Несвоевременное отражение реализации приводит к занижению налогооблагаемой базы по целому ряду налогов. Строго говоря, реализацию собственного товара по взаимозачету следует отражать не по акту взаимозачета, а по датам отгрузки товара транзитом в адрес контрагентов. Идеальный случай - это когда акт взаимозачета и отгрузка товара совмещены в одном отчетном периоде. Если несвоевременное отражение имеет место в пределах года, то это может привести к начислению пеней. Хуже обстоит дело, когда несвоевременное отражение реализации приводит к искажению финансовых показателей в целом за год. Типичен случай, когда акт взаимозачета подписан в декабре, а проведен в учете в январе - феврале, а то и позже. Последствия таких действий очевидны: начисление дополнительных финансовых санкций.

Невыделение НДС в документах, фиксирующих факт проведения взаимозачета. При проведении взаимозачета НДС принимается к зачету только при наличии документально оформленного акта взаимозачета или другого аналогичного документа. При этом датой оплаты за приобретенные в порядке взаимозачета материальные ценности (работ, услуги) будет считаться дата подписания акта взаимозачета всеми сторонами, участвующими в данной операции.

Налог на добавленную стоимость следует выделять отдельной строкой во всех документах, фиксирующих факт проведения взаимозачета (в акте взаимозачета, счете-фактуре, платежном требовании, поручении и т.д.). Достаточно часто это требование не соблюдается.

В связи с этим возникают проблемы, так как поставить НДС к зачету при расчете налога на добавленную стоимость, согласно действующему порядку, будет проблематично. Это приведет к ощутимым финансовым потерям.

Неполное и несвоевременное оформление документов, свидетельствующих о проведении взаимозачета между двумя контрагентами. Часто предприятиями при проведении взаимозачета не выполняются элементарные требования по оформлению документов. В настоящее время при проверках предприятий большое внимание уделяется взаимозачетам, где исполнение обязательств по погашению долга возлагается на третье лицо. Понятие "взаимозачет" трактуется как погашение встречных однородных обязательств двух контрагентов, у которых существуют определенные договорные отношения. Если один из контрагентов поручает погасить свой долг третьему лицу, то все полученные другим контрагентом денежные или материальные ценности от третьего лица трактуются как безвозмездно полученные средства. Основным аргументом в данном случае является тот факт, что у контрагента и третьего лица нет первоначально никаких договорных отношений, а значит, нет и встречных обязательств.

Хотя с данными выводами трудно согласиться, тем не менее, если предприятие до конца не оформляет документы, свидетельствующие о проведении взаимозачета, и отсутствуют документы, подтверждающие поступление материальных ценностей или денежных средств в порядке проведения взаимозачета, то оспорить действия контролирующих органов очень сложно. Поэтому для предприятия очень важно, чтобы были правильно и своевременно оформлены все письма, распоряжения, акты взаимозачетов, необходимо следить за формулировками в графе "назначение платежа" в платежных поручениях в том случае, когда денежные средства поступают от третьих лиц.

В заключение отметим, что основное назначение данных рекомендаций заключается в том, чтобы Вы еще раз критически проанализировали действующий на Вашем предприятии порядок оформления и бухгалтерского отражения операции взаимозачета. В связи с тем что такие операции сложны в организационном и учетном плане, их проведение требует детальной проработки с участием всех заинтересованных сторон.

10.6.2. Новация

В соответствии с пп.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость являются операции по передаче товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) на территории РФ по соглашению о предоставлении отступного или новации.

Иначе говоря, объектом налога на добавленную стоимость являются обороты по передаче товаров при замене первоначального обязательства, существовавшего между сторонами, другим обязательством между теми же лицами, то есть при новации.

Бухгалтерский учет и налогообложение операций при новации осуществляется в порядке, предусмотренном для договоров того вида, на который происходит замена обязательства. Например, при изменении договора займа на договор купли-продажи налогообложение происходит по правилам, предусмотренным для договора купли-продажи; при изменении договора купли-продажи на договор мены налогообложение осуществляется в порядке, предусмотренном для договора мены, и т.д.

Основанием для отражения операций в бухгалтерском учете и исчисления налогооблагаемой базы является соглашение о новации и документы, подтверждающие исполнение своих обязательств по вновь возникшим обязательствам (акты сдачи-приемки работ и т.д.).

10.6.3. Отступное

Как указывалось выше, в соответствии с пп.1 п.1 ст.146 НК РФ обороты по передаче товаров (работ, услуг) по соглашению о предоставлении отступного законодательно закреплены в качестве объекта налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

При прекращении договора отступным налогообложение данных операций будет зависеть от того, в какой форме осуществлено отступное: посредством уплаты определенной денежной суммы или передачи какого-либо имущества.

Например, в том случае, если между двумя хозяйствующими субъектами заключен договор мены или бартера и одна сторона не может передать другой стороне предусмотренное договором имущество, отступное целесообразнее осуществить деньгами. Налогообложение данной операции будет осуществляться как при договоре купли-продажи, а не мены, так как предметом договора мены становятся денежные средства, а не имущество. Иначе говоря, между сторонами фактически устанавливаются отношения купли-продажи имущества.

Возможна и обратная ситуация. Например, между предприятиями заключен договор купли-продажи или договор поставки. Однако из-за своих финансовых затруднений покупатель не может произвести оплату товаров деньгами. В качестве отступного в сложившейся ситуации может выступать любое имущество, которое необходимо продавцу. Налогообложение будет осуществляться в этом случае как при договоре мены, так как предметом договора становится имущество, а не деньги.

ЧАСТЬ III. СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

ГЛАВА 11. ПОНЯТИЕ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

И ИХ ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ

Способы обеспечения обязательств - это предусмотренные законом или договором дополнительные меры воздействия на должника, обязанного совершить в пользу управомоченной стороны (кредитора) определенные действия: передать имущество, уплатить деньги, выполнить работу, оказать услугу и т.д. Их основное назначение заключается в том, чтобы стимулировать должника к исполнению возложенных на него обязанностей в точном соответствии с условиями заключенного договора и требованиями действующего законодательства. Так, если договором купли-продажи предусмотрено взыскание с покупателя неустойки за просрочку оплаты товара, то, допустив указанное нарушение, покупатель неизбежно несет убытки в размере выплаченной неустойки. Это обстоятельство побуждает покупателя к тому, чтобы исполнить обязанность по оплате надлежащим образом, своевременно перечислить продавцу обусловленную договором цену товара.

Однако воздействие на должника - это не единственная функция мер, обеспечивающих исполнение обязательств. В ряде случаев использование этих мер служит удовлетворению интересов кредитора, если обязательство по каким-либо причинам все же не будет исполнено или будет исполнено должником ненадлежащим образом, т.е. с нарушениями. К примеру, если договор займа обеспечен залогом принадлежащего заемщику имущества, то при неисполнении или несвоевременном исполнении им обязанности по возврату суммы займа и уплате процентов кредитор (заимодавец) вправе обратить взыскание на заложенное имущество и за счет вырученных от его продажи средств возвратить как сумму основного долга, так и сумму процентов.

Основные способы обеспечения обязательств - неустойка, удержание, залог, задаток, поручительство, банковская гарантия - урегулированы в гл.23 ГК РФ. Однако этот перечень не исчерпывающий. Интересы кредитора в обязательстве могут быть обеспечены путем использования аккредитивной формы расчетов, валютной оговорки, резервирования права собственности, а также любым другим способом, как предусмотренным, так и не предусмотренным законом.

11.1. Залог

Отношения, связанные с залогом, регулируются гл.23 ГК РФ, Законом РФ "О залоге" (в части, не противоречащей ГК РФ), Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и рядом других нормативно-правовых актов.

Как уже было отмечено выше, использование такого способа обеспечения обязательства, как залог, позволяет кредитору в случае неисполнения принятого должником на себя обязательства удовлетворить свои интересы из стоимости заложенного имущества. Более того, согласно ст.334 ГК РФ в силу залога кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Однако необходимо отметить, что данное положение действует не во всех случаях. Примером может служить ситуация с банкротством юридического лица. В соответствии со ст.65 ГК РФ требования кредиторов предприятия-банкрота удовлетворяются в очередности, предусмотренной п.1 ст.64 ГК РФ. При этом требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, отнесены к третьей очереди. Это означает, что в действительности кредиторы-залогодержатели имеют преимущественное право на удовлетворение своих требований только по отношению к кредиторам четвертой и пятой очереди (бюджет и т.д.). Если же средств, вырученных от продажи имущества предприятия-банкрота (в том числе заложенного имущества), достаточно лишь для удовлетворения требований первых двух очередей (заработная плата, авторские вознаграждения), то требования кредиторов-залогодержателей, судя по всему, останутся без удовлетворения.

По общему правилу, залог возникает на основании договора. Между тем право залога может возникнуть также на основании закона при наступлении названных в нем обстоятельств, если в данном законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (п.3 ст.334 ГК РФ). Например, в соответствии с п.5 ст.488 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара и до его оплаты товар, проданный в кредит (с отсрочкой или рассрочкой платежа), признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара.

При заключении договора залога необходимо обратить внимание на следующие моменты.

I. В соответствии со ст.336 ГК РФ в залог могут быть переданы вещи, ценные бумаги предприятия, имущественные права, а также любое другое имущество, оборот которого в соответствии с законодательством Российской Федерации не ограничен (ограниченно оборотоспособными являются, например, оружие, наркотические вещества и т.д.). В то же время не могут быть предметом залога имущественные права, имеющие личный характер (право на взыскание алиментов). В случаях, предусмотренных законом, не может быть предметом залога имущество граждан, на которое не может быть обращено взыскание (перечень такого имущества приводится в Приложении N 1 к Гражданскому процессуальному кодексу РФ).

В соответствии с п.6 ст.340 ГК РФ договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем. Однако следует учитывать, что право залога, в том числе право обращения взыскания на заложенное имущество, возникнет у залогодержателя только с того момента, когда залогодатель юридически станет собственником имущества (обладателем имущественного права).

Судебно-арбитражная практика. В арбитражный суд обратился банк с иском к индивидуальному частному предприятию об обращении взыскания на заложенное имущество в счет погашения задолженности ответчика по кредитному договору.

В судебном заседании было установлено, что предметом договора о залоге являлся кирпич силикатный, подлежащий передаче залогодателю в соответствии с договором поставки, заключенным им с конкретным поставщиком. К моменту заключения договора о залоге обязательства поставщиком не были исполнены. Арбитражный суд, тем не менее, удовлетворил исковые требования банка со ссылкой на п.6 ст.340 ГК РФ, согласно которому договором о залоге может быть предусмотрен залог вещей, которые залогодатель приобретет в будущем.

Кассационная инстанция правомерно отменила решение суда первой инстанции и указала на то обстоятельство, что по договору о залоге, заключенному на основании п.6 ст.340 ГК РФ, право залога возникает у залогодержателя только с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества. Кроме того, кассационная инстанция обратила внимание на отсутствие в договоре о залоге условий, регламентирующих порядок и способ ограничения использования кирпича, являвшегося предметом залога, в случае его поступления в адрес залогодателя (Информационное письмо ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 // Бизнес-адвокат. 1998. N 2).

Предметом залога не могут быть денежные средства, выраженные в российской валюте. Высший Арбитражный Суд РФ в п.3 Информационного письма N 26 от 15 января 1998 г. разъяснил, что "одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога", поскольку в соответствии со ст.ст.349 и 350 ГК РФ удовлетворение требований кредитора-залогодержателя осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга. Исходя из природы денежных средств и "безналичных денег", в частности, они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей (Информационное письмо ВАС РФ N 26 от 15 января 1998 г. // Бизнес-адвокат. 1998. N 2).

Исходя из того, что денежные средства не могут быть предметом залога, положения действующего гражданского законодательства о залоге не применяются в случае, когда должник (покупатель, заказчик и т.д.) уплачивает кредитору залоговую стоимость товара (вещи). Например, при передаче в прокат видеокассеты с граждан, как правило, взимается ее залоговая стоимость. В случае невозврата кассеты указанная сумма услугодателем-прокатчиком удерживается. В большинстве случаев при реализации затаренной продукции одним из условий договора является уплата покупателем продавцу залоговой стоимости тары.

По нашему мнению, перечисление залоговой стоимости товара (вещи) является одним из непредусмотренных законом, но и не запрещенных им способов обеспечения обязательств. Однако еще раз отметим, что нормы законодательства о залоге в данном случае не применяются.

II. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.

Если речь идет о залоге определенной вещи, следует учитывать, что залогодателем вещи может быть только ее собственник либо лицо, имеющее на данную вещь право хозяйственного ведения (п.2 ст.335 ГК РФ).

Правом хозяйственного ведения на имущество в соответствии с действующим гражданским законодательством могут обладать лишь государственные или муниципальные унитарные предприятия. При этом должно соблюдаться ограничение, установленное ст.295 ГК РФ, - недвижимое имущество может быть передано государственным (муниципальным) предприятием в залог только с согласия собственника этого имущества.

Учреждения, владеющие имуществом на праве оперативного управления, не могут передавать указанное имущество в залог. Это право принадлежит только собственнику имущества. Данное ограничение не распространяется на имущество, приобретенное учреждением в результате осуществления предпринимательской деятельности (п.2 ст.298 ГК РФ).

Если залогодателем является не должник, а какое-либо третье лицо, следует учитывать, что требование к такому залогодателю ограничивается суммой, вырученной от реализации заложенного имущества. Напротив, если залогодателем является сам должник, то при недостаточности вырученных средств для погашения долга взыскание может быть обращено и на прочее имущество должника-залогодателя.

Судебно-арбитражная практика. Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к индивидуальному частному предприятию и обществу с ограниченной ответственностью о взыскании 8 млрд руб. задолженности по кредитному договору и обращении взыскания на заложенное имущество.

Как следовало из материалов дела, кредит в сумме 1,5 млрд руб. был выдан индивидуальному частному предприятию, а залогодателем выступило общество, предоставив в качестве предмета залога речное судно, оцененное сторонами по договору в 2 млрд руб.

Арбитражный суд удовлетворил требования истца полностью за счет залогодателя, указав в резолютивной части решения: обратить взыскание на имущество общества с ограниченной ответственностью, стоимость которого составляет в сумме 8 млрд руб.

Отменяя данное решение, кассационная инстанция указала, что характер обязательства лица, предоставившего кредитору обеспечение на случай неисполнительности должника, обусловлен характером избранного способа обеспечения.

В частности, сущность залога как способа обеспечения исполнения основного обязательства состоит в праве кредитора (залогодержателя) потребовать реализации предмета залога и передачи ему вырученных по такой реализации денежных средств в размере, не превышающем суммы задолженности по обеспеченному обязательству.

При недостаточности вырученных средств для покрытия требований кредитора (залогодержателя) последний имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника (п.5 ст.350 ГК РФ).

Таким образом, при рассмотрении данного спора необходимо было исходить из следующего. Поскольку залогодателем выступило третье лицо, не являющееся должником по основному договору, его обязательства перед залогодержателем не могли превышать сумму, вырученную от реализации заложенного имущества.

В связи с этим в резолютивной части постановления кассационной инстанции указано о взыскании с индивидуального частного предприятия 8 млрд руб. задолженности и обращении взыскания на заложенное имущество, принадлежащее обществу, в счет погашения этой задолженности (Информационное письмо ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 // Бизнес-адвокат. 1998. N 2).

Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил передачи прав кредитора путем уступки права требования (ст.355 ГК РФ). Однако уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна только в том случае, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (ст.356 ГК).

Необходимо также учитывать что, согласно ст.353 ГК РФ в случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением между ним и залогодержателем не установлено иное.

III. В договоре о залоге необходимо указать:

1) предмет залога (конкретное имущество либо имущественное право) и его оценку;

2) существо, размер, срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом;

3) у какой из сторон находится заложенное имущество.

Судебно-арбитражная практика. Решением арбитражного суда были удовлетворены исковые требования банка о взыскании с акционерного общества - заемщика суммы задолженности по кредитному договору и со ссылкой на условия заключенного сторонами договора о залоге обращено взыскание на два автомобиля. Однако Высший Арбитражный Суд РФ не согласился с таким решением и указал, в частности, на следующие обстоятельства.

В договоре о залоге предмет залога был определен как "автомобили и иные принадлежащие заемщику транспортные средства". При этом в ходе рассмотрения спора суд установил, что в собственности акционерного общества находится несколько транспортных средств. В соответствии с п.1 ст.339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. При отсутствии соглашения сторон хотя бы по одному из названных условий договор о залоге не может считаться заключенным. Таким образом, исходя из существа залогового обязательства при определении в договоре предмета залога должна быть названа не только видовая принадлежность имущества (автомобиль), но и указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей.

В данном конкретном споре при определении предмета залога стороны не применили формулировку, позволяющую достоверно определить, какое именно имущество являлось предметом залога (индивидуализировать заложенное имущество). Следовательно, удовлетворение иска путем обращения взыскания на автомобили, фактически выбранные по усмотрению залогодержателя из всего имущества акционерного общества - залогодателя, необоснованно.

В другом случае предметом договора залога выступало стационарное оборудование, расположенное по месту нахождения ремонтного участка акционерного общества - залогодателя. Арбитражный суд отказал истцу в удовлетворении иска в части обращения взыскания на заложенное имущество, указав, что в договоре о залоге отсутствуют индивидуальные признаки, позволяющие вычленить его из аналогичного имущества, расположенного на ремонтном участке. Так, в соглашении сторон не содержалось описи заложенного оборудования, его наименования, заводских номеров, а также каких-либо других количественных или качественных показателей. Стационарность, т.е. неизменность места расположения имущества, ставшего предметом залога, сама по себе не является достаточным признаком, позволяющим индивидуализировать спорное оборудование. В связи с этим договор о залоге нельзя признать состоявшимся (Информационное письмо ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 // Бизнес-адвокат. 1998. N 2).

Договор, в котором отсутствуют указанные сведения, считается незаключенным. Между тем, если залогодателем является сам должник по основному обязательству и в договоре о залоге имеется ссылка на это обязательство, то даже при отсутствии в договоре залога сведений о существе, размере и сроке исполнения обязательства, обеспеченного залогом, договор признается заключенным. К примеру, в обеспечение исполнения своего обязательства по договору займа заемщик передал заимодавцу в залог какое-то имущество. В договоре о залоге не указано ни существо, ни размер, ни срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом, однако есть ссылка на договор займа. При таких обстоятельствах нет оснований для признания договора о залоге незаключенным.

Судебно-арбитражная практика. Существенными условиями договора о залоге являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество (п.1 ст.339). Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий, либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

В тех случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия (Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" // Вестник ВАС. 1996. N 9).

IV. Форма договора о залоге.

По общему правилу, договор о залоге независимо от того, что передается в залог, должен быть заключен в письменной форме.

Кроме того, законом установлены специальные требования к форме отдельных видов залога. Так, в соответствии с п.2 ст.339 ГК РФ и ст.10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен. Нотариальному удостоверению подлежит также договор о залоге движимого имущества или имущественных прав, если залог предоставлен в обеспечение обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен.

Судебно-арбитражная практика. При разрешении споров, связанных с залогом движимого имущества или прав на имущество, следует учитывать, что такой договор залога подлежит нотариальному удостоверению лишь в случаях, когда обеспечиваемый залогом договор в соответствии с п.2 ст.163 ГК РФ должен быть заключен в нотариальной форме (п.2 ст.339 ГК РФ) (Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" // Вестник ВАС. 1996. N 9).

Договор об ипотеке подлежит государственной регистрации. Порядок такой регистрации установлен Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (вступил в законную силу с 30 января 1998 г.). На другие виды залога требование об обязательной государственной регистрации не распространяется.

Судебно-арбитражная практика. В соответствии с п.3 ст.339 ГК РФ государственной регистрации подлежит только договор о залоге недвижимости (ипотеке).

При рассмотрении спора между коммерческим банком и акционерным обществом об обращении взыскания на заложенные в обеспечение кредитного договора автотранспортные средства ответчиком был поставлен вопрос о недействительности заключенного сторонами договора о залоге в связи с несоблюдением процедуры его государственной регистрации в установленном порядке.

Согласившись с этими доводами, арбитражный суд отказал в удовлетворении требований об обращении взыскания на предмет залога. Как было указано в судебном решении, в соответствии со ст.339 ГК РФ, ст.11 Закона РФ "О залоге" и Постановлением Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации" залог автотранспортных средств подлежит обязательной регистрации в органах Государственной автомобильной инспекции (ГАИ) МВД России.

В соответствии с Правилами регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним в ГАИ, изданными МВД России во исполнение вышеназванного Постановления Правительства РФ, регистрация залога транспортных средств производится по месту регистрации автомототранспортных средств с участием сторон договора или их законных представителей. Залогодателю и залогодержателю выдаются свидетельства о регистрации залога транспортных средств и делается запись в реестре регистрации залога транспортных средств.

На спорном договоре о залоге имелась запись о том, что договор о залоге зарегистрирован РЭП ГАИ, заверенная печатью данного органа. Однако должность и фамилия лица, учинившего запись, не указаны. По сообщению начальника РЭП ГАИ, данные о регистрации спорного договора у инспекции отсутствовали.

Таким образом, договор о залоге не был зарегистрирован в установленном Правилами порядке, что, по мнению суда, в соответствии со ст.165 ГК РФ влекло за собой его ничтожность.

Между тем при принятии решения по делу арбитражным судом не принято во внимание, что, согласно п.3 ст.339 ГК РФ, обязательной регистрации подлежат только сделки, связанные с залогом недвижимости (ипотека), к которой в соответствии с п.1 ст.130 ГК РФ относятся, в частности, воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Иных случаев регистрации залога параграф 3 гл.23 ГК РФ не предусматривает.

Что касается ссылки суда на ст.11 и п.2 ст.40 Закона РФ "О залоге", то следовало иметь в виду, что, согласно ст.4 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в числе других законов и правовых актов, принятых до введения в действие части первой Кодекса, Закон РФ "О залоге" действует на территории Российской Федерации в части, не противоречащей общим положениям о залоге, установленным параграфом 3 гл.23 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах решение арбитражного суда о недействительности договора о залоге автотранспортных средств в связи с несоблюдением порядка государственной регистрации неправомерно, и оно было отменено в кассационном порядке (Информационное письмо ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 // Бизнес-адвокат. 1998. N 2).

Несоблюдение правил о форме, изложенных в данном разделе, влечет за собой недействительность договора о залоге.

V. По общему правилу, если иное не предусмотрено договором, заложенное имущество остается у залогодателя.

При залоге недвижимого имущества и товаров в обороте предмет залога в любом случае остается у залогодателя. Решить этот вопрос иначе в договоре о залоге нельзя.

Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Кроме того, на заложенное имущество, которое остается у залогодателя, могут быть наложены знаки, свидетельствующие о залоге. В этом случае речь идет о так называемом твердом залоге.

Предмет залога, переданный залогодателем третьему лицу, также считается оставленным у залогодателя.

Договором о залоге может быть предусмотрено, что заложенное имущество передается залогодержателю. Если предметом залога является имущественное право, удостоверенное ценной бумагой (акция, вексель), ценная бумага должна быть передана залогодержателю либо в депозит нотариуса, если иное не предусмотрено договором о залоге.

Когда договором о залоге предусматривается передача заложенного имущества залогодержателю (заклад), следует учитывать, что право залога возникает у него только в момент передачи предмета залога, если иной момент возникновения права залога не предусмотрен договором. Поэтому необходимо обращать внимание на содержание заключенного договора, поскольку если договором будет предусмотрена передача имущества залогодержателю, а имущество передано не будет, то право залога не возникнет. Как следствие, залогодержатель утрачивает в дальнейшем возможность обратить взыскание на предмет залога и удовлетворить свои имущественные интересы из стоимости заложенного имущества.

Если по условиям договора заложенное имущество остается у залогодателя, то право залога возникает у залогодержателя в момент заключения договора о залоге (с учетом специальных требований к форме договора право залога возникает с момента нотариального удостоверения либо государственной регистрации).

VI. Законом урегулирован порядок пользования и распоряжения предметом залога.

Так, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога (например, если предметом залога являются потребляемые вещи), залогодатель вправе пользоваться заложенным имуществом, в том числе извлекать из него плоды и доходы.

Если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться заложенным имуществом только с согласия залогодержателя. При этом соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно.

Залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно предоставляя залогодателю отчет о пользовании. Договором о залоге может быть предусмотрена обязанность залогодержателя извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

VII. Обращение взыскания на заложенное имущество.

Основанием для обращения взыскания на заложенное имущество является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. В обращении взыскания на имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество производится только по решению суда. Без обращения в суд взыскание на недвижимое имущество может быть обращено только на основании удостоверенного у нотариуса соглашения, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

Судебно-арбитражная практика. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество по требованию залогодержателя производится по решению суда и не может быть осуществлено на основании исполнительной надписи нотариуса (п.1 ст.349 ГК РФ).

Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается только на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Условие о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд, содержащееся непосредственно в договоре о залоге, должно признаваться недействительным (Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" // Вестник ВАС. 1996. N 9).

Если предметом залога является движимое имущество, порядок обращения взыскания на него зависит от того, залог это или заклад.

В первом случае обращение взыскания на имущество производится на основании решения суда, если иное не предусмотрено соглашением между залогодателем и залогодержателем. На предмет залога, переданный залогодержателю (заклад), взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если иной порядок не установлен законом.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:

а) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение иных лиц или органа;

б) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность;

в) залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно.

Судебно-арбитражная практика. Банк обратился в арбитражный суд с иском к акционерному обществу (заемщику) и главе фермерского хозяйства (залогодателю) о взыскании 134 391 666 руб. с обращением взыскания на заложенное имущество (здесь и далее суммы указаны в масштабе цен до 01.01.1998). До принятия решения на основании ст.37 АПК РФ истец увеличил сумму иска до 151 628 611 руб. и в связи с отсутствием денежных средств у заемщика просил удовлетворить исковое требование за счет заложенного имущества.

Решением от 09.12.1995 с главы фермерского хозяйства взыскано 110 000 000 руб. основного долга и проценты за пользование денежными средствами по день уплаты основного долга путем обращения взыскания на заложенное имущество: административно-жилое здание общей площадью 312 кв. м. В иске к заемщику отказано.

В протесте заместителя Председателя ВАС РФ было предложено решение отменить, дело направить на новое рассмотрение. Президиум ВАС РФ удовлетворил протест по следующим причинам.

Как следует из материалов дела, по кредитному договору от 05.06.1995 N 396 банк предоставил акционерному обществу кредит в сумме 110 000 000 руб. с уплатой 170 процентов годовых за пользование денежными средствами и сроком возврата до 06.09.1995 включительно. Дополнительным соглашением от 06.09.1995 N 1 срок возврата продлен до 06.10.1995. В качестве обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору между банком (залогодержателем) и главой фермерского хозяйства (залогодателем) 05.06.1995 был заключен договор о залоге N 396/з. Предметом залога явилось указанное административно-жилое здание вместе с земельным участком.

В соответствии со ст.334 ГК РФ договор о залоге является обеспечительным, самостоятельного действия не имеет. Взыскание на заложенное имущество может быть обращено только при удовлетворении основного требования к должнику. В данном случае в удовлетворении искового требования к должнику отказано.

При обращении взыскания на заложенное имущество арбитражный суд не определил с учетом положений ст.257 ГК РФ, что это за имущество. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства направления определения о подготовке дела к судебному разбирательству в порядке, установленном ст.113 АПК РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 02.10.2001 N 3978/01).

VIII. Реализация заложенного имущества.

Необходимо учитывать, что независимо от порядка обращения взыскания на предмет залога залогодержатель имеет возможность удовлетворить свои интересы из заложенного имущества только после того, как оно будет реализовано. Просто обратить это имущество в свою собственность залогодержатель не вправе.

Судебно-арбитражная практика. Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (ст.ст.409, 414 ГК РФ) (Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" // Вестник ВАС. 1996. N 9).

Реализация заложенного имущества, на которое обращается взыскание, осуществляется в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации путем его продажи с публичных торгов, если иное не предусмотрено законом. Здесь необходимо принять во внимание, что с 6 ноября 1997 г. на территории Российской Федерации действует Федеральный закон N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве", который также регулирует процедуру обращения взыскания на имущество предприятий и граждан.

В соответствии с п.3 ст.350 ГК РФ начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случае обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях.

Судебно-арбитражная практика. В арбитражный суд обратился банк с иском к товариществу с ограниченной ответственностью об обращении в судебном порядке взыскания на заложенное недвижимое имущество в счет исполнения обязательств ответчика по кредитному договору.

Как было установлено судом, при определении цены объекта недвижимости в договоре о залоге стороны исходили из его балансовой стоимости, согласно справке БТИ, полученной по запросу заемщика в период установления с банком договорных отношений по кредиту и залогу.

Учитывая значительный промежуток времени, прошедший с момента получения указанной справки, а также фактическое удорожание заложенного имущества, ответчик ходатайствовал об установлении в решении суда начальной цены реализации заложенного здания в соответствии с заключением областной лаборатории судебной экспертизы. Последним, в частности, констатировано, что рыночная стоимость имущества, являвшегося предметом залога, возросла по сравнению с оценкой, ранее данной сторонами в договоре о залоге.

По мнению истца, возражавшего по существу указанного ходатайства, установление в решении суда начальной продажной цены заложенного имущества, отличной от его оценки в договоре о залоге, без согласия залогодержателя не допускается.

Арбитражный суд при принятии решения по данному делу исходил из следующего.

В соответствии с п.3 ст.350 ГК РФ в случаях обращения взыскания на предмет залога в судебном порядке арбитражный суд устанавливает начальную продажную цену заложенного имущества, подлежащего реализации на публичных торгах. В этой связи довод залогодержателя о якобы имеющей место попытке залогодателя односторонне изменить условия договора о залоге в части оценки предмета залога не соответствует действительности.

Согласно требованиям ст.53 Арбитражного процессуального кодекса РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований. Кроме того, решение суда в части указания начальной продажной цены заложенного имущества должно быть документально обосновано. Таким образом, с учетом того, что в ходе рассмотрения указанного спора залогодержателем не доказана обоснованность своей позиции, а залогодателем, напротив, представлены конкретные документы, свидетельствующие об изменении стоимости имущества, являющегося предметом залога, арбитражный суд обоснованно удовлетворил ходатайство ответчика об установлении начальной продажной цены подлежащего реализации объекта недвижимости в соответствии с представленным заключением экспертизы.

При принятии решения об обращении взыскания на предмет залога арбитражные суды должны учитывать то обстоятельство, что указание в решении суда начальной продажной цены заложенного имущества, существенно отличающейся от его рыночной стоимости на момент реализации, может впоследствии привести к нарушению прав кредитора или должника в ходе осуществления исполнительного производства.

Поэтому, если при рассмотрении указанных споров по инициативе любой из заинтересованных сторон будут представлены доказательства, свидетельствующие о том, что рыночная стоимость имущества, являющегося предметом залога, существенно отличается от его оценки, произведенной сторонами в договоре о залоге, арбитражный суд может предложить лицам, участвующим в деле, принять согласованное решение или определить начальную продажную цену такого имущества в соответствии с представленными доказательствами независимо от его оценки сторонами в договоре о залоге (Информационное письмо ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 // Бизнес-адвокат, 1998. N 2).

IX. Отдельные вопросы, касающиеся залога ценных бумаг:

Информационное письмо

Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ

от 21 января 2002 г. N 67

"Обзор практики рассмотрения арбитражными судами

споров, связанных с применением норм о договоре залога

и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами"

Образцы документов

1. Типовой договор

о залоге с оставлением предмета залога у залогодателя

г. ___________ "___" ____________ 200_ г.

Залогодатель: _______________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с одной стороны, и

Залогодержатель: ____________________________________________

(наименование таможенного органа)

в лице ______________________________________________________,

действующего на основании Положения об этом органе и Положения об

использовании залога таможенными органами Российской Федерации, с

другой стороны,

заключили Настоящий Договор о нижеследующем:

Общие положения

1. Залогодатель передает Залогодержателю ____________________

__________________________________________________________________

(наименование, индивидуальные признаки, количество и стоимость

товаров и транспортных средств, передаваемых в качестве предмета

залога; если есть приложение, то указать на это)

______________________________________ в качестве предмета залога.

2. Предметом залога обеспечиваются обязательства Залогодателя

об уплате таможенных платежей и (или) уплате штрафа или стоимости

товаров и транспортных средств при совершении нарушений таможенных

правил (ненужное зачеркнуть) в сумме _____________________________

__________________________________________________________________

(указать цифрами и прописью сумму требования, обеспеченного

залогом)

3. Предмет залога находится _________________________________

(указать местонахождение предмета залога)

4. Срок исполнения обеспеченного залогом обязательства

истекает "__"_________ 200_ г. (_______________________________ ).

5. При неисполнении обязательства, обеспеченного____________

_______ залогом, в указанный срок либо до его наступления в

случаях, предусмотренных Настоящим Договором, обязуюсь отказаться

от товаров и транспортных средств в пользу государства ___________

__________________________________________________________________

(заполняется при передаче в качестве предмета залога товаров и

транспортных средств, перемещаемых через таможенную границу РФ)

__________________________________________________________________

(подпись Залогодателя)

6. Ответственность за правомерность в соответствии с Законом

РФ "О залоге" и Положением об использовании залога таможенными

органами РФ передачи предмета залога в залог несет Залогодатель.

Права и обязанности сторон

7. Залогодатель обязан:

а) страховать за свой счет предмет залога на его полную стоимость на случай утраты, недостачи или повреждения предмета залога вследствие аварии или действия непреодолимой силы, совершения иными государственными органами действий и принятия ими актов, прекращающих хозяйственную деятельность Залогодателя препятствующих ей или неблагоприятно влияющих на нее (конфискация, реквизиция предмета залога), а также ликвидации или признания несостоятельным либо объявления о своей несостоятельности;

б) не позднее чем в трехдневный срок со дня заключения Настоящего Договора обеспечить за свой счет государственную регистрацию Договора о залоге, если предметом залога являются транспортные средства, и представить Залогодержателю выписку из реестра, подтверждающую регистрацию, за свой счет;

в) не распоряжаться предметом залога без согласия Залогодержателя;

г) не продавать, не отчуждать иным способом и не передавать предмет залога во владение или пользование третьему лицу, включая аренду;

д) не обременять предмет залога последующим залогом;

е) принимать меры, необходимые для сохранения предмета залога;

ж) восстановить предмет залога или с согласия Залогодержателя заменить его другим предметом, равным по стоимости, если предмет залога утрачен не по вине Залогодержателя.

8. Залогодатель вправе:

а) досрочно исполнить обязательство, обеспеченное предметом залога; в этом случае обязанность Залогодателя отказаться от товаров и транспортных средств в пользу государства досрочно считается аннулированной;

б) прекратить обращение взыскания на предмет залога по решению суда, арбитражного суда, третейского суда или на основании исполнительной надписи нотариуса в любое время до его реализации посредством исполнения обеспеченного залогом обязательства.

9. Залогодержатель обязан в случае, если сумма, вырученная от реализации предмета залога, превышает размер обеспеченных этим залогом требований, возвратить разницу Залогодателю (кроме случая, когда Залогодатель отказался от товаров и транспортных средств, являющихся предметом залога, в пользу государства).

10. Залогодержатель вправе:

а) обратить взыскание на предмет залога, если в момент наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено;

б) обратить взыскание на предмет залога досрочно в случаях, если Залогодатель не исполнит обязанностей, предусмотренных пп."а" и "е" п.7 Настоящего Договора;

в) удовлетворить свои требования за счет предмета залога в полном объеме, определяемом к моменту фактического удовлетворения;

г) сохранять залог в первоначальном объеме до полного исполнения Залогодателем всех обеспеченных залогом обязательств;

д) реализовать предмет залога, на которое обращается взыскание, в соответствии с положениями Таможенного кодекса РФ;

е) в случае, если суммы, вырученной от реализации предмета залога, недостаточно для полного удовлетворения его требований, взыскать недостающую сумму в соответствии с положениями Таможенного кодекса РФ;

ж) проверять по документам и фактически наличие, размер, состояние и условия хранения предмета залога;

з) требовать от Залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога;

и) требовать от любого лица прекращения посягательства на предмет залога, угрожающего его утратой или повреждением;

к) потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, если предмет залога утрачен не по вине Залогодержателя, и Залогодатель не восстановил его или с согласия Залогодержателя не заменил другим предметом, равным по стоимости.

Дополнительные условия и соглашения

11. Обязанность Залогодателя по Настоящему Договору отказаться от товаров и транспортных средств в пользу государства вступает в силу досрочно в случае неисполнения обязанностей, предусмотренных пп."а" и "е" п.7 Настоящего Договора, - в момент обнаружения Залогодержателем неисполнения этих обязанностей, а в случае, предусмотренном пп."к" п.10 Настоящего Договора, - по истечении трех дней со дня получения письменного требования Залогодержателя восстановить или заменить предмет залога.

12. Обязанность Залогодателя по Настоящему Договору отказаться от товаров и транспортных средств в пользу государства считается аннулированной при установлении необоснованности залога, обеспечивающего взыскание штрафа или стоимости товаров и транспортных средств.

13. Залогодатель согласен с применением Положения об использовании залога таможенными органами Российской Федерации к Настоящему Договору.

14. Права и обязанности сторон Настоящего Договора определяются по законодательству Российской Федерации.

15. В части, не урегулированной Настоящим Договором, применяются нормы Закона РФ "О залоге".

Юридические адреса и реквизиты сторон

Залогодержатель __________________________________________________

Адрес: ___________________________________________________________

Расчетный счет N _________________________________________________

Идентификационный номер __________________________________________

Начальник /подпись/

Гл. (ст.) бухгалтер /подпись/

М.П.

Залогодатель _____________________________________________________

Адрес: ___________________________________________________________

Расчетный счет N _________________________________________________

Идентификационный номер __________________________________________

Руководитель или иное уполномоченное лицо (подпись)

М.П.

Изменения и дополнения к договору о залоге N __

__________________________________________________________________

Залогодержатель Залогодатель

Начальник /подпись/ Руководитель или иное

Гл. (ст.) бухгалтер /подпись/ уполномоченное лицо

М.П. /подпись/

М.П.

2. Договор

о залоге здания, сооружения, дома (ипотека)

г. ___________ "___" ____________ 200_ г.

Залогодатель: _______________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с одной стороны, и

Залогодержатель: ____________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с другой стороны,

заключили Настоящий Договор о нижеследующем:

1. Предмет договора

В соответствии с Настоящим Договором Залогодержатель имеет

право в случае неисполнения Залогодателем своих обязательств по

п.2.1 Договора (далее по тексту - Основной Договор) получить

удовлетворение за счет имущества, заложенного на нижеуказанных

условиях.

2. Обязательство, обеспеченное ипотекой

2.1. Основание возникновения обязательства, обеспеченного

ипотекой, по Настоящему Договору: Договор N __ от "__" ___ 200_ г.

2.2. Залогодатель по Основному Договору _____________________

Залогодержатель по Основному Договору _______________________

2.3. Предметом Основного Договора является __________________

__________________________________________________________________

2.4. Срок исполнения Залогодателем обязательства,

обеспеченного Настоящим Договором: _______________________________

3. Размер обеспеченного ипотекой требования

3.1. ________________________________________________________

3.2. ________________________________________________________

3.3. ________________________________________________________

Итого: ______________________________________________________

4. Предмет ипотеки

4.1. Предметом ипотеки является __________________________

(далее по тексту - объект недвижимости).

4.2. Объект недвижимости находится по адресу: _______________

_________________________________________________________________.

4.3. Характеристика объекта недвижимости: ___________________

_________________________________________________________________.

4.4. Согласованная по Настоящему Договору стоимость

заложенного объекта недвижимости: ___________________________ руб.

4.5. Вышеуказанный объект недвижимости принадлежит

Залогодателю на праве ____________________________________________

зарегистрированным в ________________________ (орган регистрации).

5. Права и обязанности залогодателя

5.1. Ипотека устанавливается без передачи объекта

недвижимости Залогодержателю.

5.2. Залогодатель вправе владеть и пользоваться заложенным

объектом недвижимости, но не вправе отчуждать его каким-либо

способом без согласия Залогодержателя до истечения срока действия

Настоящего Договора.

5.3. Залогодатель обязан создавать надлежащие условия для

содержания заложенного объекта недвижимости, исключающие его

порчу, уничтожение, своевременно производить текущий ремонт.

5.4. Залогодатель обязуется допускать полномочных

представителей Залогодержателя в местонахождение заложенного

объекта недвижимости с целью проверки его наличия и условий

содержания.

5.5. Последующий залог заложенного объекта недвижимости _____

__________________________________________________________________

(допускается, допускается с согласия Залогодержателя, не

допускается)

5.6. Залогодатель обязан (не обязан) застраховать ипотеку на

следующих условиях: ______________________________________________

6. Права Залогодержателя

6.1. Залогодержатель имеет право в срок осуществлять проверку

объекта недвижимости в его местонахождении с целью проверки его

наличия и условий его содержания.

7. Прочие условия

7.1. В случаях, не предусмотренных Настоящим Договором,

стороны руководствуются Законом РФ "О залоге" и иным действующим

гражданским законодательством.

7.2. Настоящий Договор составлен в 2-х подлинных экземплярах,

по одному для каждой из сторон.

7.3. Настоящий Договор подлежит нотариальному удостоверению и

считается заключенным с момента его государственной регистрации.

8. Адреса и банковские реквизиты сторон

8.1. Залогодатель:

Почтовый адрес и индекс: ____________________________________

Телефон ___________, телетайп _____________, факс ___________

Расчетный счет N ___________ в банке ________________________

Идентификационный номер _____________________________________

8.2. Залогодержатель: _______________________________________

Почтовый адрес и индекс: ____________________________________

Телефон ___________, телетайп _____________, факс ___________

Расчетный счет N ___________ в банке ________________________

Идентификационный номер _____________________________________

Залогодатель Залогодержатель

___________________ ___________________

М.П. М.П.

3. Договор

о залоге имущества с передачей имущества

залогодержателю (заклад)

г. ___________ "___" ____________ 200_ г.

Залогодатель: _______________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с одной стороны, и

Залогодержатель: ____________________________________________

в лице _____________________________________________________,

действующего на основании __________________________________,

с другой стороны,

заключили Настоящий Договор о нижеследующем:

1. Предмет договора

В соответствии с Настоящим Договором Залогодержатель имеет

право в случае неисполнения Залогодателем своих обязательств по

п.2.1 Договора (далее по тексту - Основной Договор) получить

удовлетворение за счет имущества, заложенного на нижеуказанных

условиях.

2.Обязательство, обеспеченное закладом

2.1. Основание возникновения обязательства, обеспеченного

закладом по Настоящему Договору: Договор N _ от "__"______ 200_ г.

2.2. Залогодатель по Основному Договору _____________________

2.3. Предметом Основного Договора является __________________

2.4. Срок исполнения обязательства, обеспеченного Настоящим

Договором: _______________________________________________________

3. Размер обеспеченного закладом требования

3.1. ________________________________________________________

3.2. ________________________________________________________

3.3. ________________________________________________________

Итого: ______________________________________________________

4. Предмет заклада

(состав заложенного имущества)

4.1. Предметом заклада является следующее имущество:

4.1.1. Наименование: ________________________________________

4.1.2. Количество: __________________________________________

4.1.3. Качество: ____________________________________________

4.2. Согласованная по Настоящему Договору стоимость

заложенного имущества: __________________________________________.

4.3. Вышеуказанное имущество принадлежит Залогодателю на

праве ___________________________________________________________.

4.4. Заложенное имущество передается во владение

Залогодержателю в следующем порядке:

Срок передачи: ______________________________________________

Место передачи: _____________________________________________

4.5. Залогодержатель имеет следующие права по использованию

заложенного имущества: ___________________________________________

_________________________________________________________________.

5. Права Залогодателя по распоряжению заложенным

имуществом

5.1. Залогодатель имеет следующие права по распоряжению

заложенным имуществом: ___________________________________________

5.2. Последующий заклад заложенного имущества _______________

__________________________________________________________________

(допускается, допускается с согласия Залогодержателя,

не допускается)

6. Обязанности Залогодержателя

Залогодержатель обязан:

6.1. Застраховать предмет заклада на его полную стоимость за

счет и в интересах Залогодателя.

6.2. Принять все необходимые меры для сохранения предмета

заклада.

6.3. Немедленно известить Залогодателя о возникновении угрозы

утраты или повреждения предмета заклада.

6.4. В срок ___________________ возвратить предмет заклада

после исполнения Залогодателем или третьим лицом обеспеченного

закладом обязательства.