"Банковское право", N 2, 2004

ВИДЫ АККРЕДИТИВОВ В МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАКТИКЕ

Аккредитив - наиболее часто используемое в экспортной торговле средство оплаты товаров. Основным документом, регулирующим расчеты посредством аккредитива, являются Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (публикация МТП N 500). Согласно ст.2 данных Правил документарный аккредитив представляет собой любое соглашение как бы оно ни было названо или обозначено, в силу которого банк (банк-эмитент), действуя по просьбе и в соответствии с инструкциями клиента (приказодателя) или от своего имени,

1) должен произвести платеж третьему лицу или его приказу (бенифициар), или должен акцептовать и оплатить переводные векселя (тратты) выставленные бенефициаром, или

2) дает полномочия другому банку произвести такой платеж, акцептовать и оплатить такие переходные векселя (тратты), или

3) дает полномочия другому банку произвести негоциацию против предусмотренного документа(ов), если соблюдены все условия аккредитива.

Аккредитивы могут быть классифицированы по самым различным основаниям.

В зависимости от того, может ли аккредитив быть отозван банком-эмитентом, аккредитивы делятся на:

- отзывные (revocable),

- безотзывные (irrevocable),

а по количеству обязанных перед продавцом лиц:

- подтвержденные (confirmed),

- неподтвержденные (unconfirmed).

Обычно обе эти группы рассматриваются вместе из-за того, что они достаточно взаимосвязаны. Квалификация аккредитива как "отзывного" или как "безотзывного" зависит от характера обязательства банка-эмитента по отношению к бенефициару (продавцу). Квалификация аккредитива как "подтвержденного" или "неподтвержденного" определяется характером обязательства авизующего банка перед бенефициаром <1>. Если в аккредитиве не указано иное, то он считается безотзывным и неподтвержденным.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли: Пер. с англ. - М.: Юрид. лит., 1993. С. 214.

В предыдущей редакции Правил по аккредитивам - UCP 400 была установлена презумпция "отзывности" аккредитива, однако в новой редакции (UCP 500) она была заменена конструкцией с обратным предположением, что, несомненно, является шагом вперед. По словам председателя комиссии МТП по банковской практике и технике Шарля Дель Бусто: "Замена слова "отзывный" на "безотзывный" свидетельствует об отказе от давно закрепившейся на практике, хотя непопулярной презумпции отзывности в операциях по аккредитивам. Во всех полученных комиссией замечаниях внесенное изменение поддерживалось. Презумпция отзывности в UCP 400 ослабляла надежность аккредитива и вынуждала суды, пытавшиеся защитить интересы третьих лиц, обосновать безотзывность окольными путями или исходя из формулировок аккредитива. Несколько судебных решений в разных странах мира подтвердили действительность презумпции того, что при отсутствии в аккредитиве каких-либо указаний аккредитив считается безотзывным" <2>.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Документарные аккредитивы: сравнение UCP 500 и UCP 400. Публикация МТП N 511. Серия: "Издания Международной Торговой Палаты". Пер. с англ. / Под ред. Л.А. Елисеева. - М.: Издательство АО "Консалтбанкир", 1995. С. 34.

Безотзывный аккредитив представляет собой твердое обязательство банка-эмитента и изменен или аннулирован быть не может. Согласно иностранному законодательству (например, Франции), такой аккредитив не может быть отозван даже в том случае, если покупатель неплатежеспособен, и даже если контракт признан недействительным. Это достаточно надежная гарантия платежа (если сам банк-эмитент не обанкротится).

В российском гражданском законодательстве содержится прямо противоположная норма, согласно п.3 ст.868 ГК РФ аккредитив является отзывным, если в его тексте прямо не установлено иное. В связи с этим во избежание путаницы в самом аккредитиве необходимо точно указать его вид.

Особенность отзывных аккредитивов состоит в том, что, хотя банк, открывший такой аккредитив, самостоятельно оплачивает представленные экспортером документы, в соответствии с условиями аккредитива его платежные обязательства не могут рассматриваться как полностью независимые от обязательств покупателя.

Отзывный аккредитив может быть изменен или аннулирован банком-эмитентом в любой момент без предварительного уведомления бенефициара.

Данный вид аккредитива весьма невыгоден для бенефициара, в связи с чем доля их применения на практике, как правило, незначительна.

Об этом свидетельствует как международная <3>, так и российская банковская практика.

     
   ————————————————————————————————
   

<3> Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право. - М.: Финстатинформ, 1996. С. 384.

Безотзывность же аккредитива защищает бенефициара от произвола или мошенничества приказодателя аккредитива или банка-эмитента, что, в свою очередь, гарантирует стабильность исполнения сторонами взятых на себя обязательств.

Безотзывные аккредитивы можно разделить на

- подтвержденные и

- неподтвержденные.

Согласно подтвержденному аккредитиву банк-эмитент запрашивает у другого банка подтверждение его аккредитива, то есть добавление своих гарантий.

Полученное подтверждение означает согласие подтверждающего банка произвести платеж по аккредитиву в случае соблюдения всех требований аккредитива вне зависимости от получения платежи от банка-эмитента.

По мнению профессора Гаттериджа <4>, сущность подтверждающего аккредитива заключается в том, что "банк становится на место покупателя в качестве лица, которое обязуется купить грузовые документы". Банк не может снять с себя ответственность перед экспортером, даже если он получит от покупателя указание отозвать аккредитив. Это было установлено в деле Urquhart Lindsay v. Eastern Bank (1922), в котором банк ответчик в соответствии с указаниями покупателя из Калькутты сообщил истцу об открытии в его пользу безотрывного аккредитива. Две партии товаров были отправлены и должным образом оплачены банком, но относительно покупной цены за третью партию между покупателем и истцом возник спор, и банк-ответчик, следуя указаниям покупателя, отказался принять грузовые документы, и оплатить тратты истца, касающиеся указанной третьей партии. Судья Роулетт решил, что в данном случае обязательство банка-ответчика было безусловным и что он не имел права отказаться от этого обязательства <5>.

     
   ————————————————————————————————
   

<4> Gutteridqe H.C. and Megrah The Law of Bankers Commercial Credits. 1948. P. 37.

<5> Шмиттгофф К. Экспортная торговля: руководство по правовым вопросам и практике экспортных операций. Пер. с англ. В.С. Позднякова, В.В. Зайцевой / Под ред. Е. Изралевича. - М., 1958. С. 179.

Английскими банками и банками некоторых других стран практикуется открытие у себя безотзывных аккредитивов с одновременным их подтверждением. При этом имеется в виду, что экспортер и в этом случае получает дополнительные гарантии, однако такое подтверждение не имеет ничего общего с тем, как это понимается Унифицированными правилами и практикой большинства стран. В соответствии с Правилами безотзывный аккредитив, подтвержденный банком-эмитентом, может рассматриваться просто как безотзывный аккредитив. Поэтому, если экспортер имеет в виду получить дополнительную гарантию по аккредитиву, он должен оговаривать в контракте, каким банком (своей или третьей страны) этот аккредитив должен быть подтвержден.

В деле Ian Stach Ltd. v. Baker Bosley Ltd <6> подтвержденный аккредитив характеризуется как "прямое обязательство банкира в том, что продавец, если он представляет документы в должном порядке в необходимое время, получит оплату".

     
   ————————————————————————————————
   

<6> (1958) Q.B. 130.

Когда речь идет о неподтвержденном аккредитиве, бенефициару важно знать, где (в каком месте) данный аккредитив может быть открыт и оплачен. Если аккредитив открывается по местонахождению банка-эмитента, то риск, связанный с почтовой пересылкой документов, ложится на бенефициара. Кроме того, бенефициар должен учитывать, что если нет специальных оговорок, то под предельным сроком вручения документов понимается их представление в банк-эмитент.

Принятие неподтвержденного аккредитива лишает продавца возможности в дальнейшем требовать открытия безотзывного аккредитива (дело W.J.Alan & Co.Ltd. v. El Nasv Export and Import Co. 1972 <7>).

     
   ————————————————————————————————
   

<7> (1972) 2 Q.B. 189, 212.

Неподтвержденные аккредитивы иногда предпочитают подтвержденным из-за их дешевизны, но они имеют и недостаток, который заключается в том, что неподтвержденные аккредитивы не обусловливают место исполнения договора купли-продажи в стране продавца; если авизующий банк отказывается произвести оплату по представлении документов, бенефициар может быть вынужден начать судебное разбирательство за рубежом - положение, которое в значительной мере подрывает главную цель коммерческого кредита.

Как правильно было отмечено правоведом Чорли, неподтвержденный аккредитив, с точки зрения экспортера, является "весьма неудовлетворительным способом финансирования" <8> (Дело Cape Asbestos Ca. v. Lloyds. - Bank <9>).

     
   ————————————————————————————————
   

<8> Chorley. Law of Banking. P. 212.

<9> (1921) W.N. 274.

По способу использования суммы аккредитивы подразделяются на:

- автоматически возобновляемый (revolving letter of credit);

- аккредитивы, которые могут быть переданы другому лицу (transferable letter of credit);

Автоматически возобновляемый (револьверный) аккредитив - это аккредитив, посредством которого в соответствии с его условиями сумма возобновляется или восстанавливается без необходимости внесения в него специальных изменений. Экономическим назначением данного аккредитива служит финансирование долговременных поставок товаров с отгрузкой по частям. Юридическим же основанием автоматически возобновляемого аккредитива служит постоянная инструкция покупателя банку-эмитенту. При чем данный вид аккредитива не требует получения дополнительных инструкций со стороны приказодателя (дело Nordskog v. National Bank 1922) <10>. Главный управляющий Ллойдс банка, вызванный по данному делу в качестве эксперта для того, чтобы объяснить значение этого аккредитива, дал следующее определение: "Автоматически возобновляемый аккредитив - это аккредитив на определенную сумму, которая автоматически возобновляется путем восполнения выплачиваемых по нему сумм. Если в пользу какой-либо фирмы открыт автоматически возобновляемый аккредитив на 50 тыс. ф. ст. сроком на три месяца, который реализуется при помощи тратт, подлежащих оплате через тридцать дней по предъявлении, то по мере того как выставляются тратты, они временно снижают сумму аккредитива ниже 50 тыс. ф. ст. По мере того как эти тратты предъявляются банку и оплачиваются, сумма аккредитива соответственно восполняется до 50 тыс. ф. ст. Это и представляет собой то, что в техническом смысле известно как автоматически возобновляемый аккредитив; он действует автоматически и не нуждается в возобновлении" <11>.

     
   ————————————————————————————————
   

<10> (1922) 10 L1.L.R.652.

<11> Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. Пер. с англ. - М.: Юрид. лит., 1993. С. 218.

Револьверные аккредитивы могут быть возобновляемыми в отношении суммы и срока.

Возобновляемый по сумме аккредитив означает, что его сумма восстанавливается по мере использования ее в течение общего определенного срока.

Например, аккредитив может быть открыт на сумму 72 000 долл. США для однократного списания. После списания сумма автоматически восстанавливается. Количество списаний в пределах 72 000 долл. США может не ограничиваться; списания по аккредитивам могут продолжаться до истечения срока действия аккредитива. Такие аккредитивы редко подтверждаются, так как практически невозможно определить суммарные обязательства в течение срока действия аккредитива.

Возобновляемый по времени аккредитив означает, что сумма возобновляется в какое-то определенное время. Например, аккредитив может быть выписан на сумму до 72 000 долл. США в месяц. Эту сумму автоматически разрешается списывать еженедельно или ежемесячно независимо от того, было ли произведено списание какой-либо суммы в предыдущую неделю или месяц. Такие аккредитивы могут быть кумулятивными и некумулятивными. Если сказано, что он "кумулятивный", то любая сумма, не использованная в течение первого периода, переходит и может быть использована в течение последующего периода. Если он "некумулятивный", то любая сумма, не использованная за этот период, уже не предоставляется, то есть не переходит на последующий период.

Автоматически возобновляемый (револьверный) аккредитив не следует смешивать с аккредитивом с "вечнозеленой оговоркой" (evergreen clause), хотя у них есть одно общее свойство: действие и того, и другого вида аккредитива не ограничено каким-то одним периодом. Под аккредитивом с "вечнозеленой оговоркой" понимается аккредитив, содержащий условие о возможности (только возможности) его автоматического продления на другой установленный срок. Данный вид аккредитива получил развитие в практике американских банков, и нет каких-либо оснований, по которым такая оговорка не могла бы использоваться банками в других странах при соответствующих обстоятельствах.

Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации не предусматривает возможности использования револьверных аккредитивов, но и не запрещает их использование. При этих условиях, если учитывать право клиента определять способ реализации аккредитива, возможно использование таких видов аккредитивов.

В последние годы все большее распространение, особенно при поставках машинотехнических изделий, комплексного оборудования получают трансферабельные (переводные) аккредитивы.

Согласно п."а" ст.48 Унифицированных правил таким является аккредитив, по которому бенефициар (первый бенефициар) может просить банк, уполномоченный произвести платеж, принять обязательство о платеже с рассрочкой, произвести акцепт или негоциацию (переводящий банк) или в случае аккредитива со свободной негоциацией - банк, специально указанный в аккредитиве как переводящий банк, о том, чтобы аккредитивом мог пользоваться полностью или частично еще один или несколько бенефициаров (второй(ые) бенефициар(ы)).

Аккредитив может быть переведен, только если он прямо обозначен банком-эмитентом как переводной (трансферабельный). Такие термины, как делимый (divisible), дробный (fractionable), переуступаемый (assignable) и передаваемый (transmissible), не должны приниматься во внимание, они не делают аккредитив переводным. Следует, однако, отметить, что бывают случаи, когда аккредитив, не являясь переводным, может быть переведен в соответствии с национальным законодательством страны, хотя в тексте документарного аккредитива нет этого разрешения, например, когда бенефициар стал банкротом или неплатежеспособным, когда работает ликвидационная комиссия или происходит корпоративная реорганизация <12>.

     
   ————————————————————————————————
   

<12> Руководство МТП по операциям с документарными аккредитивами для УОП 500 / Шарль дель Бусто. - М.: Издат-во АО "Консалтбанкир". 1997. С. 51.

В отличие от револьверного аккредитива, трансферабельный аккредитив позволяет переуступать бенефициару право требования суммы аккредитива третьим лицом (вторым бенефициаром).

Согласно п."G" ст.48 Правил, если иное не оговорено в аккредитиве, трансферабельный аккредитив может быть переведен только один раз. Но надо иметь в виду, что обратный перевод первому бенефициару не является запрещенным переводом (в УОП 400 количество разрешенных переводов аккредитива зависело только от соглашения сторон).

Трансферабельный аккредитив не является оборотным в том смысле, в каком может быть передан вексель или другой оборотный документ. Авизирующий банк не вправе произвести платеж любому лицу (кроме как указанному в качестве бенефициара), выполнившему условия. Производя платеж по представлению документов иному лицу, не указанному как бенефициар (или агент бенефициара), банк нарушает данное ему полномочие.

Переводной (трансферабельный) аккредитив необходимо отличать от уступки выручки по аккредитиву (assignment of the proceed's of a credit), когда третьему лицу переводятся не права и обязанности бенефицианта, а сами денежные средства (либо их часть). Согласно ст.49 Правил переуступка выручки возможна независимо от того, является ли аккредитив переводным или нет.

Кроме того, бенефициар не обязан извещать приказодателя или производящий платеж банк о переуступке выручки. Возможность переуступки выручки по аккредитиву может быть исключена соответствующим условием аккредитива. Необходимо еще соблюдение формы уступки, требуемой согласно национальному праву. Так, по английскому праву переуступка прав на территории Великобритании должна быть полной, совершенной в письменной форме за подписью уступающего право и письменным же уведомлением должника <13>.

     
   ————————————————————————————————
   

<13> Law of Property Act 1925.

Во французской доктрине (в частности, Стуфле) уступка выручки по аккредитиву (cession de la creance eventuelle) сравнивается с уступкой права требования к страховой компании до наступления страхового случая, правомерность чего уже признана судебной практикой.

Переводные аккредитивы открываемые в соответствии с Правилами, являются автоматически делимыми и могут быть переведены по частям при условии допустимости частичных отгрузок. По английскому праву аккредитив, который может быть передан другому лицу, не является автоматически делимым, то есть таким, который может передаваться не полностью, а частично, в связи с этим английские банки открывают переводные аккредитивы со ссылкой на Правила. В странах же европейского континента некоторые, однако не все авторы придерживаются той точки зрения, что передаваемый аккредитив включает в себя право бенефициария разделить аккредитив между несколькими суббенефициариями <14>. В ст.ст.5 - 116 ЕТК США говорится, что "право трассирования по аккредитиву может быть передано или переуступлено лишь в том случае, если аккредитив прямо обозначен как способный быть переданным или переуступленным, но несмотря на это ст.ст.5 - 110 допускает автоматическую делимость и гласит: "Если не оговорено иное, аккредитив может быть реализован по частям по усмотрению бенефициара".

     
   ————————————————————————————————
   

<14> См.: Fernand Lison. "Credits documentaires transferaies" b Revue de la Banque (Belgium), 1952. P. 1, 28.

Используется и другой вид трансферабельного аккредитива, когда первый бенефициар является агентом импортера или основным поставщиком указанных в аккредитиве товаров импортеру. Он обычно открывается на очень большую сумму и иногда называется аккредитивом типа "Шоппинг бэг". Первый бенефициар несет ответственность за распределение частей аккредитива разным поставщикам через авизующий банк. В зависимости от взаимоотношений, оформленных контрактами между приказодателем и первым бенефициаром, первый бенефициар может быть коммерческим атташе страны импортера, или основным поставщиком или агентом приказодателя, или дочерней компанией.

Несомненно, переводные (трансферабельные) аккредитивы представляют собой уникальную правовую конструкцию, которая выражается в том, что передача аккредитива первым бенефициаром второму означает передачу не только прав кредитора (по денежному обязательству), но и обязанностей должника (обязательств должника осуществить поставку товара по основному договору).

Как правильно отметил профессор Э. Эллингер: "Переводной аккредитив тот, в котором продавец может перевести аккредитив на третье лицо. Третье лицо при этом осуществляет отгрузку товара и предоставляет документы, включая собственный инвойс" <15>. Иными словами, трансфер аккредитива - это и уступка требования, и перевод долга одновременно.

     
   ————————————————————————————————
   

<15> Schmitthoff C. International and procedural aspects of letter of credit. - Boston. 1989. P. 236.

По характеру рамбурского соглашения выделяют аккредитивы:

- покрытые (covered letter of credit);

- непокрытые (гарантированные (uncovered letter of credit)).

Покрытым является аккредитив, в котором "покупатель осуществляет оплату банку-эмитенту в начале сделки", непокрытым - аккредитив, где "покупатель гарантирует оплату позднее" <16>.

     
   ————————————————————————————————
   

<16> An Introduction to Banking. Price Waterhase. London. 1994. P. 144.

При открытии покрытых аккредитивов банк-эмитент предварительно предоставляет в распоряжение исполняющего банка валютные средства (покрытие) в сумме аккредитива на срок действия своих обязательств с условием возможного использования этих средств для выплат по аккредитиву.

Банковская практика западных стран свидетельствует, что, как правило, при открытии аккредитива банки не требуют от клиента предоставления денежных средств (покрытия) на сумму аккредитива.

Французское законодательство, так же как и законодательство США, устанавливает, что аккредитив есть кредитование банком-эмитентом приказодателя аккредитива на сумму аккредитива под обеспечение представляемых бенефициаром документов <17>.

     
   ————————————————————————————————
   

<17> Folsom R.H., Gordon V.W., Spanogle J.A., jr. -International Business Transactions. - West Publishing co., 1996. Fifth edition. P. 146, а также Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право. - М.: Финстатинформ, 1996. С. 384.

В действующем российском законодательстве под покрытым (депонированным) аккредитивом понимается аккредитив, при открытии которого банк-эмитент перечисляет собственные средства плательщика или предоставленный ему кредит в распоряжение банка плательщика (исполняющий банк) на отдельный балансовый счет "Аккредитивы к оплате" на весь срок действия обязательств банка-эмитента.

Возможно также исполнение непокрытого аккредитива. Фактически непокрытый (гарантированный) аккредитив - это отсроченный платеж, когда деньги исполняющему банку переводят не сразу, а по мере исполнения или по окончании действия аккредитива. Исполняющий банк, выполняя аккредитив, тем самым предоставляет кредит банку-эмитенту, что часто бывает обоюдовыгодной операцией. Вопрос такого кредитования напрямую связан с организацией кредитных линий, а следовательно, с существованием доверительных отношений между банками.

Согласно российскому законодательству непокрытый (гарантированный) аккредитив обычно открывается при установлении между банками корреспондентских отношений посредством предоставления исполняющему банку права списывать всю сумму аккредитива с ведущегося у него счета банка-эмитента.

В отличие от российского гражданского законодательства, в Правилах не выделяются как таковые покрытые и непокрытые аккредитивы. Этот вопрос оставлен на усмотрение сторон, и только от их решения зависит выбор покрытого или непокрытого аккредитива (как на уровне межбанковских отношений, так и на уровне: приказодатель аккредитива - банк-эмитент).

По цели использования выделяют:

- резервные аккредитивы (standby letter of credit);

- авансовые (в том числе аккредитивы с "красной оговоркой" (red clause letter of credit) и аккредитивы с "зеленой оговоркой" (evergreen clause letter of credit));

- компенсационные аккредитивы (back to back letter of credit).

Резервный аккредитив возник в США в форме первичного платежного обязательства; при этом предполагалось, что использоваться он будет только в качестве запасного (standby) в случае невыполнения принципалом своих обязательств по основному контракту.

Профессор Рой Гуд отмечает, что резервный аккредитив - просто другое название гарантии по требованию; но, поскольку банкам в США обычно не разрешено выдавать гарантии, был принят термин "резервный аккредитив" с целью избежать слова "гарантия". По той же причине резервный аккредитив был включен в сферу Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов. Разница между резервным аккредитивом и гарантией по требованию не правовая, и в практике и деловой терминологии резервный аккредитив развился в общецелевой инструмент финансовой поддержки с более широким кругом использования, чем обычная гарантия по требованию.

Так, резервный аккредитив используется для поддержки как финансовых, так нефинансовых обязательств принципала, а также для обеспечения доверия по отношению к первичному финансовому обязательству <18>.

     
   ————————————————————————————————
   

<18> Руководство к Унифицированным правилам для гарантий по требованию. Проф. Рой Гуд. Публикация N 510. Серия: "Издания МТП", пер. с англ. - М.: Издат-во АО "Консалтбанкир", 1999. С. 32 - 33.

Отличия независимой гарантии от резервного аккредитива практически незаметны, и ряд авторов видят их лишь в более документарном характере резервного аккредитива (необходимость предъявлять эмитенту документы, описанные в аккредитиве) по сравнению с гарантией <19>.

     
   ————————————————————————————————
   

<19> Horn N., Wymeersch.E. Bank - guarantees, stand-by letter of credit and perfomance bonds in international trade / Law of International Trade Finance. Peventer - Boston, 1989. P. 472.

Резервный аккредитив - документарный аккредитив или аналогичная договоренность, как бы она ни была названа или описана, которая представляет собой обязательство банка-эмитента по отношению к бенефициару:

1) выплатить деньги, полученные взаймы приказодателем или авансированные на счет или за счет приказодателя;

2) произвести платеж в счетах любой задолженности, не погашенной приказодателем;

3) произвести платеж по поводу любого невыполнения приказодателем своих обязательств по контракту.

Различие между обычным документарным и резервным аккредитивом сводится к различиям в представляемых документах, что объясняется с точки зрения достигаемой цели. Обычный аккредитив является инструментом платежа, а резервный - средством обеспечения платежа в случае неисполнения обязательств покупателем. Поэтому условия резервного аккредитива часто не требуют представления транспортных документов, поскольку право требования у бенефициара возникает не в момент отправки товаров, а в момент неисполнения покупателем своих обязательств.

Резервный аккредитив создает первоначальное обязательство банка, независимое от основной коммерческой сделки, ее условий и средств защиты. Несмотря на специфические функции, выполняемые резервными аккредитивами, Правила не содержат специальных положений, регулирующих их применение. Отмечается только, что Правила распространяются на резервные аккредитивы в той степени, в которой они могут быть к ним применимы (ст.1) <20>.

     
   ————————————————————————————————
   

<20> Intaword v. Girard Trust Bank, 1975.

Принципы, относящиеся к обычным аккредитивам, аналогичным образом применяются к резервным аккредитивам - mutatis mutandis. К данному виду аккредитива, в частности, применяются принципы автономии аккредитива и строго соответствия.

Цель авансового аккредитива (anticipatory letter of credit) заключается в финансировании производства или закупки товаров продавцом. Выплата аванса при предоставлении документарного аккредитива может происходит различными путями. Однако следует отличать гарантированный аванс от негарантированного. Когда выдается гарантированный аванс, банк бенефициара должен дать соответствующую гарантию, срок действия которой в большинстве случаев сокращается пропорционально осуществленным поставкам. Негарантированный аванс не дает импортеру защиты, если аванс израсходован неправомерно.

Иногда в авансовый аккредитив включается так называемая "красная оговорка" (red clause letter of credit). Условие первоначально просто записали в контракте красными чернилами для того, чтобы обратить внимание на уникальный характер этого аккредитива, - отсюда его название. Впервые данный вид аккредитива стал использоваться в практике аукционной торговле шерстью (в Австралии, Новой Зеландии, Южной Африке), когда европейские импортеры - аппликанты предоставляли таким образом аванс своим агентам в этих странах для участия в аукционах по ее оптовой закупке.

Аккредитив с "красной оговоркой" представляет собой аккредитив с внесенным в него специальным условием о том, что приказодатель уполномочивает банк уплатить бенефициару аванс, а остальную часть цены оплатить по общему правилу, по представлении обусловленных документов. Может быть предусмотрено, что аванс также выплачивается по представлении обусловленных документов. В оговорке уточняется сумма разрушенного аванса, который в некоторых случаях равняется и полной сумме аккредитива.

Различают два основных вида "красной оговорки":

1) необеспеченная или чистая оговорка - полномочия на авансирование даются против заявления получателя средств, что аванс необходим в оплату за предотгрузку товара;

2) обеспеченная, или документарная оговорка, при которой аванс предоставляется против предоставления складской расписки или аналогичного документа вместе с обязательством получателя средств предоставить коносамент и/или другие документы, необходимые при отгрузке. В этом случае от бенефициара может потребоваться страхование товара, пока он находится на складе.

Аккредитивы "с красной оговоркой" сегодня используется мало. Редко используются и аккредитивы "с зеленой оговоркой" (evergreen clause), при которых выплата аванса производится против складского свидетельства, подтверждающего помещение товара на склад в порту отгрузки. Этот вид аккредитива получил развитие в практике американских банков, и нет каких-либо оснований, по которым такая оговорка не могла бы использоваться банками в других странах при соответствующих обстоятельствах.

В международных договорах купли-продажи, когда одни и те же товары до того, как их приобретает покупатель, становятся объектом ряда договоров перепродажи, часто используются компенсационные аккредитивы (back to back letter of credit), которые имеют целью открытие другого аккредитива на своей основе.

Компенсационный аккредитив включает в себя два отдельных документарных аккредитива:

1) аккредитив, открытый в пользу первого (первичного) бенефициара;

2) аккредитив, открытый за счет первого (первичного) бенефициара в пользу второго бенефициара, который поставляет товары. Первый (первичный) бенефициар первого документарного аккредитива становится приказодателем для вторичного документарного аккредитива. По этой схеме бенефициар вторичного документарного аккредитива лучше защищен, чем в случае с переуступкой выручки.

При компенсационном документарном аккредитиве условия вторичного аккредитива должны быть сформулированы таким образом, чтобы были представлены документы (кроме коммерческого счета), требуемые по первичному аккредитиву, и чтобы они были получены в сроки, установленные первичным аккредитивом для того, чтобы первичный бенефициар по первичному аккредитиву смог, в свою очередь, представить свои документы в сроки первичного аккредитива.

Соблюдение и соответствие документов играют решающую роль для контроля над сделкой, поэтому многие банки не выпускают компенсационные аккредитивы, если первый аккредитив не был выпущен или подтвержден ими. Существование двух отдельных аккредитивов и участие в сделке нескольких банков повышает риск возникновения споров.

Однако банки готовы выпускать контраккредитивы, то есть аккредитивы в пользу поставщиков товаров от имени посредников. Контраккредитив является подвидом компенсационного аккредитива, иначе называется встречным аккредитивом. Отличительной особенностью контраккредитива является то, что приказодатель имеет право просить, чтобы контраккредитив был выпущен на иных условиях. При этом он отдает себе отчет в возможных рисках. Банк, открывающий встречный аккредитив, несет риск, связанный с негоциацией тратт в третьем банке, а также риски, имеющие отношение к юридической личности бенефициара, чья подпись должна быть на счет-фактуре (практика по делу Kingdom of Sweeden v. New York Trust Co (1949)).

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что документарные аккредитивы, действующие в международной практике на основании Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов, имеют гораздо большее количество видов, в отличие от используемого в российской практике аналога, что позволяет сторонам выбрать оптимальную, наиболее отвечающую их интересам форму. Благодаря ряду положительных свойств его применения, в частности независимости платежа от покупателя, невозможности со стороны покупателя задержать оплату, быстроте платежа и иному, аккредитив является чрезвычайно популярной, выгодной и широко применяемой формой расчетов. Возможно, учитывая практику применения в российском праве зарубежных правовых конструкций, данные виды аккредитива вскоре будут широко применяться при осуществлении внутригосударственных банковских расчетов.

Д.М.Алибуттаева

Подписано в печать

18.05.2004

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——