"Финансовая газета", N 8, 2003

НАЛОГООБЛОЖЕНИЕ ОПЕРАЦИЙ РЕПО

С введением гл.25 НК РФ в действие у многих налогоплательщиков появилось мнение о том, что, поскольку для расчета налога на прибыль принимаются все документально подтвержденные расходы, достаточно зафиксировать необходимые требования в договорах, чтобы расходы учитывались при исчислении налога на прибыль.

Покажем ошибочность этого мнения на примере достаточно сложного механизма налогообложения операций с ценными бумагами - операций РЕПО.

Неправильная квалификация сделок

Все чаще многие банки и профессиональные участники рынка ценных бумаг для налогообложения применяют льготный порядок, предусмотренный ст.282 НК РФ, лишь на том основании, что заключенный договор носит название договора РЕПО.

Ошибка заключается в том, что не каждый договор подходит под определение РЕПО, данное в п.1 ст.282.

Приведем случаи, когда возникает неправильная квалификация сделок.

1. Не являются операциями РЕПО типичные сделки, в которых участвуют либо векселя, либо ценные бумаги иностранных эмитентов. В первом случае вексель не является эмиссионной ценной бумагой в соответствии с Федеральным законом от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (с изменениями и дополнениями по состоянию на 28.12.2002). Во втором случае достаточно часто законодательством иностранных государств ряд ценных бумаг не признаются эмиссионными. Вместо этого ценные бумаги (например, депозитарные расписки) признаются производными ценными бумагами, на которые не распространяется законодательство об эмиссионных ценных бумагах, но которые тем не менее участвуют в торговле на биржевом рынке.

2. Иногда договор называется договором о РЕПО, но расчеты по поводу передачи ценных бумаг и денежных средств осуществляются по нему между двумя и более контрагентами, один из которых продает ценные бумаги второй стороне, а выкупает их на свое имя не у второй, а у третьей стороны.

3. Срок договора о РЕПО пролонгируется на срок, превышающий разрешенный. Правило о пролонгации "налогового" РЕПО (третье предложение п.1 ст.282 НК РФ) лучше всего рассмотреть на ряде примеров.

Пример. 1 января 2003 г. заключен договор купли - продажи ценных бумаг, в котором оговорено, что операция по выкупу проданных ценных бумаг будет осуществлена 24 января 2003 г.

Если же до истечения первоначально установленного срока между контрагентами заключено дополнительное соглашение к первоначальному договору об отсрочке срока выкупа ценных бумаг до 2 февраля 2003 г. (итого суммарный срок получается равным 1 месяцу и 2 дням), то такая операция по формальным основаниям может быть и не признана операцией "налогового" РЕПО. Квалификация сделки для налогообложения будет зависеть от того, какой порядок уплаты налога на прибыль выбрал для себя банк:

если отчетным периодом по налогу на прибыль является срок, определяемый как квартал, полугодие и девять месяцев, то такая сделка будет "налоговым" РЕПО;

если же отчетным периодом является январь, январь - февраль, январь - март и т.д., то, учитывая, что первоначально установленная дата исполнения РЕПО (т.е. дата второй части РЕПО, в нашем примере - 24 января 2003 г.) приходится на отчетный период - январь, пролонгация сделки на срок более количества дней от даты исполнения сделки по условиям ее заключения до конца отчетного периода (в нашем примере это срок с 24 по 31 января 2003 г., или 7 дней) приводит к необходимости переквалифицировать первую сделку (по продаже ценных бумаг по первой части РЕПО) как обычную операцию продажи ценных бумаг.

Если банк уплачивает налог на прибыль исходя из ежеквартального определения налоговой базы, то заключение 2 января 2003 г. договора купли - продажи ценных бумаг с включением оговорки об обязательном выкупе ценных бумаг 2 июня 2003 г. при наличии пролонгации договора до 31 августа 2003 г. позволяет квалифицировать осуществляемые действия по такому договору как осуществление операции "налогового" РЕПО.

4. По договору РЕПО предусматривается передача права собственности на ценные бумаги, но при этом, поскольку по второй части РЕПО предусматривается обратная передача права собственности, между сторонами сразу же заключается соглашение о неттинге, в соответствии с которым ценные бумаги и денежные средства фактически не передаются второй (первой) стороне. Напомним, что для квалификации сделки как операции "налогового" РЕПО необходимо иметь подтверждения фактической передачи ценных бумаг по обеим частям сделок. На практике часто встречаются следующие ситуации.

Неттинг по ценным бумагам оформляется только составленным актом взаимозачета требований и обязательств по поставке ценных бумаг, а не выписками профессионального депозитария с соответствующей лицензией, отражающими начальное сальдо по счету депо, обороты по приобретению и реализации ценных бумаг, конечное сальдо по счету депо. В зависимости от того, между какими сделками производится неттинг, налоговые последствия такого "ненормального" неттинга могут быть различными.

Если в день закрытия первоначального РЕПО открывается новая сделка РЕПО между теми же контрагентами и при этом осуществляется "ненормальный" неттинг по второй части сделки РЕПО N 1 и по первой части сделки РЕПО N 2, то нет реального движения активов, и по сути, а также с позиций норм ст.282 НК РФ это является фактической пролонгацией первоначального РЕПО. Срок такой пролонгации равен сроку РЕПО N 2. Пролонгацией такое осуществление сделок будет потому, что необходимое условие для того, чтобы считать РЕПО "налоговым", - исполнение обязательства по выкупу ценных бумаг в надлежащей форме, причем в форме, предусмотренной НК РФ, т.е. непосредственной поставкой ценных бумаг (п.8 ст.282). Напомним, что зачет (а именно он и скрывается под указанным понятием "ненормального" неттинга) - это один из способов прекращения обязательств (ст.410 ГК РФ) наравне с другими способами - надлежащим исполнением, отступным, новацией, совпадением должника и кредитора в одном лице и т.д.

Статья 282 НК РФ не ставит под сомнение сам факт законности исполнения обязательства по поставке ценных бумаг зачетом. В таком случае сама дата второй части РЕПО - дата фактической передачи ценных бумаг - просто отсутствует, а значит, сама операция РЕПО (отсутствующая как термин в гражданском праве) не окончилась, т.е. действует, или пролонгируется.

(Продолжение см. "Финансовая газета", N 9, 2003)

Г.Писцов

МНС России

Подписано в печать

19.02.2003

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——