Тематический выпуск: Способы обеспечения исполнения обязательств ("Экономико-правовой бюллетень", 2002, N 7)

"Экономико-правовой бюллетень", N 7, 2002

СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Авторы номера

М.Васильева, Ю.Мельникова, В.Мешалкин,

Т.Крутякова, О.Буйских

Уважаемые читатели!

Этот номер нашего журнала посвящен гражданско - правовым способам обеспечения исполнения обязательств.

Их использование в предпринимательской деятельности не только способствует дисциплинированию контрагентов, но и позволяет в случае необходимости компенсировать негативные последствия неисполнения должником своих обязательств.

Кредитор может выбрать один из шести способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных Гражданским кодексом РФ: неустойку, удержание, задаток, залог, поручительство, банковскую гарантию, либо предусмотреть в договоре с должником иные способы.

Наибольшее распространение способы обеспечения исполнения обязательств получили в банковской практике. Залог и банковская гарантия широко используются в качестве сопровождения кредитных обязательств.

Однако для большинства коммерческих организаций использование способов обеспечения исполнения обязательств в своей предпринимательской практике вызывает, как правило, значительные затруднения.

Во-первых, далеко не все предприниматели знают, как правильно применять данные гражданско - правовые инструменты, какие последствия для них и для их контрагентов влечет их использование.

Во-вторых, даже если гражданско - правовой аспект проблемы изучен, возникают вопросы, связанные с налогообложением и отражением данных хозяйственных операций в бухгалтерском учете.

Поэтому нам показалось интересным для читателей рассмотреть некоторые практические вопросы применения способов обеспечения исполнения обязательств во всех трех аспектах - право, налоги, бухгалтерский учет.

ЗАЛОГ

Залог имущества занимал и занимает совершенно особое положение среди всех способов обеспечения исполнения обязательств.

Почтенный возраст этого правового института определяет его "проработанность" в гражданском законодательстве, а ряд основных черт делает залог особенно актуальным в современную эпоху неплатежей, обусловленных нестабильностью экономического развития страны.

Залог выгодно отличается от других способов обеспечения исполнения обязательств (неустойки, задатка, удержания, поручительства и банковской гарантии).

Во-первых, договор о залоге дисциплинирует должника, сознающего возможность потерять заложенное имущество в случае неисполнения основного обязательства. Во-вторых, в качестве обеспечения предоставляется реально существующее имущество. В-третьих, из стоимости заложенного имущества могут быть удовлетворены как основное требование, так и проценты, неустойка, убытки и расходы по взысканию. И, наконец, в-четвертых, залог предоставляет кредитору - залогодержателю преимущества перед другими кредиторами должника.

Правовое регулирование

Залог регулируется параграфом 3 гл.23 ГК РФ, Законом РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге" (далее - Закон о залоге) в части, не противоречащей Гражданскому кодексу РФ, Федеральным законом от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке), иными законами.

В соответствии со ст.334 ГК РФ кредитор вправе в качестве меры обеспечения основного обязательства должника заключить договор о залоге. Такой договор предоставляет кредитору по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателю) право в случае неисполнения должником основного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя (лица, которому принадлежит заложенное имущество), за изъятиями, установленными законом.

Залогодержатель также вправе получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

Предмет залога

Предметом залога может быть всякое имущество (ст.336 ГК РФ), за исключением установленных законом изъятий.

Гражданское законодательство относит к имуществу:

- движимые и недвижимые вещи, включая деньги и ценные бумаги;

- имущественные права.

Однако возможность передачи в залог денег давно является дискуссионной. Основным аргументом противников такой возможности является тот факт, что при неисполнении должником основного обязательства заложенное имущество не может перейти в собственность залогодержателя, даже если стороны заключили такое соглашение. Требования кредитора удовлетворяются из стоимости заложенного имущества, реализуемого путем продажи с публичных торгов (ст.350 ГК РФ).

По нашему мнению, аргумент весьма убедительный - трудно представить себе продажу на торгах наличных рублей или валюты. А вот "безналичные деньги" в силу своей правовой природы относятся скорее к имущественным правам, чем к вещам. Наличные деньги, внесенные в банк, предприятию уже не принадлежат. Зато ему принадлежит право требования к банку (имущественное право), которое теоретически может быть реализовано в порядке, установленном ст.350 ГК РФ.

Тем не менее отметим, что судебная практика все же идет по пути признания договоров залога "безналичных денег" недействительными (см. п.3 Приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Налогового кодекса Российской Федерации о залоге" (далее - Информационное письмо ВАС N 26)).

Ценными бумагами в соответствии со ст.143 ГК РФ являются:

- государственная облигация;

- облигация;

- вексель;

- чек;

- депозитный и сберегательный сертификаты;

- банковская сберегательная книжка на предъявителя;

- коносамент;

- акции;

- приватизационные ценные бумаги;

- иные ценные бумаги, отвечающие критериям ценных бумаг, установленным ст.2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".

Относительно залога ценных бумаг важно отметить следующее.

В соответствии со ст.142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении.

Исходя из приведенного определения, можно сделать вывод, что по своей правовой природе залог ценных бумаг следует расценивать как залог имущественных прав.

Например, сберегательная книжка на предъявителя сама по себе не имеет никакой ценности (как бумага), а имеет ценность право требования к банку о предоставлении определенной денежной суммы.

Более или менее регламентированным можно считать залог векселя. Использование векселя в хозяйственном обороте регулируется Положением о простом и переводном векселе, утвержденным Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341 (далее - Положение о простом и переводном векселе).

В соответствии с п.19 Положения о простом и переводном векселе передача векселя в залог осуществляется путем совершения залогового (обеспечительного) индоссамента - передаточной надписи, предоставляющей залогодержателю (индоссату) право предъявить такой вексель к оплате без передачи прав по самому векселю. При этом договор залога может и не заключаться.

По мнению некоторых цивилистов, в частности доктора юридических наук А.М. Эрделевского, передача векселя по обеспечительному индоссаменту вообще не является залогом в смысле общегражданского законодательства и относится к иным способам обеспечения обязательств.

Допускается также залог вещей или имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем, в соответствии с законом или договором (п.6 ст.340 ГК РФ).

Такая форма залога может быть удобна, например, при получении кредита под залог будущего урожая или для приобретения оборудования под залог этого же оборудования.

Следует иметь в виду, что право залога возникает у залогодержателя только с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества (п.4 Приложения к Информационному письму ВАС N 26).

Например, если банк выдал предприятию кредит на приобретение производственной линии под залог такой линии, то право залога возникнет у банка только с момента фактического приобретения оборудования предприятием.

Если же предприятие не выполнит свои обязательства перед банком по возврату кредита, а оборудование так и не будет приобретено, банк не вправе будет требовать обращения взыскания на данную производственную линию, поскольку это имущество предприятию не принадлежит.

Согласно ст.336 ГК РФ предметом залога не могут быть:

1) имущество, изъятое из оборота. Например:

- земельные участки, названные в ст.27 Земельного кодекса РФ;

- участки недр (ст.1.2 Закона РФ от 21 декабря 1992 г. N 2395-1 "О недрах");

- участки, отнесенные к лесному фонду (ст.12 Лесного кодекса РФ);

2) требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью;

3) иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом;

4) отдельные виды имущества, на которые не допускается обращение взыскания в соответствии с законом. Например:

- имущество граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам (Приложение 1 к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР);

- пенсионные резервы негосударственного пенсионного фонда (ст.14 Федерального закона от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах").

Существенные условия договора о залоге

Гражданский кодекс РФ предусматривает следующие основания возникновения залога:

1) договор;

2) закон.

Основанием возникновения залога в большинстве случаев является договор, заключаемый одновременно с основным договором, например кредитный договор и договор залога имущества в обеспечение обязательств по возврату кредита и уплаты процентов по нему.

Как и любой гражданско - правовой договор, договор залога должен содержать ряд существенных условий (т.е. тех условий, при отсутствии которых или при недостижении сторонами согласия по которым договор считается незаключенным).

Перечень существенных условий, предусмотренных гражданским законодательством для договора залога, является довольно обширным:

1) предмет залога с указанием индивидуально определяющих его сведений;

2) оценка предмета залога;

3) существо и срок исполнения обеспечиваемого обязательства;

4) размер обязательства, обеспечиваемого залогом;

5) местонахождение имущества (у залогодателя или у залогодержателя);

6) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п.1 ст.432 ГК РФ).

Условие договора о предмете залога должно содержать сведения, позволяющие идентифицировать заложенное имущество и вычленить его из однородных предметов, принадлежащих залогодателю.

Содержание таких сведений в каждом конкретном случае обуславливается характером заложенного имущества.

Оценка имущества может производиться:

1) по соглашению сторон;

2) с приглашением независимого оценщика в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Необходимость приглашения независимого оценщика возникает при возникновении спора о стоимости предмета оценки, а также при залоге имущества, принадлежащего Российской Федерации, субъектам РФ и муниципальным образованиям РФ (ст.8 Закона N 135-ФЗ).

Отметим, что положения договора о залоге, содержащие оценку предмета залога, имеют принципиальное значение в единственном случае - при принятии судом решения об обращении взыскания на заложенное имущество.

В соответствии с п.2 ст.348 ГК РФ в случае, если допущенное должником нарушение основного обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя (кредитора) вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, то в иске кредитору может быть отказано. В этой ситуации для сравнения берется оценка стоимости заложенного имущества, указанная в договоре.

В случае же реализации заложенного имущества на публичных торгах начальная продажная цена определяется решением суда (если взыскание на имущество обращено в судебном порядке) или соглашением сторон (в остальных случаях). При этом начальная продажная цена может как соответствовать, так и не соответствовать сумме оценки предмета залога, указанной в договоре.

Под существом обязательства подразумевается вид гражданско - правового обязательства, в обеспечение исполнения которого заключен договор о залоге (заем, аренда и т.д.).

Размер обязательства, обеспечиваемого залогом, по общему правилу включает в себя основное обязательство в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, включая проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию (ст.337 ГК РФ). Размер обязательства, обеспечиваемого залогом, стороны вправе ограничить - это должно быть указано в договоре.

Положение о сроке исполнения обеспечиваемого залогом обязательства дублирует аналогичное положение основного договора.

Если залогодателем является должник в основном обязательстве, допустимо вместо изложения существа, размера и срока исполнения основного обязательства включать в договор залога ссылку на соответствующий пункт основного договора с указанием его реквизитов (п.43 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленумов ВС и ВАС N N 6/8).

Согласно ст.338 ГК РФ залог возможен:

- с передачей заложенного имущества залогодержателю (заклад);

- без передачи заложенного имущества залогодержателю.

Всегда остается у залогодателя:

- недвижимое имущество;

- товары в обороте.

В остальных случаях местонахождение имущества определяется договором.

При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если иное не установлено договором (п.4 ст.338 ГК РФ).

Здесь необходимо отметить следующее.

Все ценные бумаги можно подразделить на два вида - документарные и бездокументарные (т.е. не оформленные в виде отдельного документа и существующие в электронном виде или в виде записи в реестре).

В последнем случае владелец ценной бумаги устанавливается только на основании записи в системе ведения реестра ценных бумаг. Характерный пример бездокументарных ценных бумаг - акции акционерного общества (если в решении собрания акционеров о выпуске акций указано, что выпуск будет осуществляться в бездокументарной форме).

Очевидно, что передать залогодержателю или в депозит нотариуса можно только документарную ценную бумагу.

Как же оформить залог бездокументарной ценной бумаги?

В соответствии с п.2 ст.149 ГК РФ все операции с бездокументарными ценными бумагами, включая передачу, предоставление и ограничение прав, могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав.

Таким лицом может являться либо профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра именных ценных бумаг как исключительную на основании договора с эмитентом и имеющий лицензию на осуществление данного вида деятельности, либо эмитент, самостоятельно осуществляющий ведение реестра владельцев именных ценных бумаг в соответствии с действующим законодательством (п.2 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27; далее - Положение).

Право самостоятельного ведения реестра предоставлено только тем акционерным обществам, в которых число участников не превышает 50 (п.3 ст.44 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах").

В соответствии с п.3.4.3 Положения регистратор в случае залога ценных бумаг вносит запись о залоге в реестр на основании залогового распоряжения залогодателя, оформляемого по установленной форме.

Таким образом, при оформлении залоговых отношений, предметом которых являются имущественные права, удостоверенные бездокументарной ценной бумагой, обращение к регистратору с целью фиксации ограничения прав залогодателя является обязательным (в акционерном обществе, число акционеров которого не превышает 50, такую фиксацию осуществляет уполномоченное обществом лицо или орган).

Судебная практика свидетельствует, что при отсутствии такого оформления суд может отказать в признании права залога (см. дело N 4 Обзора судебной практики на с. 33)

Стороны по договору о залоге

Сторонами по договору о залоге могут быть юридические и (или) физические лица. Залогодателем именуется лицо, предоставившее предмет залога, а залогодержателем - лицо, имеющее право обратить на предмет залога взыскание в случае невыполнения основного обязательства (для наименования сторон не имеет значения, у кого находится предмет залога).

Залогодержателем может выступать кредитор по любому гражданско - правовому обязательству в соответствии с установленными нормами.

Для залогодателя установлены следующие положения (ст.355 ГК РФ):

а) относительно основного обязательства - залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.

В случаях, когда залогодателем выступает третье лицо, не являющееся должником по основному договору, его обязательства перед залогодержателем не могут превышать сумму, вырученную залогодержателем от реализации заложенного имущества (п.7 Приложения к Информационному письму ВАС N 26).

Пример 1. ООО заключило кредитный договор с банком на сумму 50 000 долл. В обеспечение обязательства ООО по кредитному договору был заключен договор залога имущества, залогодателем по которому выступило АО. Данное имущество АО было оценено сторонами договора в 30 000 долл.

В случае невыполнения ООО своих обязательств по возврату кредитных средств АО отвечает только тем имуществом, которое было предоставлено в качестве предмета залога. Если денежных средств, вырученных от реализации предмета залога, будет недостаточно для покрытия требований кредитора, то при отсутствии иного указания в законе или договоре последний вправе обратить взыскание только на другое имущество должника, но не залогодателя (п.5 ст.350 ГК РФ);

б) относительно прав на закладываемое имущество - оно может принадлежать залогодателю на праве:

- собственности;

- хозяйственного ведения.

При заключении договора залога особенно важно обратить внимание на права залогодателя по распоряжению закладываемым имуществом.

В большинстве случаев залогодателем является собственник имущества, правомочный в соответствии со ст.209 ГК РФ совершать в отношении его любые действия, не противоречащие закону или иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц.

Возникает вопрос: в каких случаях действия собственника по предоставлению своего имущества в залог могут противоречить законодательству и нарушать интересы других лиц?

Например, на случай залога долей в уставном капитале ООО уставом ООО может быть предусмотрено получение согласия общества на залог долей третьим лицам (ст.22 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").

При нарушении этого положения устава ООО договор залога может быть оспорен в суде самим обществом или его участниками.

Следует также помнить, что при определенных условиях договор залога имущества акционерного общества может быть признан крупной сделкой.

Согласно ст.79 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) крупная сделка должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров.

Если, по мнению самого общества или его акционера, договор залога имущества АО является крупной сделкой и заключен в нарушение установленного порядка, то общество или его акционер вправе обратиться в суд с иском о признании сделки недействительной.

Если суд придет к выводу, что данная сделка является крупной в соответствии с критериями, установленными ст.78 Закона об АО, то договор залога будет признан недействительным.

Залог недвижимого имущества, закрепленного за предприятием на праве хозяйственного ведения (а в соответствии со ст.294 ГК РФ это государственные или муниципальные унитарные предприятия), производится только с согласия собственника. Несоблюдение этого требования влечет признание договора залога ничтожной сделкой (ст.168 ГК РФ).

Что касается залога движимого имущества, то получение согласия собственника на залог необязательно, если иное не предусмотрено законом или иными правовыми актами (п.2 ст.295 ГК РФ).

Имущество, закрепленное за предприятием на праве оперативного управления (а в соответствии со ст.296 ГК РФ такими предприятиями являются казенные предприятия и учреждения), вообще не может быть предметом залога.

Но обратим внимание, что в случаях, когда в соответствии с учредительными документами учреждению предоставлено право осуществлять деятельность, приносящую доходы, имущество, приобретенное за счет доходов от такой деятельности, может быть передано в залог.

Таким образом, заключая договор залога, предметом которого является имущество учреждения, необходимо убедиться, что:

1) в учредительных документах учреждения есть указание на право осуществления приносящей доходы деятельности;

2) имущество, являющееся предметом залога, приобретено за счет доходов от такой деятельности, а не передано учреждению его собственником;

3) доходы, полученные от приносящей доходы деятельности, и имущество, приобретенное за счет этих доходов, отражены на отдельном балансе (п.2 ст.298 ГК РФ).

Залогодателем права может быть только лицо, которому закладываемое право принадлежит на законных основаниях.

Для оформления залога права аренды или иного права на чужую вещь в случаях, когда законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия собственника или лица, имеющего на эту вещь право хозяйственного ведения, требуется также согласие названных лиц.

Например, в соответствии с п.2 ст.615 ГК РФ арендатор имущества может отдавать арендные права в залог только с согласия арендодателя. Это означает, что договор залога прав аренды, заключенный без согласия арендодателя, недействителен как противоречащий закону.

Залог, возникающий на основании закона

В ряде случаев залог возникает в силу закона, при наступлении указанных в законе обстоятельств. В таких случаях заключение договора не требуется.

Гражданский кодекс РФ предусматривает возникновение залога в силу закона в двух случаях:

1) при продаже товара, проданного в кредит (п.5 ст.488 ГК РФ), т.е. когда товар передается покупателю, а оплата производится через определенное время после его передачи в срок, установленный договором.

Товар признается находящимся в залоге у продавца с момента передачи покупателю и до его полной оплаты для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара (при залоге допускается нахождение заложенного имущества у самого залогодателя);

2) при передаче недвижимого имущества по договору ренты (передаче имущества в собственность с тем условием, что приобретатель имущества обязуется выплачивать регулярные платежи передающей стороне) получатель платежей (ренты) приобретает право залога на недвижимое имущество в обеспечение обязательства плательщика ренты (п.1 ст.587 ГК РФ).

Кроме того, залог в силу закона возникает в случаях, предусмотренных иными законами. Например, морской залог возникает одновременно с возникновением права на ряд морских требований (ст.367 Кодекса торгового мореплавания РФ).

Если залог возникает на основании закона, к нему применяются те же правила, что и к залогу, возникающему в силу договора, если законом не установлено иное.

Форма договора о залоге

Форма договора о залоге зависит от предмета залога, а также от формы основного договора, по которому залог служит обеспечением, что отражено в таблице:

     
   ————————————————————————————————————————T————————————————————————¬
   |             Предмет залога            | Форма договора о залоге|
   +———————————————————————————————————————+————————————————————————+
   |Залог любого имущества                 |Простая письменная форма|
   +———————————————————————————————————————+————————————————————————+
   |Залог любого имущества, обеспечивающий |Нотариальная форма      |
   |исполнение обязательств по договору,   |                        |
   |подлежащему нотариальному удостоверению|                        |
   +———————————————————————————————————————+————————————————————————+
   |Ипотека                                |Нотариальная форма плюс |
   |                                       |государственная         |
   |                                       |регистрация             |
   L———————————————————————————————————————+—————————————————————————

Несоблюдение формы договора о залоге влечет за собой его недействительность.

Гражданское законодательство не запрещает включать положения о залоге в основной договор. При этом в отношении формы такого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора о залоге (см., в частности, п.3 ст.10 Закона об ипотеке).

Правовой режим заложенного имущества

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, - с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (п.1 ст.341 ГК РФ).

Поскольку для договора об ипотеке требуется государственная регистрация, моментом заключения договора об ипотеке является дата его государственной регистрации (п.2 ст.10 Закона об ипотеке).

Соглашением сторон могут быть установлены различные пределы пользования предметом залога, оставляемого у залогодателя.

1. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя.

Таким образом, залогодатель полностью лишается возможности использования предмета залога с момента заключения договора о залоге. Такая форма крайне невыгодна залогодателю и, как следствие, непопулярна.

2. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя в свободном пользовании в соответствии со своим назначением с правом извлечения плодов и доходов.

3. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя в свободном пользовании, но с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

Например, при залоге недвижимости залогодержатель вправе наклеить на двери заложенного дома объявление о залоге.

4. Иные пределы устанавливаются соглашением сторон.

Что касается распоряжения предметом залога, оставленного у залогодателя, то по общему правилу отчуждение, предоставление в аренду или безвозмездное пользование, а также иное распоряжение могут производиться только с согласия залогодержателя.

Иные правила могут быть предусмотрены соглашением сторон, законом или вытекать из существа залога.

Если же заложенное имущество передано залогодержателю (кредитору), то последний вправе им пользоваться только в случаях, прямо предусмотренных договором, регулярно предоставляя залогодателю отчет о пользовании.

Возможен вариант, когда договором на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства должника.

Вне зависимости от того, каков режим пользования заложенным имуществом, за залогодателем всегда сохраняется право его завещать (ст.346 ГК РФ).

Данная норма призвана защитить права залогодателя. Такое завещание, разумеется, потеряет свою силу, если на заложенное имущество будет обращено взыскание в случае невыполнения должником основного обязательства.

Тем не менее пока это не произошло, залогодатель не может быть ограничен в своем праве, поэтому даже соглашение сторон, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, - ничтожно.

Имущество, находящееся в залоге, может стать предметом другого залога, если это не запрещено договором (ст.342 ГК РФ).

Соблюдение прав первого залогодержателя гарантировано тем, что ему принадлежит право первенства при удовлетворении требований из стоимости заложенного имущества, даже если срок исполнения последующих обеспеченных тем же залогом обязательств должника наступает раньше, чем срок исполнения обязательств первому залогодержателю (кредитору).

Обязанности по содержанию или соблюдению сохранности заложенного имущества по общему правилу возлагаются на ту сторону договора, у которой находится заложенное имущество.

Если иное не предусмотрено законом или договором, сторона, у которой находится заложенное имущество, обязана:

- страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты или повреждения, а если стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования - на сумму не ниже размера требования;

- обеспечивать сохранность имущества и защиту от посягательств третьих лиц;

- немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Последствия несоблюдения названных обязанностей могут быть следующие.

По общему правилу риск случайной гибели или повреждения имущества несет залогодатель, если иное не предусмотрено договором. При этом не имеет значения, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Напомним, что под "случайными" обычно подразумеваются события, не зависящие от воли сторон, которые последние не могли ни предвидеть, ни предотвратить (землетрясение, наводнение, военные действия).

Однако если имущество находится у залогодержателя и события, в результате которых произошли полная или частичная утрата или повреждение заложенного имущества, нельзя отнести к "случайным", то ответственность возлагается уже на залогодержателя, если только он не докажет отсутствие своей вины в происшедшем.

Очевидно, что ответственность залогодержателя может быть только в том случае, если заложенное имущество не застраховано.

Обращаем внимание, что у предмета залога в процессе залоговых отношений существует несколько различных денежных оценок:

1) действительная стоимость;

2) оценка по договору;

3) начальная продажная цена на торгах;

4) цена продажи.

При определении размера ответственности залогодержателя используется понятие "действительная стоимость" предмета залога. В случае утраты предмета залога залогодержатель отвечает в размере его действительной стоимости, а в случае повреждения - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась.

Договором может быть предусмотрена обязанность залогодержателя возместить залогодателю и иные убытки, вызванные утратой или повреждением предмета залога.

Какая же стоимость используется для целей страхования заложенного имущества? И что такое "действительная стоимость" и как ее определить?

Обратимся к положениям Гражданского кодекса РФ о страховании.

В соответствии с п.2 ст.947 ГК РФ при страховании имущества по общему правилу страховая сумма (сумма, в пределах которой выплачивается страховое возмещение) не должна превышать его действительную стоимость. Такой стоимостью считается действительная стоимость имущества в месте его нахождения в день заключения договора страхования.

Представляется, что законодатель имел в виду рыночную стоимость имущества в соответствующем регионе и в соответствующий период.

Сделанный вывод подтверждается также положениями ст.7 Закона об оценочной деятельности, в соответствии с которой в случае, если в нормативном правовом акте, содержащем требование проведения оценки какого-либо объекта, используются термины "разумная стоимость", "действительная стоимость", то установлению подлежит рыночная стоимость объекта.

Помимо чисто финансовых затрат, связанных с повреждением заложенного имущества, Гражданский кодекс РФ предусматривает и другие возможные последствия для залогодержателя.

1. Если в результате грубого нарушения залогодержателем своих обязанностей по содержанию заложенного имущества создалась угроза его утраты или повреждения, то залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога (п.3 ст.343 ГК РФ).

2. Если в результате повреждения предмета залога по вине залогодержателя такой предмет изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению, залогодатель вправе от него отказаться и потребовать возмещение за его утрату. У залогодателя, являющегося должником по основному договору, есть право зачесть такое требование в счет исполнения своего основного обязательства.

Предмет залога может быть заменен залогодателем с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором.

Если предмет залога поврежден, либо погиб, либо выбыл из владения залогодателя по основаниям, предусмотренным законом, залогодатель вправе в разумный срок заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное.

Под основаниями, предусмотренными законом, в частности, подразумеваются:

1) изъятие (выкуп) для государственных или муниципальных нужд;

2) реквизиция или национализация;

3) выкуп бесхозяйственно содержимых культурных ценностей;

4) виндикация (истребование имущества из незаконного владения залогодателя);

5) конфискация (в качестве санкции за совершение преступления).

В первых трех случаях залогодателю должно быть предоставлено другое имущество или соответствующее возмещение.

Право залога распространяется на предоставленное взамен имущество, а если предоставлено возмещение, то залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося возмещения.

Залогодержателю предоставляется также право потребовать досрочного исполнения основного обязательства (п.1 ст.354 ГК РФ).

По нашему мнению, если залогодателю предоставлено денежное возмещение взамен имущества, то для залогодержателя будет лучше, если он воспользуется своим правом на требование досрочного исполнения основного обязательства.

В противном случае возникает ряд вопросов, в отношении которых законодательство не дает однозначного регулирования, как то:

1. Каков будет правовой режим денежного возмещения, полученного залогодателем взамен имущества?

2. Можно ли применить правовой режим изъятого имущества, предусмотренный договором о залоге, или надо вносить изменения в договор?

3. Что делать, если денежная сумма обесценится к моменту обращения взыскания?

4. Каким образом будет происходить удовлетворение требований кредитора, учитывая то, что деньги не могут быть реализованы с публичных торгов?

Если же имущество изъято по основаниям, названным выше в п.п.4 и 5, то залог в отношении этого имущества прекращается.

В этом случае залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Такое право залогодателя обусловлено тем фактом, что исполнение основного договора ставится под угрозу, поскольку он перестает быть обеспеченным залоговым обязательством.

Требование о досрочном исполнении основного договора может быть также заявлено (ст.351 ГК РФ) в случае:

1) если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, в нарушение условий договора о залоге;

2) если залогодатель нарушил правила о замене предмета залога;

3) если предмет залога утрачен по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, и не заменен в разумный срок залогодателем (в этом случае договор залога прекращается).

Порядок удовлетворения требований кредитора

из стоимости заложенного имущества

Основное назначение залога - удовлетворение требований кредитора из стоимости заложенного имущества.

Основания для такого удовлетворения по общему правилу возникают в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) должником основного обязательства в установленный срок.

При этом залогодержателю может быть отказано в обращении взыскания на имущество, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Исключением из общего правила является ситуация, когда залогодержатель правомерно может требовать досрочного исполнения обязательства (см. выше).

Если требование не исполнено, у залогодержателя могут появиться основания для обращения взыскания на заложенное имущество и до истечения срока исполнения основного обязательства в следующих случаях:

1) если залогодатель нарушил правила о последующем залоге;

2) если залогодатель не выполняет своих обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества;

3) если залогодатель нарушает условия распоряжения заложенным имуществом.

Гражданский кодекс РФ предусматривает различный порядок для обращения взыскания на заложенное движимое и недвижимое имущество.

Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть произведено двумя путями (ст.349 ГК РФ):

- по решению суда;

- на основании соглашения залогодержателя с залогодателем.

Второй вариант значительно более удобен в случае отсутствия спора между сторонами, поскольку вопрос решается быстрее и при отсутствии судебных издержек. Им можно воспользоваться при соблюдении следующих требований.

1. Соглашение может быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (т.е. в случае неисполнения должником основного обязательства).

2. Соглашение должно быть нотариально удостоверено.

Кроме того, сторона соглашения, а также любое другое лицо, чьи права нарушаются таким соглашением, вправе оспаривать его в судебном порядке.

Что касается движимого имущества, то стороны вправе в договоре предусмотреть любой порядок обращения взыскания. Если же такой порядок договором не предусмотрен, то для принятия решения об обращении взыскания требуется решение суда.

Взыскание на любое имущество, являющееся предметом залога, может быть обращено по решению суда в следующих случаях:

1) если для заключения договора залога требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) если предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) если залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Вне зависимости от того, в каком порядке было обращено взыскание на заложенное имущество, реализация его производится только путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.

В частности, иной порядок установлен Положением о простом и переводном векселе.

Вексельные сделки регулируются нормами специального вексельного законодательства. При этом общие нормы Гражданского кодекса РФ также применяются в случае отсутствия специальных норм вексельного законодательства.

По смыслу ст.19 Положения о простом и переводном векселе векселедержатель, в пользу которого совершен залоговый индоссамент, вправе реализовать свои права посредством прямого истребования исполнения по векселю, не прибегая к порядку, предусмотренному п.1 ст.350 ГК РФ, т.е. не реализуя вексель на публичных торгах (п.п.1, 31 Постановления Пленума ВС РФ, Пленума ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей"; далее - Постановление N N 33/14)).

Иной порядок установлен также при реализации имущества по договору об ипотеке. Оно может быть реализовано путем продажи с публичных торгов, приобретено залогодержателем для третьих лиц (в качестве комиссионера) или для себя (в качестве покупателя по договору купли - продажи), кроме случаев, когда предметом ипотеки является земельный участок (ст.55 Закона об ипотеке).

Отметим, что последний вариант является единственным случаем, когда законодательство разрешает приобретение заложенной недвижимости в собственность залогодержателя.

Во всех остальных случаях заложенное имущество не может просто перейти в собственность залогодержателя. Даже если стороны заключили такое соглашение, оно является недействительным, за исключением тех случаев, когда такое соглашение может быть квалифицировано как соглашение об отступном (предоставление кредитору какой-либо суммы или другого имущества вместо исполнения первоначального обязательства) или новация (замена первоначального обязательства другим обязательством) (п.46 Постановления Пленумов ВС и ВАС N N 6/8).

Таким образом, по общему правилу реализация на публичных торгах обязательна при реализации заложенного имущества.

Суд по просьбе залогодателя при наличии уважительных причин может предоставить отсрочку продажи имущества на срок до одного года, однако залогодателю придется возместить возросшие за время отсрочки убытки кредитора и неустойку (п.2 ст.350 ГК РФ).

Очевидно, что такие убытки и неустойка возмещаются из стоимости предмета залога, а не дополнительно.

Закон об ипотеке регулирует это вопрос более подробно. В соответствии с п.3 ст.54 данного Закона суд предоставляет отсрочку с учетом того, что сумма требований залогодержателя на момент истечения отсрочки не должна превышать стоимость заложенного имущества (исходя из оценки по договору).

Если отсрочка не была предоставлена, то события развиваются следующим образом.

1-й этап. Публичные торги. Начальная цена продажи устанавливается судом (или соглашением сторон, если обращение взыскания на имущество произошло во внесудебном порядке). Заложенное имущество продается по наивысшей цене, предложенной на торгах.

2-й этап. Торги объявлены несостоявшимися. Объявляются повторные торги либо залогодатель по соглашению с залогодержателем приобретает заложенное имущество по начальной цене продажи с зачетом всех требований, обеспеченных залогом (к договору применяются правила купли - продажи).

3-й этап. Повторные торги объявлены несостоявшимися. Залогодержатель может оставить предмет залога за собой по цене не более чем на 10% ниже начальной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется своим правом в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.

Как следует из изложенного, каждый последующий этап возможен только в том случае, если предыдущий не привел к продаже имущества. При этом до момента продажи имущества должник в любое время вправе исполнить обеспеченное залогом обязательство, что прекращает действие договора залога.

Если вырученная сумма больше, чем размер обеспеченного залогом требования, то излишек возвращается залогодателю, если меньше, то недостаток взыскивается в обычном порядке без преимущества перед другими кредиторами.

Торги признаются несостоявшимися (ст.402 ГПК РФ):

- если на торги явилось менее двух покупателей;

- если из явившихся никто не сделает надбавки против начальной продажной цены имущества;

- если покупатель в течение пяти дней не внесет полной суммы, за которую им куплено имущество.

Основания прекращения договора о залоге

Итак, в вышеизложенном материале было названо уже четыре основания прекращения договора о залоге. Напомним их:

1) исполнение основного обязательства;

2) продажа имущества на торгах (а также нереализация залогодержателем своего права приобретения имущества на 3-м этапе);

3) требование залогодателя, когда в результате грубого нарушения залогодержателем своих обязанностей по содержанию заложенного имущества создалась угроза его утраты или повреждения;

4) если предмет залога утрачен по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, и не заменен в разумный срок залогодателем.

Помимо перечисленных основанием для прекращения договора о залоге является прекращение основного обязательства.

Порядок прекращения обязательств регулируется гл.26 ГК РФ.

Помимо оснований, предусмотренных договором или законом, основанием прекращения обязательств являются:

- отступное;

- зачет;

- новация;

- совпадение должника и кредитора в одном лице;

- прощение долга;

- невозможность исполнения;

- акт государственного органа;

- ликвидация юридического лица.

Ликвидация должника хотя и прекращает договор залога, но при этом в соответствии с п.1 ст.64 ГК РФ залогодержатель получает право получить удовлетворение своих требований в третью очередь, в приоритетном порядке перед требованиями иных кредиторов (за исключением требований кредиторов первой и второй очереди).

Отметим, что уступка кредитором права требования к должнику по основному договору также является прекращением обязательства должника перед первым кредитором. Если при этом не были переданы права требования и по договору о залоге, такой договор прекращается (см. дело N 1 Обзора судебной практики на с. 30).

В соответствии со ст.355 ГК РФ залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу только в том случае, если этому же лицу переданы права по основному обязательству.

Это объяснимо, поскольку договор о залоге является обеспечительным по отношению к основному обязательству.

Особые правила установлены для уступки прав по договору об ипотеке. Если не будет доказано иное, такая уступка означает и уступку прав по обеспеченному залогом обязательству.

Следовательно, в этом случае права кредитора переводятся на нового залогодержателя в силу закона (п.1 ст.382 ГК РФ).

Перевод долга (т.е. обязанностей должника по основному обязательству) тоже является основанием для прекращения договора залога, за исключением случаев, когда залогодатель дал согласие отвечать за нового должника (ст.356 ГК РФ).

Если при прекращении залога заложенное имущество находится у залогодержателя, последний обязан немедленно возвратить его должнику.

Переход права собственности или права хозяйственного ведения на заложенное имущество не влечет прекращения залога (ст.353 ГК РФ). Новый собственник становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если иное не установлено соглашением с залогодержателем.

Необходимо отличать переход права собственности (хозяйственного ведения) в этом случае от прекращения права собственности (хозяйственного ведения) по основаниям, предусмотренным законом в соответствии с п.2 ст.345 ГК РФ. В данном случае переход права происходит в результате его возмездного или безвозмездного отчуждения либо в порядке универсального правопреемства (например, при преобразовании юридического лица).

Если же имущество переходит в порядке правопреемства к нескольким лицам, то залогодателями становятся все правопреемники (приобретатели имущества) соразмерно перешедшей к каждому части имущества либо солидарно (если имущество неделимо или по иным основаниям остается в общей собственности).

Особенности отдельных видов залога

Залог товаров в обороте.

Залогом товаров в обороте признается особый вид залога, при котором залогодателю предоставляются достаточно широкие возможности по распоряжению предметом залога.

Предмет залога остается в распоряжении залогодателя. В этом случае последний вправе изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при том условии, что общая стоимость предмета залога не становится меньше указанной в договоре о залоге (п.1 ст.357 ГК РФ).

Выбытие и поступление товаров, являющихся предметом залога, залогодатель обязан строго фиксировать в специальной книге записи залогов. В такую книгу вносятся сведения:

- об условиях залога товаров;

- обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции.

При данной форме залога возникновение и прекращение права залога на товары происходят неоднократно - каждый раз в момент возникновения у залогодателя права собственности или хозяйственного ведения на приобретаемые товары и в момент прекращения прав на реализуемые товары.

Например, стоимость предметов залога оценена в сумму 50 000 долл. Залогодатель - предприятие, занимающееся оптовой торговлей одеждой. Определенная партия одежды, проданная залогодателем, перестает быть предметом залога с момента ее реализации, а новая партия, закупленная для целей реализации, вновь становится предметом залога. При этом для целей контроля выбытие и поступление этих партий заносятся в книгу залогов.

По общему правилу при частичном исполнении основного обязательства допускается соответствующее уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте (п.1 ст.357 ГК РФ). Стороны вправе ограничить это положение в договоре.

Залогодержатель вправе контролировать соблюдение условий договора о залоге и в случае нарушения залогодателем условий залога товаров в обороте может ввести режим "твердого залога" (т.е. наложить на заложенные товары свои знаки и печати) и приостановить все операции с ними. После устранения нарушений ограничения снимаются.

Залог вещей в ломбарде.

Ломбард - это специализированная организация, осуществляющая деятельность по принятию от граждан в залог в целях выдачи краткосрочных кредитов и (или) на хранение движимого имущества, предназначенного для личного потребления, и по реализации невыкупленного или невостребованного имущества.

Как следует из вышеизложенного, предметом залога в ломбарде может быть только движимое имущество, предназначенное для личного потребления, с обязательной передачей такого имущества залогодержателю (ломбарду). Стоимость предмета залога устанавливается в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент принятия их в залог.

Договор залога оформляется выдачей ломбардом залогового билета.

В обязанности ломбарда входит:

- страховать предмет залога в полной сумме его оценки за свой счет в пользу залогодателя;

- не пользоваться и не распоряжаться предметом залога;

- нести ответственность за утрату или повреждение предмета залога, если не будет доказано, что утрата или повреждение произошли в результате обстоятельств непреодолимой силы. Бремя доказывания в этом случае лежит на самом ломбарде;

- вернуть предмет залога гражданину - залогодателю в случае возврата кредита и процентов по нему в установленный срок.

Если кредит не возвращен, то по истечении одного месяца с даты возврата ломбард обращается к нотариусу для получения исполнительной надписи о бесспорном взыскании задолженности с гражданина.

Такая надпись совершается на основании представленных ломбардом документов, подтверждающих невозврат кредита.

На основании этой надписи ломбард вправе реализовать заложенное имущество путем продажи его на публичных торгах.

При этом общий порядок реализации предметов залога применяется со следующими исключениями:

1) гражданин не вправе просить об отсрочке;

2) реализация предмета залога погашает требования ломбарда к гражданину, даже если вырученной суммы недостаточно для покрытия обеспеченного залогом требования ломбарда.

Излишек вырученной суммы в соответствии с общей нормой п.6 ст.350 ГК РФ должен быть возвращен залогодателю.

Нормы гражданского законодательства о ломбарде являются императивными, т.е. они не могут быть изменены соглашением сторон.

Обзор судебной практики: споры,

связанные с исполнением договора о залоге

1. Прекращение основного обязательства влечет прекращение договора залога

(Постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2002 г. N 9831/01)

Банк-1 уступил право требования по кредитному договору с Банком-2 кипрской компании. При этом права по соглашению, обеспечивающему исполнение Банком-2 обязательств по кредитному договору (квалифицированному судом как договор о залоге), не передавались.

Банк-2, в свою очередь, передал право требования возврата предмета обеспечения по договору о залоге государственному предприятию (далее - Предприятие), в результате чего Банк-1 обратился в арбитражный суд с иском о признании этого договора ничтожной сделкой.

Решением арбитражного суда иск был удовлетворен.

Апелляционная инстанция принятое решение отменила.

Кассатор согласился с мнением апелляционной инстанции.

Президиум ВАС РФ, рассматривая данное дело по протесту заместителя Председателя ВАС РФ, указал, что основное обязательство Банка-2 в отношении Банка-1 прекратилось, поскольку в соответствии с положениями Гражданского кодекса РФ об уступке прав требования прежний кредитор выбыл из основного обязательства.

Согласно пп.1 п.1 ст.352 ГК РФ залог прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства.

Следовательно, заемщик имел право как потребовать возврата предмета обеспечения, так и уступить это право другому лицу.

Учитывая данные обстоятельства, Президиум ВАС РФ оставил решения апелляционной и кассационной инстанций без изменения, а протест - без удовлетворения.

Комментарий

Гражданский кодекс РФ в числе других оснований прекращения обязательств называет основания, предусмотренные законом или договором (ст.407 ГК РФ).

Из положений гл.24 ГК РФ "Перемена лиц в обязательстве" следует, что при уступке прав требования у должника прекращается обязательство в отношении прежнего кредитора и возникает обязательство в отношении нового кредитора.

В данном случае кредитору необходимо было передать права и по кредитному договору, и по договору залога.

Отметим, что залогодержатель вправе уступить прав требования по договору о залоге только тому же лицу, кому были уступлены права требования по основному договору, в противном случае уступка будет недействительной (ст.355 ГК РФ).

2. Договор о залоге бездокументарных ценных бумаг не подлежит государственной регистрации

(п.11 Приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами")

АО обратилось в арбитражный суд с иском к ООО о признании недействительным договора о залоге именных бездокументарных акций в связи с несоблюдением требований о его государственной регистрации. Истец полагал, что в соответствии со ст.11 Закона о залоге залог имущества, подлежащего государственной регистрации, подлежит регистрации в органе, осуществляющем такую регистрацию.

Арбитражный суд в иске о признании договора залога недействительным отказал, исходя из следующего.

Согласно ст.339 ГК РФ государственной регистрации подлежат только договоры об ипотеке. Система учета и регистрации прав на эмиссионные ценные бумаги, установленная Законом от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", системой государственной регистрации не является.

Комментарий

С 1 января 1995 г. Закон о залоге применяется в части, не противоречащей Гражданскому кодексу РФ, поэтому положение данного Закона, на которое ссылался истец, неприменимо.

Кроме того, государственная регистрация в Едином государственном реестре производится только в отношении недвижимого имущества и только учреждениями юстиции в соответствии с положениями ст.131 ГК РФ и Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Регистрация движимого имущества, а также все другие возможные виды специальной регистрации недвижимого имущества (например, регистрация в органах ГИБДД) к государственной регистрации не относятся.

3. Предмет залога и его оценка являются существенными условиями договора о залоге

(Постановление Президиума ВАС РФ от 4 сентября 2001 г. N 5093/01)

Банк выдал ЗАО (заемщику) краткосрочный кредит. В обеспечение исполнения обязательства по возврату кредита и уплате процентов банк при участии заемщика заключил договор о залоге с ЗАО (залогодателем-1) и ООО (залогодателем-2).

Поскольку в установленный срок сумма кредита не была возвращена, банк обратился в арбитражный суд с иском к заемщику о принудительном взыскании задолженности с обращением взыскания на заложенное имущество. Залогодатели привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц.

Решением арбитражного суда исковые требования полностью удовлетворены.

Президиум ВАС РФ, рассматривая данное дело по протесту первого заместителя Председателя ВАС РФ, указал, что суд не дал оценку ряду обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора.

Исходя из представленных документов, залогодателями являются два разных юридических лица. В то же время в договоре о залоге нет сведений об оценке имущества, принадлежащего каждому из залогодателей.

В соответствии с п.1 ст.339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Судом не выяснено, какое конкретно имущество залогодателя-2 являлось предметом залога. Опись заложенного оборудования (его наименование, заводские номера, а также какие-либо другие количественные и качественные показатели) к договору о залоге не представлена.

В связи с изложенным Президиум ВАС РФ отменил принятое решение и направил дело на новое рассмотрение в первую судебную инстанцию.

Комментарий

По общему правилу если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из существенных условий, названных в п.1 ст.339 ГК РФ, или такое условие в договоре отсутствует, то договор о залоге считается незаключенным (п.43 вышеназванного Постановления Пленумов ВС и ВАС N N 6/8). Незаключенным считается также договор о залоге с оставлением предмета залога у залогодателя, если он не содержит необходимых сведений, позволяющих выделить заложенное имущество из однородных вещей, принадлежащих залогодателю (п.2 Приложения к Информационному письму ВАС РФ N 26).

Таким образом, кредитор в подобных случаях лишается права требовать обращения взыскания на заложенное имущество.

Направляя данное дело на новое рассмотрение, Президиум ВАС РФ, очевидно, имел в виду, что для принятия решения по делу суду необходимо достоверно убедиться в наличии (отсутствии) приложений к договору о залоге, содержащих необходимые сведения.

4. Право залога на бездокументарные ценные бумаги возникает с момента его фиксации в установленном порядке

(п.13 Приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами")

Банк - залогодержатель обратился в арбитражный суд с иском к организации - залогодателю о признании за ним права залога на принадлежащие ответчику обыкновенные акции, выпущенные в бездокументарной форме.

Определением суда первой инстанции производство по делу прекращено на том основании, что, по мнению суда, право залога возникло у залогодержателя с момента заключения договора (поскольку имущество не подлежало передаче залогодержателю), не оспаривалось и не нарушалось.

Кассационная инстанция определение отменила и отказала в удовлетворении иска, указав, что правило п.1 ст.341 ГК РФ, устанавливающее, что право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, подлежащего передаче залогодержателю, - с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге, не применяется при залоге бездокументарных ценных бумаг. Право залога на такие бумаги возникает на основании ст.149 ГК РФ только с момента фиксации его в установленном порядке.

Комментарий

В соответствии с п.2 ст.149 ГК РФ передача, предоставление и ограничение прав, связанных с бездокументарными ценными бумагами, должны официально фиксироваться в реестре ценных бумаг уполномоченным лицом, совершающим записи прав.

Залог является ограничением прав владельца ценной бумаги. До совершения такой записи бездокументарная ценная бумага не признается находящейся в залоге.

Бухгалтерский и налоговый учет

При осуществлении операций, связанных с исполнением договора о залоге, необходимо учитывать следующие нормы налогового законодательства.

Налог на прибыль.

В соответствии с пп.2 п.1 ст.251 НК РФ имущество и (или) имущественные права (далее - имущество), полученные в форме залога в качестве обеспечения обязательств, не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Следовательно, до момента реализации заложенное имущество, полученное залогодержателем (кредитором), не увеличивает прибыль для целей налогообложения.

Соответственно такое имущество не включается и в расходы залогодателя, учитываемые при налогообложении прибыли (п.33 ст.270 НК РФ).

Если по условиям договора заложенное имущество передается залогодержателю, у последнего возникают обязанности по содержанию и соблюдению сохранности предмета залога. Расходы, связанные с оплатой услуг сторонним организациям по содержанию предмета залога в период нахождения такового у залогодержателя, учитываются в составе прочих расходов, уменьшающих прибыль до налогообложения согласно пп.31 п.1 ст.264 НК РФ.

Аналогичные расходы залогодателя (в случае если заложенное имущество не передается в заклад) учитываются в общеустановленном порядке.

Согласно этому же пп.31 п.1 ст.264 НК РФ учитываются расходы залогодержателя по оплате услуг сторонних организаций, связанных с реализацией заложенного имущества, в порядке, установленном действующим законодательством.

Страхование заложенного имущества производится той стороной, у которой находится заложенное имущество (но всегда за счет залогодателя). Расходы по страхованию учитываются залогодателем в составе расходов, связанных с производством и реализацией, как расходы на добровольное страхование (поскольку страхование заложенного имущества не является обязательным) согласно пп.5 п.1 ст.253 НК РФ с учетом положений ст.263 НК РФ.

При обращении взыскания на заложенное имущество путем реализации его на публичных торгах следует исходить из того, что собственником предмета залога до момента реализации продолжает оставаться залогодатель. Поэтому обложение данной операции налогом на прибыль будет производиться у залогодателя в обычном порядке, установленном для возмездной реализации имущества.

Налог на добавленную стоимость.

В соответствии с п.1 ст.146 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг), в том числе реализация предметов залога, на территории Российской Федерации.

Передача заложенного имущества залогодержателю не является реализацией для целей налогообложения в соответствии со ст.39 НК РФ.

Таким образом, при передаче предмета залога залогодержателю и возврате этого имущества залогодателю объекта обложения НДС не возникает.

Операция по реализации предмета залога с публичных торгов является объектом обложения НДС при соблюдении двух условий:

1) если залогодатель является плательщиком НДС;

2) если предмет залога является товаром для целей налогообложения.

В соответствии с п.п.3 и 4 ст.38 НК РФ товаром для целей Налогового кодекса РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Под имуществом понимаются все виды объектов гражданских прав, названные в Гражданском кодексе РФ (за исключением имущественных прав).

Ценные бумаги для целей налогообложения относятся к имуществу, но не облагаются НДС на основании пп.12 п.2 ст.149 НК РФ.

Необходимо учитывать, что объектом обложения НДС является также сумма вознаграждения, выплачиваемая за услуги организации, проводящей торги.

Налог с продаж.

Операция по реализации предмета залога на публичных торгах является объектом обложения налогом с продаж при соблюдении следующих условий.

1. Налог с продаж установлен на территории субъекта Российской Федерации, где производится реализация.

2. Залогодателем является организация (индивидуальный предприниматель), признаваемая плательщиком налога с продаж.

3. Оплата приобретенного предмета залога производится за наличный расчет или с использованием кредитных или расчетных банковских карт.

4. Предмет залога является товаром для целей налогообложения.

5. Покупателем является физическое лицо.

Порядок бухгалтерского учета и налогообложения операций, совершаемых в рамках исполнения договора о залоге, проиллюстрируем на конкретном примере.

Пример 2. Организация А получила беспроцентный заем от организации Б сроком на 6 месяцев на пополнение оборотных средств в размере 520 000 руб. под залог материальных ценностей (материалов), балансовая стоимость которых составляет 500 000 руб. Оценочная стоимость заложенного имущества установлена по согласованию сторон и совпадает с его балансовой стоимостью. Предоставленное в залог имущество по соглашению сторон передается залогодержателю - организации Б.

Заложенное имущество застраховано организацией Б (залогодержателем) от рисков утраты и повреждения на срок договора займа. По соглашению сторон организация А (залогодатель) возмещает организации Б сумму страховой премии, уплаченную страховой компании, в размере 12 000 руб.

По истечении срока договора займа денежные средства возвращены организации Б (заимодавцу) в полном объеме, а предмет залога возвращен организации А.

Согласно учетной политике организации А и организации Б доходы и расходы в целях исчисления налога на прибыль определяются по методу начисления.

В бухгалтерском учете залогодателя (организации А) данные операции будут отражаться следующим образом:

Д-т счета 51, К-т счета 66 - 520 000 руб. - получены денежные средства по договору займа;

Д-т счета 10 / "Имущество, переданное в залог", К-т 10 / "Сырье и материалы на складе" - 500 000 руб. - отражена стоимость материалов, переданных в залог;

Д-т счета 009 - 500 000 руб. - отражено обязательство, выданное заимодавцу (залогодержателю) в обеспечение договора займа;

Для отражения расчетов с залогодержателем по возмещению ему расходов на страхование предмета залога на основании Инструкции по применению Плана счетов, утвержденной Приказом Минфина России от 31 октября 2000 г. N 94н, можно использовать счет 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами":

Д-т счета 76, К-т счета 51 - 12 000 руб. - перечислены залогодержателю денежные средства в возмещение расходов на страхование заложенного имущества.

Расходы, связанные с добровольным страхованием имущества, в составе прочих затрат относятся к расходам по обычным видам деятельности (п.п.5, 8 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденного Приказом Минфина России от 6 мая 1999 г. N 33н).

Согласно п.18 ПБУ 10/99 расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени фактической выплаты денежных средств.

В соответствии с п.65 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29 июля 1998 г. N 34н, затраты, произведенные организацией в отчетном периоде, но относящиеся к следующим отчетным периодам, отражаются в бухгалтерском балансе отдельной статьей как расходы будущих периодов и могут списываться равномерно в течение периода, к которому они относятся (в данном случае - в течение всего срока действия договора залога), следующими бухгалтерскими проводками:

Д-т счета 97, К-т счета 76 - 12 000 руб. - расходы на страхование отражены в составе расходов будущих периодов.

Ежемесячно в течение срока действия договора займа:

Д-т счета 20, К-т счета 97 - 2000 руб. (12 000 руб. : 6 мес.) - списаны расходы на страхование имущества, переданного залогодержателю.

По истечении срока действия договора займа:

Д-т счета 66, К-т счета 51 - 520 000 руб. - погашено обязательство по договору займа;

К-т счета 009 - 500 000 руб. - списана сумма выданного обеспечения;

Д-т счета 10 / "Сырье и материалы на складе", К-т счета 10 / "Имущество, переданное в залог" - 500 000 руб. - отражена стоимость материалов, возвращенных залогодержателю.

При определении налогооблагаемой прибыли залогодателю (организации А) следует руководствоваться требованиями гл.25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ.

Согласно п.1 ст.263 НК РФ в состав расходов на добровольное страхование имущества включаются фактически уплаченные страховые взносы (при наличии документов, подтверждающих факт страховки). При этом не указано, что данные взносы должны быть перечислены непосредственно страховой организации.

В связи с этим, по нашему мнению, в данном случае сумма страховой премии, уплаченная (возмещенная) залогодателем залогодержателю, учитывается у залогодателя для целей налогообложения прибыли в составе прочих расходов (п.3 ст.263 НК РФ).

Так как организация в целях налогообложения прибыли применяет метод начисления, то согласно п.6 ст.272 НК РФ расходы по добровольному страхованию признаются в качестве расходов в том отчетном (налоговом) периоде, в котором в соответствии с условиями договора налогоплательщиком были перечислены денежные средства на оплату страховых взносов.

Если по условиям договора страхования предусмотрена уплата страхового взноса разовым платежом, то по договорам, заключенным на срок более одного отчетного периода, расходы признаются равномерно в течение срока действия договора.

Таким образом, в данном случае сумма расходов на добровольное страхование, признанная в качестве расходов по обычным видам деятельности, в бухгалтерском учете будет совпадать с суммой расходов на добровольное страхование, включаемых в состав прочих расходов, по данным налогового учета.

В бухгалтерском учете залогодержателя (организации Б) данные операции будут отражаться следующим образом:

Д-т счета 58 / "Предоставленные займы", К-т счета 51 - 520 000 руб. - отражено предоставление организации А займа;

Д-т счета 008 - 500 000 руб. - получено имущество в залог;

Д-т счета 76 / "Расчеты по имущественному и личному страхованию", К-т счета 51 - 12 000 руб. - перечислена страховой компании сумма страховой премии;

Д-т счета 76 / "Расчеты с залогодателем", К-т счета 76 / "Расчеты по имущественному и личному страхованию" - 12 000 руб. - отражена задолженность залогодателя по возмещению расходов на страхование предмета залога;

Д-т счета 51, К-т счета 76 / "Расчеты с залогодателем" - 12 000 руб. - получены денежные средства от залогодателя.

По истечении срока действия договора займа:

Д-т счета 51, К-т счета 58 / "Предоставленные займы" - 520 000 руб. - отражен возврат займа;

К-т счета 008 - 500 000 руб. - отражен возврат предмета залога залогодателю.

Порядок бухгалтерского учета и налогообложения операций при обращении взыскания на заложенное имущество (при реализации предмета залога) будет аналогичен порядку, изложенному в отношении удержания (см. примеры 1 и 2 на с. 49 - 50).

УДЕРЖАНИЕ

Правовое регулирование

Удержание имущества должника - не самый известный и, видимо, как следствие, не очень популярный из способов обеспечения исполнения обязательств, применяемых хозяйствующими субъектами в практике договорных отношений с партнерами. Тем не менее при ближайшем рассмотрении этого способа можно убедиться в его несомненной привлекательности в силу простоты применения и удобства для кредитора.

Удержание является относительно новым (по сравнению с нормами Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.) способом обеспечения обязательств. Суть его состоит в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (п.1 ст.359 ГК РФ).

На право кредитора на удержание вещи не может повлиять тот факт, что права на нее (в период нахождения вещи у кредитора) приобретены третьим лицом (п.2 ст.359 ГК РФ).

Таким образом, для того чтобы кредитор был вправе произвести удержание имущества должника, не требуется ни заключения дополнительных соглашений, ни включения соответствующих положений в основной договор.

Отметим, что удержание - это единственный из названных в гл.23 ГК РФ способов обеспечения обязательств, возникающий непосредственно из закона. При этом стороны вправе включить в основной договор положения, ограничивающие или даже запрещающие удержание, поскольку нормы ст.359 ГК РФ являются диспозитивными (т.е. применяются только в том случае, если договором не предусмотрено иное).

Как следует из приведенной формулировки п.1 ст.359 ГК РФ, основанием для удержания вещи являются:

1) неоплата должником вещи в установленный срок;

2) невозмещение должником кредитору издержек и других убытков, связанных с этой вещью, в установленный срок.

Кроме того, если участники договора действуют как предприниматели, то удержанием может обеспечиваться исполнение и иных обязательств.

Иначе говоря, в этом случае кредитор вправе удерживать вещь, принадлежащую должнику, и в качестве обеспечения исполнения должником обязательств, никак не связанных ни с самой вещью, ни с возмещением издержек, связанных с этой вещью.

Следовательно, в предпринимательских отношениях удержание может быть использовано для обеспечения обязательств любого рода.

Необходимо учитывать, что кредитор обладает правом удержания только той принадлежащей должнику вещи, которая поступила во владение кредитора на законных основаниях.

В законе не содержится указания на конкретный перечень таких случаев, однако исходя из общих правил гражданского законодательства можно сделать вывод, что основанием для поступления вещи во владение кредитора (до момента осуществления права удержания) должно быть волеизъявление должника.

В случае самовольного захвата кредитором принадлежащей должнику вещи последний будет вправе обратиться в суд с иском об истребовании своего имущества из чужого незаконного владения (виндикационный иск) на основании ст.301 ГК РФ, даже если у должника есть не исполненные перед кредитором обязательства.

Например, два предприятия заключают договор хранения. Предприятие - поклажедатель передает имущество на склад предприятия - хранителя по собственной воле в соответствии с заключенным договором. Когда по истечении срока хранения поклажедатель не выплачивает (не полностью выплачивает) хранителю вознаграждение за оказанные услуги, хранитель вправе удерживать имущество поклажедателя до момента исполнения обязательств несмотря на то, что срок договора уже истек.

Гражданское законодательство не устанавливает сроков, в которые может быть произведено удержание.

Следовательно, удержание может быть произведено по усмотрению кредитора в любой день после срока, в который в соответствии с условиями договора должно было быть исполнено обязательство.

Что касается субъектного состава, то применять этот способ обеспечения обязательств могут и юридические, и физические лица.

В отношениях между физическими лицами (не являющимися предпринимателями без образования юридического лица) существует то ограничение, что удержание вещи можно производить только в обеспечение обязательства по оплате именно этой вещи или связанных с нею издержек. Впрочем, учитывая диспозитивность норм ст.359 ГК РФ, стороны вправе своим соглашением это ограничение устранить.

Предметом удержания являются вещи.

Исходя из положений ст.128 ГК РФ, предметом удержания не могут быть:

1) имущественные права;

2) результаты интеллектуальной деятельности, в том числе имущественные права на них (интеллектуальная собственность).

Положения ст.128 ГК РФ относят к вещам и деньги, однако возможность их использования в качестве предмета удержания является весьма спорной. Наличные деньги являются "заменимыми" вещами, у них нет родовых признаков.

Поскольку из смысла п.1 ст.359 ГК РФ следует, что предмет удержания должен принадлежать должнику на праве собственности, то должна быть возможность идентифицировать именно этот предмет как принадлежащий должнику, а вышеназванные особенности денег как объекта гражданских прав такой возможности не предоставляют.

Безналичные деньги по сути являются правом требования по договору банковского счета, т.е. имущественным правом, которое также никак не может быть предметом удержания.

Удержание денег должника при наличии встречного денежного обязательства имеет больше сходства с правовой конструкцией зачета встречных требований (ст.410 ГК РФ).

По мнению ряда авторитетных юристов, не могут быть предметом удержания и объекты недвижимости, поскольку сделки с недвижимостью, так же как и любые ограничения прав собственности на недвижимые вещи, подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре учреждениями юстиции (п.1 ст.131, ст.164 ГК РФ).

Регистрация удержания имущества должника (представляющего собой гражданско - правовую сделку) противоречит существу правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: Статут, 1998. - С. 448).

В перечень обременений недвижимого имущества - сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда, - содержащийся в Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о государственной регистрации), право удержания также не включено.

В нормах второй части Гражданского кодекса РФ право на удержание имущества должника предусмотрено в следующих случаях.

1. При неисполнении заказчиком по договору подряда обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм (ст.712 ГК РФ).

2. В обеспечение причитающихся перевозчику по договору перевозки провозной платы и других платежей перевозчик имеет право удерживать переданные ему для перевозки грузы и багаж, если иное не установлено законом, иными правовыми актами, договором перевозки или не вытекает из существа обязательства (п.4 ст.790 ГК РФ).

3. В обеспечение требований по договору поручения поверенный, действующий в качестве коммерческого представителя, вправе в соответствии со ст.359 ГК РФ удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче доверителю (п.3 ст.972 ГК РФ).

4. В обеспечение требований по договору комиссии комиссионер вправе в соответствии со ст.359 ГК РФ удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом (п.2 ст.996 ГК РФ).

Однако наличие в Гражданском кодексе РФ специальных норм, предоставляющих кредиторам по вышеназванным видам обязательств право удержания имущества должника, отнюдь не означает, что по другим видам договорных обязательств кредиторы таким правом не наделены. Правом удержания обладает кредитор в любом договорном обязательстве, если договором не предусмотрены иные положения.

Таким образом, для того чтобы удержание было правомерным, необходимы следующие условия:

1) наличие в распоряжении кредитора вещи, принадлежащей должнику на праве собственности;

2) законное основание поступления вещи в распоряжение кредитора;

3) наличие у должника обязательства по оплате вещи или связанных с нею издержек и других убытков (или любого иного обязательства, в котором стороны действуют как предприниматели);

4) неисполнение (частичное неисполнение) должником обязательства перед кредитором в установленный срок;

5) отсутствие соглашения сторон о запрещении удержания;

6) соблюдение условий соглашения об ограничении удержания (если таковое соглашение заключено или если есть соответствующие положения в основном договоре).

Как уже отмечалось выше, право удержания возникает непосредственно из закона. Для осуществления своего права кредитору необходимо и достаточно выразить свою волю на осуществление удержания (в соответствии с п.2 ст.154 ГК РФ такая сделка является односторонней), т.е. уведомить должника о том, что принадлежащее ему имущество будет удерживаться до момента исполнения им обязательств по договору.

В соответствии с п.1 ст.159 и п.2 ст.161 ГК РФ такое уведомление возможно произвести устно (если иное не предусмотрено соглашением сторон).

Однако мы бы порекомендовали оформить уведомление в письменной форме и удостовериться в получении его должником (например, отправить заказное письмо с уведомлением о вручении).

Во-первых, такая форма предпочтительнее в отношениях между хозяйствующими субъектами. Во-вторых, это гарантирует, что об осуществлении кредитором своего права удержания своевременно узнают соответствующие должностные лица должника. И в-третьих, у кредитора будет возможность ссылаться на конкретный документ в дальнейших переговорах с должником или в процессе судебного разбирательства.

Если должник не исполнил свое обязательство перед кредитором, удерживающим вещь, то требования последнего удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (см. раздел "Залог").

В законодательстве не содержится указаний на сроки, в которые кредитор может обратить взыскание на удерживаемую вещь, из чего можно сделать вывод, что решение этого вопроса отнесено на усмотрение самого кредитора.

Обзор судебной практики: споры,

связанные с удержанием имущества

1. В отношениях между предпринимателями удержанием вещи могут обеспечиваться также и обязательства, не связанные с оплатой данной вещи или возмещением издержек на нее

(п.14 Приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой")

Арбитражный суд отказал ООО в удовлетворении исковых требований к АО о возврате имущества из чужого незаконного владения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по окончании срока договора аренды ООО (арендатор) своевременно не освободило помещение, принадлежащее АО (арендодателю), от своего оборудования. АО письменно проинформировало ООО, что удерживает принадлежащее последнему имущество на основании п.1 ст.359 ГК РФ в связи с неисполнением ООО обязательства по внесению арендной платы в полном объеме и вернет имущество после погашения долга.

В апелляционной жалобе истец просил отменить принятое решение на том основании, что обязательства перед АО, непосредственно связанные со спорным оборудованием, у ООО отсутствуют. Кроме того, это оборудование не передавалось арендодателю, а использовалось самим арендатором в период аренды помещения.

Суд апелляционной инстанции указал, что в отношениях между предпринимателями удержанием вещи могут обеспечиваться также и обязательства, не связанные с оплатой данной вещи или возмещением издержек на нее (п.1 ст.359 ГК РФ).

Основанием поступления оборудования во владение собственника помещения является оставление арендатором этого оборудования в данном помещении после истечения срока аренды, т.е. после утраты права на соответствующее помещение. Такое владение оборудованием не может быть признано незаконным.

Решение суда первой инстанции оставлено в силе.

Комментарий

Право на удержание вещи должника возникает у кредитора лишь в том случае, когда спорная вещь оказалась в его владении на законном основании. Возможность удержания не может быть следствием захвата вещи должника помимо его воли.

В рассматриваемом случае спорное оборудование оказалось во владении арендодателя по воле самого арендатора при отсутствии со стороны арендодателя каких-либо неправомерных деяний.

2. Морской перевозчик, не воспользовавшийся правом на удержание груза, не может требовать от фрахтователя недоплаченных сумм

(Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26 июня 2001 г. N Ф03-А51/01-1/1176)

Судовладельческая компания (далее - Компания) обратилась в Федеральный арбитражный суд с кассационной жалобой на решение суда первой инстанции и определение апелляционной инстанции, отказавших Компании в удовлетворении исковых требований к ООО о взыскании денежной суммы, составляющей неоплаченную часть фрахта.

В процессе рассмотрения кассационной жалобы судом было установлено, что между Компанией и ООО был заключен договор морской перевозки груза, в соответствии с которым ООО (фрахтователь) обязалось обеспечить рыбопродукцию для перевозки транспортным судном Компании. В установленное время погрузка была обеспечена не полностью, в связи с чем судно снялось в порт выгрузки с недогрузом, что послужило основанием для предъявления иска к ООО о взыскании суммы, эквивалентной части фрахта за недогруженную рыбопродукцию ("мертвый" фрахт).

Руководствуясь положениями Кодекса торгового мореплавания РФ (далее - КТМ РФ), суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истец утратил право на получение "мертвого" фрахта.

В соответствии с п.2 ст.160 КТМ РФ перевозчик вправе удерживать груз до полной уплаты причитающейся суммы фрахта.

Однако после выдачи груза получателю перевозчик утрачивает право требовать от отправителя или фрахтователя суммы, не уплаченные получателем, если только перевозчик не смог осуществить право удержания груза по не зависящим от него обстоятельствам (п.3 ст.160 КТМ РФ). Из представленных в деле документов видно, что груз выдан получателю в порту назначения. Какие-либо доказательства невозможности реализовать право удержания истцом не представлены. Доводы истца о том, что этому помешала сложившаяся практика порта выгрузки, несостоятельны.

Учитывая изложенное, кассационная инстанция не нашла оснований к отмене судебных актов.

Комментарий

Норма Кодекса торгового мореплавания РФ о праве морского перевозчика на удержание груза - это частный случай применения нормы гл.40 "Перевозка" ГК РФ о праве перевозчика на удержание переданных ему для перевозки грузов и багажа в обеспечение причитающихся ему провозной платы и других платежей по перевозке (п.4 ст.790 ГК РФ).

При этом названная норма Гражданского кодекса РФ является диспозитивной, т.е. допускает возможность ее изменения законом, иными правовыми актами, договором перевозки или существом принятых сторонами обязательств.

В соответствии с положениями ст.160 КТМ РФ перевозчик вправе удерживать груз даже в случае помещения его на хранение на склад, не принадлежащий получателю, при условии немедленного извещения об этом владельца склада. В этом случае последний не вправе выдавать груз получателю до возмещения перевозчику всех причитающихся ему платежей, включая и расходы по хранению.

3. Закон не ставит право кредитора на удержание в зависимость от размера долга

(Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 1 ноября 2001 г. N А06-1277-17/2001)

Решением арбитражного суда, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, был удовлетворен иск ОАО к государственному унитарному предприятию (далее - Предприятие) о возврате имущества. Судебные акты мотивированы неправомерным удержанием имущества истца ответчиком.

Кассационная инстанция, рассмотрев кассационную жалобу Предприятия, пришла к выводу о необходимости отмены принятых судебных актов по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, сторонами был заключен договор, в соответствии с которым Предприятие обязалось произвести ремонт тягового подвижного состава, а ОАО - оплатить выполненные работы. Поскольку ОАО не оплатило ремонт в полном объеме в установленные сроки, предприятие, руководствуясь ст.359 ГК РФ, удержало один из отремонтированных тепловозов до исполнения истцом обязательств по договору.

Первая и апелляционная инстанции суда, удовлетворяя иск, пришли к выводу о неправомерности удержания на том основании, что задолженность ОАО перед Предприятием составляет менее 10% стоимости удерживаемого имущества. При этом суд ошибочно решил, что задолженность является результатом увеличения стоимости ремонтных работ, связанных с нарушением ответчиком договорных сроков выполнения этих работ.

В соответствии со ст.ст.359 и 712 ГК РФ Предприятие вправе удерживать тепловоз до исполнения истцом своих договорных обязательств. При этом закон не ставит право кредитора на удержание в зависимость от размера долга.

Комментарий

В соответствии со ст.712 ГК РФ при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену или иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со ст.ст.359 и 360 ГК РФ результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм.

В ст.ст.359 и 712 ГК РФ не предусмотрена какая-либо зависимость права подрядчика на удержание от размера неоплаченной суммы долга. При этом стороны вправе установить такое ограничение в договоре (п.3 ст.359 ГК РФ).

В то же время следует помнить, что при обращении взыскания на удерживаемое имущество суд вправе отказать кредитору в случае, если сочтет, что допущенное должником нарушение обязательства крайне незначительно и размер требований вследствие этого явно несоразмерен стоимости удерживаемого имущества (п.2 ст.348 ГК РФ).

Бухгалтерский и налоговый учет

Порядок бухгалтерского учета и налогообложения операций, совершаемых в связи с удержанием имущества, во многом аналогичен порядку, рассмотренному выше в отношении залога.

Проиллюстрируем порядок бухгалтерского учета и налогообложения операций, возникающих при удержании имущества, на конкретных примерах.

Пример 1. По договору подряда строительная организация (Подрядчик) выполнила работы по ремонту производственного помещения Заказчика. При проведении работ Подрядчик использовал оборудование Заказчика. Стоимость выполненных работ - 360 000 руб. (в том числе НДС 60 000 руб.).

Заказчик не исполнил свои обязательства по оплате стоимости ремонтных работ. Подрядчик удерживает оборудование Заказчика. Стоимость удерживаемого оборудования, согласованная должником и кредитором, составляет 600 000 руб. (в том числе НДС 100 000 руб.).

Подрядчик передает удерживаемое оборудование для реализации специализированной организации, организующей публичные торги.

Общий объем требований кредитора (Подрядчика) составляет 380 000 руб. Из них: 360 000 руб. - сумма основного долга (в том числе НДС 60 000 руб.), 20 000 руб. - сумма штрафов, подлежащих уплате (признанных) должником (Заказчиком) в связи с просрочкой платежа.

Расходы по реализации удерживаемого имущества (комиссионное вознаграждение торговой организации) составляют 20 000 руб. (в том числе НДС 3333 руб.) и относятся за счет должника (Заказчика).

Согласно учетной политике Подрядчика и Заказчика обязанность по уплате НДС возникает по мере отгрузки, а доходы и расходы в целях исчисления налога на прибыль определяются по методу начисления.

Бухгалтерский учет и налогообложение

у кредитора (Подрядчика)

Д-т счета 002 "Товарно - материальные ценности, принятые на ответственное хранение" - 600 000 руб. - отражена стоимость оборудования Заказчика, переданного Подрядчику;

Д-т счета 20, К-т счетов 69, 70, 76 - отражены расходы, связанные с ремонтом производственного помещения Заказчика;

Д-т счета 62, К-т счета 90 / "Выручка" - 360 000 руб. - отражена стоимость ремонтных работ;

Д-т счета 90 / "Налог на добавленную стоимость", К-т счета 68 - 60 000 руб. - начислен НДС со стоимости ремонтных работ;

Д-т счета 90 / "Себестоимость продаж", К-т счета 20 - списана себестоимость ремонтных работ;

Д-т счета 76 / "Расчеты по претензиям", К-т счета 62 - 360 000 руб. - предъявлено требование к Заказчику об уплате суммы основного долга.

В целях бухгалтерского учета получаемые организацией штрафы, пени, неустойки за нарушение условий договоров являются согласно п.8 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного Приказом Минфина России от 6 мая 1999 г. N 32н, внереализационными доходами. Для учета таких доходов Инструкцией по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово - хозяйственной деятельности организаций, утвержденной Приказом Минфина России от 31 октября 2000 г. N 94н, предназначен счет 91 "Прочие доходы и расходы", субсчет 91/1 "Прочие доходы".

Пунктом 10.2 ПБУ 9/99 установлено, что штрафы, пени, неустойки за нарушение условий договоров принимаются к бухгалтерскому учету в суммах, присужденных судом или признанных должником, и до их получения отражаются в бухгалтерском балансе получателя по статье дебиторов (п.76 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29 июля 1998 г. N 34н).

Для обобщения информации о расчетах по предъявленным и признанным (или присужденным) штрафам, пеням и неустойкам Инструкцией по применению Плана счетов предназначен счет 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами", субсчет 76-2 "Расчеты по претензиям".

Следовательно, Подрядчик отражает дебиторскую задолженность заказчика в сумме признанного штрафа следующим образом:

Д-т счета 76 / "Расчеты по претензиям", К-т счета 91 / "Прочие доходы" - 20 000 руб. - отражены признанные Заказчиком штрафы за просрочку платежа.

В соответствии с п.3 ст.250 НК РФ (в ред. изменений, внесенных Федеральным законом от 29 мая 2002 г. N 57-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <*>; далее - Закон N 57-ФЗ) при налогообложении прибыли в состав внереализационных доходов организации включаются признанные должником или подлежащие уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафы, пени, неустойки и (или) иные санкции за нарушение договорных обязательств.

     
   ————————————————————————————————

<*> Комментарий к Федеральному закону N 57-ФЗ читайте в разделе "Это важно" на с. 144.

Поскольку по условиям примера Подрядчик определяет доходы и расходы для целей налогообложения прибыли по методу начисления, сумма штрафных санкций будет включаться в состав его внереализационных доходов в том периоде, когда эта сумма была признана должником (Заказчиком) (пп.4 п.4 ст.271 НК РФ в редакции изменений, внесенных Законом N 57-ФЗ). То есть фактически сумма штрафных санкций принимается для целей налогообложения в том периоде, когда она была отражена в бухгалтерском учете по кредиту счета 91 в составе внереализационных доходов Подрядчика;

К-т счета 002 "Товарно - материальные ценности, принятые на ответственное хранение" - 600 000 руб. - удерживаемое оборудование Заказчика передано для реализации торговой организации, организующей публичные торги.

По мере получения извещения от торговой организации о реализации переданного оборудования в учете Подрядчика делаются проводки:

Д-т счета 76 / "Расчеты с торговой организацией", К-т счета 76 / "Расчеты с Заказчиком" - 600 000 руб. - отражена задолженность торговой организации, организующей публичные торги, за реализованное оборудование, принадлежащее Заказчику;

Д-т счета 76 / "Расчеты с Заказчиком", К-т счета 76 / "Расчеты с торговой организацией" - 20 000 руб. - комиссионное вознаграждение торговой организации отнесено за счет средств Заказчика;

Д-т счета 76 / "Расчеты с Заказчиком", К-т счета 76 / "Расчеты по претензиям" - 380 000 руб. - погашена задолженность Заказчика на сумму основного долга и штрафа из-за просрочки платежа;

Д-т счета 51, К-т счета 76 / "Расчеты с торговой организацией" - 580 000 руб. - поступили денежные средства от торговой организации за реализованное оборудование (за вычетом суммы комиссионного вознаграждения);

Д-т счета 76 / "Расчеты с Заказчиком", К-т счета 51 - 200 000 руб. - перечислены Заказчику денежные средства, оставшиеся после погашения его задолженности перед Подрядчиком.

Бухгалтерский учет и налогообложение у должника (Заказчика)

Д-т счета 01 / "Оборудование, переданное подрядчику", К-т счета 01 - оборудование передано Подрядчику;

Д-т счета 20 (25, 26), К-т счета 60 - 300 000 руб. - приняты выполненные Подрядчиком ремонтные работы;

Д-т счета 19, К-т счета 60 - 60 000 руб. - отражена сумма НДС по выполненным работам;

Д-т счета 91 / "Прочие расходы", К-т счета 60 - 20 000 руб. - в составе внереализационных расходов отражена признанная сумма штрафа за просроченное исполнение обязательств по оплате строительных работ (п.п.12 и 14.2 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденного Приказом Минфина России от 6 мая 1999 г. N 33н).

В соответствии с пп.13 п.1 ст.265 НК РФ (в ред. изменений, внесенных Законом N 57-ФЗ) в состав внереализационных расходов для целей налогообложения включаются расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств.

Налогоплательщик, определяющий доходы и расходы по методу начисления, включает суммы штрафных санкций в состав своих внереализационных расходов в том периоде, когда эти штрафные санкции были им признаны либо присуждены судом (пп.8 п.7 ст.272 НК РФ в редакции изменений, внесенных Законом N 57-ФЗ).

После получения извещения о реализации оборудования:

Д-т счета 01 / "Выбытие оборудования", К-т счета 01 / "Оборудование, переданное подрядчику" - отражена первоначальная стоимость реализуемого оборудования;

Д-т счета 02, К-т счета 01 / "Выбытие оборудования" - списана амортизация, начисленная за время эксплуатации оборудования;

Д-т счета 91 / "Прочие расходы", К-т счета 01 / "Выбытие оборудования" - списана остаточная стоимость реализуемого оборудования;

Д-т счета 76 / "Расчеты с Подрядчиком", К-т счета 91 / "Прочие доходы" - 600 000 руб. - реализовано оборудование по согласованной цене;

Д-т счета 91 / "Налог на добавленную стоимость", К-т счета 68 - 100 000 руб. - начислен НДС на стоимость реализованного оборудования (согласно учетной политике Заказчика обязанность по уплате НДС возникает по мере отгрузки);

Д-т счета 91 / "Прочие расходы", К-т счета 76 / "Расчеты с Подрядчиком" - 16 667 руб. - отражена сумма комиссионного вознаграждения (без НДС), удержанная при реализации оборудования специализированной организацией;

Д-т счета 19, К-т счета 76 / "Расчеты с Подрядчиком" - 3333 руб. - отражен НДС по сумме комиссионного вознаграждения. Эта сумма может быть предъявлена Заказчиком к вычету в общеустановленном порядке при наличии должным образом оформленного счета - фактуры, выписанного на сумму комиссионного вознаграждения.

Если реализованное оборудование подвергалось переоценке, то в соответствии с п.15 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30 марта 2001 г. N 26н, сумма дооценки реализованных основных средств должна переноситься с добавочного капитала организации в нераспределенную прибыль, что отражается в учете должника следующим образом:

Д-т счета 83, К-т счета 84 - списана сумма дооценки реализованного оборудования;

Д-т счета 60, К-т счета 76 / "Расчеты с Подрядчиком" - 380 000 руб. - зачтена задолженность перед Подрядчиком на сумму основного долга и штрафа в связи с просрочкой платежа;

Д-т счета 51, К-т счета 76 / "Расчеты с Подрядчиком" - 200 000 руб. - получены от Подрядчика денежные средства за реализованное оборудование, оставшиеся после погашения задолженности перед Подрядчиком.

В целях налогообложения прибыли выручка от реализации оборудования признается доходом от реализации (п.1 ст.249 НК РФ).

В соответствии с п.1 ст.248 НК РФ при определении дохода из него исключается сумма НДС, предъявленная покупателю.

При реализации амортизируемого имущества доход от такой операции уменьшается на остаточную стоимость этого имущества и сумму расходов, непосредственно связанных с его реализацией (п.1 ст.268 НК РФ).

Если остаточная стоимость амортизируемого имущества с учетом расходов, связанных с его реализацией, превышает выручку от его реализации, разница между этими величинами признается убытком.

В соответствии с п.3 ст.268 НК РФ полученный от реализации убыток включается в состав прочих расходов организации равными долями в течение срока, определяемого как разница между сроком полезного использования этого имущества и фактическим сроком его эксплуатации до момента реализации.

Пример 2. В условиях примера 1 (с. 49) предположим, что торги, которые проводила специализированная организация, организующая публичные торги, признаны несостоявшимися и Подрядчик воспользовался своим правом приобретения удерживаемого оборудования в собственность.

Бухгалтерский учет и налогообложение у кредитора (Подрядчика)

В бухгалтерском учете кредитора (Подрядчика) погашение задолженности должника путем перехода права собственности на удерживаемое имущество будет отражено следующим образом:

Д-т счета 20, К-т счетов 69, 70, 76 - отражены расходы, связанные с ремонтом производственного помещения Заказчика;

Д-т счета 62, К-т счета 90 / "Выручка" - 360 000 руб. - отражена стоимость ремонтных работ;

Д-т счета 90 / "Себестоимость продаж", К-т счета 20 - списана себестоимость ремонтных работ;

Д-т счета 76 / "Расчеты по претензиям", К-т счета 62 - 360 000 руб. - предъявлено требование к Заказчику об уплате суммы основного долга;

Д-т счета 76 / "Расчеты по претензиям", К-т счета 91 / "Прочие доходы" - 20 000 руб. - отражены признанные Заказчиком штрафы за просрочку платежа;

Д-т счета 76 / "Расчеты с торговой организацией", К-т счета 51 - 20 000 руб. - оплачено комиссионное вознаграждение торговой организации, проводившей публичные торги;

Д-т счета 76 / "Расчеты по претензиям", К-т счета 76 / "Расчеты с торговой организацией" - 20 000 руб. - комиссионное вознаграждение торговой организации отнесено за счет Заказчика;

Д-т счета 08, К-т счета 76 - 500 000 руб. - оприходовано оборудование, принадлежащее Заказчику, не исполнившему обязательство по оплате стоимости ремонтных работ;

Д-т счета 19, К-т счета 76 - 100 000 руб. - отражен НДС со стоимости оприходованного оборудования;

Д-т счета 01, К-т счета 08 - 500 000 руб. - приобретенное оборудование принято к учету в составе основных средств Подрядчика;

Д-т счета 76, К-т счета 76 / "Расчеты по претензиям" - 400 000 руб. - погашена задолженность заказчика на сумму основного долга и штрафа в связи с просрочкой платежа, а также на сумму комиссионного вознаграждения;

Д-т счета 76, К-т счета 51 - 200 000 руб. - перечислены Заказчику денежные средства, оставшиеся после погашения его задолженности перед Подрядчиком (превышение стоимости удерживаемого оборудования над суммой требований Подрядчика);

Д-т счета 68, К-т счета 19 - 100 000 руб. - НДС по приобретенному оборудованию предъявлен к вычету из бюджета в общеустановленном порядке при выполнении всех требований, содержащихся в ст.ст.170 - 172 НК РФ.

Бухгалтерский учет и налогообложение

у должника (Заказчика)

В бухгалтерском учете у должника (Заказчика) бухгалтерские проводки аналогичны проводкам, приведенным в примере 1 на с. 53 - 56).

ЗАДАТОК

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст.380 ГК РФ).

Задаток отличается от других способов обеспечения исполнения обязательств тем, что помимо обеспечительной функции он выполняет еще две дополнительные функции: удостоверяющую, поскольку служит доказательством заключения договора, и платежную, так как сумма задатка засчитывается в счет будущих платежей.

Если по ранее действовавшему законодательству задаток мог применяться только в отношениях между гражданами, то сейчас задатком могут быть обеспечены договоры, заключаемые в процессе осуществления предпринимательской деятельности юридическими лицами и гражданами - предпринимателями.

Отметим, что задатком могут быть обеспечены лишь договорные обязательства. Поэтому задаток не может быть использован для обеспечения обязательств, возникающих из неосновательного обогащения и причинения вреда.

Правовое регулирование

Соглашение о задатке независимо от его суммы обязательно должно быть заключено в письменной форме (п.2 ст.380 ГК РФ). Такое соглашение может быть включено в текст договора, а может быть оформлено в виде отдельного документа, являющегося дополнением к договору.

Несоблюдение письменной формы не влечет недействительность соглашения о задатке, в отличие от нарушения формы соглашения о неустойке (ст.331 ГК РФ), залоге (п.4 ст.339 ГК РФ) или поручительстве (ст.362 ГК РФ).

Устное соглашение о задатке влечет последствия, предусмотренные ст.162 ГК РФ, т.е. стороны лишаются права в подтверждение заключения сделки ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить письменные доказательства. Например, таким доказательством будет служить расписка лица в получении задатка.

В случае несоблюдения письменной формы либо сомнения в отношении того, является ли уплаченная сумма задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

В этой связи рассмотрим подробнее различия между авансом и задатком.

Определение задатка, как уже отмечалось, содержится в ст.380 ГК РФ.

А вот понятия аванса действующее законодательство не содержит. Сложившаяся практика позволяет определить аванс как денежную сумму, уплаченную в счет будущих платежей по договору.

Несмотря на сходство задатка и аванса, их назначение различно.

Если задаток выполняет сразу три функции - удостоверяющую (доказательство заключения договора), платежную (передача денежной суммы в счет причитающихся платежей) и обеспечительную (обеспечение исполнения основного обязательства), то аванс выполняет только первые две функции и никогда не выступает в качестве обеспечения исполнения обязательства. То есть уплата аванса сама по себе не подтверждает факт заключения договора.

В отличие от аванса, который может быть внесен в любой форме (денежными средствами, ценными бумагами, путем переуступки права требования), задаток должен вноситься только денежными средствами (ст.380 ГК РФ).

Различны также последствия, наступающие в случае прекращения обязательств, по которым передается аванс и задаток.

Если выдан аванс и обязательство не исполнено, то сторона, получившая сумму аванса, обязана его вернуть в том же размере.

Иные последствия наступают при прекращении обязательства, обеспеченного задатком.

В соответствии со ст.381 ГК РФ в случае прекращения обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен в том размере, в котором он был получен.

Напомним, что невозможность исполнения обязательства имеет место, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает (ст.416 ГК РФ).

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны.

Если же за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Кроме того, добросовестная сторона вправе требовать с виновной стороны возмещения убытков, вызванных неисполнением принятых на себя обязательств, с учетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Внесение задатка предусмотрено нормами Гражданского кодекса РФ, регулирующими порядок заключения договора путем проведения торгов (ст.ст.447 - 449 ГК РФ).

Лица, желающие принять участие в торгах, должны внести задаток в размере, сроки и порядке, указанные в извещении о проведении торгов.

Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их.

При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору.

Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора.

При уклонении от подписания протокола лицо, выигравшее торги, утрачивает внесенный им задаток.

Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

Для подписания договора с победителем торгов отводится определенный срок, заранее указанный в извещении об их проведении.

Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее 20 дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола.

Обзор судебной практики:

споры, связанные с применением задатка

1. Сумма сбора, уплаченная за участие в конкурсе на право пользования недрами, задатком не является и возврату не подлежит

(Постановление Президиума ВАС РФ от 9 февраля 1999 г. N 2733/98)

Предприятие обратилось в арбитражный суд с иском к администрации автономного округа, Комитету по геологии и использованию недр автономного округа о возврате суммы сбора, уплаченного им за участие в конкурсе, ущерба, образовавшегося в результате уплаты банковских процентов по полученному кредиту, и упущенной выгоды.

Решением арбитражного суда в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения.

Кассационная инстанция изменила названные судебные акты: в части возврата суммы сбора иск удовлетворила, оставив в остальной части судебные акты без изменения.

Президиум ВАС РФ постановление кассационной инстанции отменил, оставив в силе решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции.

Как видно из материалов дела, предприятие, ознакомившись с опубликованным в газете извещением о конкурсе по предоставлению лицензий на право пользования недрами для производства поисков, разведки месторождений нефти, газа и их добычи, согласилось с условиями его проведения и перечислило сбор на счет Комитета по геологии и использованию недр.

Удовлетворяя иск о взыскании суммы сбора, суд кассационной инстанции исходил из того, что эта сумма является задатком, а поэтому в соответствии со ст.448 ГК РФ подлежит возврату.

Однако такой вывод суда является ошибочным. В соответствии со ст.45 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" (в ред. от 3 марта 1995 г.) сбор за участие в конкурсе (аукционе) вносится всеми его участниками и является одним из условий регистрации заявки.

Кроме того, согласно п.10.3 Положения о порядке лицензирования пользования недрами, утвержденного Постановлением Верховного Совета РФ от 15 июля 1992 г. N 3314-1, затраты, понесенные участниками конкурса, не компенсируются.

Комментарий

В соответствии со ст.380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Соглашение должно быть заключено в письменной форме.

Материалы дела не содержат сведений о заключении таких договоров и соглашений между организаторами конкурса и его участниками о переводе денежных сумм в виде задатка. Сумма сбора уплачена предприятием в своих интересах и на свой риск как субъектом предпринимательской деятельности и в соответствии с Законом РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" возврату не подлежит.

2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка

(Постановление ФАС Северо - Западного округа от 26 ноября 2001 г. N А56-15038/01)

Между обществом и ЗАО был заключен договор на оказание услуг. Согласно условиям договора общество оказывало ЗАО услуги по подготовке к переходу в собственность квартиры. В соответствии с договором общество обязалось представить ЗАО правоустанавливающие документы на квартиру в срок до 19 января 2001 г. ЗАО в свою очередь обязалось в срок до 25 января 2001 г. представить документы, необходимые для оказания предусмотренных договором услуг, и в срок до 26 января 2001 г. присутствовать при нотариальном оформлении договора купли - продажи квартиры.

Во исполнение обязательств по договору ЗАО 19 января 2001 г. внесло обществу задаток.

Впоследствии ЗАО обратилось в арбитражный суд с иском к обществу о расторжении на основании ст.450 ГК РФ договора на оказание услуг в связи с нарушением ответчиком условий договора, а также о взыскании с него двойного задатка.

Решением арбитражного суда исковые требования были удовлетворены.

Апелляционная и кассационная инстанции вынесенное решение оставили без изменений.

Комментарий

Согласно п.2 ст.381 ГК РФ в случае если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, то он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

В данном случае общество получило задаток, но своих обязательств по договору не исполнило. Поэтому с него в пользу ЗАО была взыскана сумма двойного задатка.

3. Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства

(Постановление ФАС Восточно - Сибирского округа от 30 июля 1998 г. N А33-175/98-С1-Ф02-842/98-С2)

Как следует из материалов дела, предприниматель и товарищество в лице директора подписали "соглашение о задатке". По условиям данного соглашения товарищество получило от предпринимателя 50 000 руб. задатка в счет 100 000 руб., причитающихся с предпринимателя по договору купли - продажи магазина. При этом отдельный договор купли - продажи магазина сторонами заключен не был.

Товарищество не передало предпринимателю магазин, и он обратился в арбитражный суд с иском к товариществу о взыскании двойной суммы задатка в размере 100 000 руб. на основании соглашения о задатке.

Решением арбитражного суда в пользу предпринимателя было взыскано 50 000 руб. "основного долга", а в остальной части иска отказано.

Данное решение мотивировано тем, что договор купли - продажи недвижимости (в обеспечение которого заключалось соглашение о задатке) между сторонами заключен не был, следовательно, сумма 50 000 руб. (полученная ответчиком от истца) задатком не является.

Апелляционная и кассационная инстанции вынесенное решение оставили без изменения.

Комментарий

Договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение формы договора продажи недвижимости влечет его недействительность (ст.550 ГК РФ).

Согласно п.1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в частности, задатком, а в соответствии с п.3 данной статьи недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства.

Отсюда следует, что в случае отсутствия основного обязательства отсутствует и акцессорное обязательство (такое, как задаток). То есть соглашение о задатке в данном случае недействительно, поскольку недействителен договор купли - продажи, в обеспечение которого передавался задаток.

Таким образом, правовых оснований для получения 50 000 руб. у товарищества в данном случае не было, так как сам договор и соглашение о задатке недействительны. Поэтому сумма в размере 50 000 руб. была взыскана с товарищества в пользу предпринимателя как неосновательное обогащение на основании п.1 ст.1102 ГК РФ.

4. Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом и учредительными документами

(Постановление ФАС Волго - Вятского округа от 18 декабря 2001 г. N А28-3317/01-183/2)

Агентство недвижимости обратилось в арбитражный суд с иском к ООО о взыскании 5000 руб. задатка, переданного по расписке - чеку, и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением арбитражного суда в иска отказано, поскольку, как установил суд, спорный задаток передан ответчику неуполномоченным лицом, а потому нет денежного долга одного юридического лица перед другим.

В апелляционной инстанции решение суда не пересматривалось.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, агентство недвижимости обратилось в Федеральный арбитражный суд с кассационной жалобой.

По мнению кассатора, судом ошибочно не применена ст.182 ГК РФ, предусматривающая, что полномочие на совершение судом сделки одним лицом от имени другого может явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

В данном случае гражданин, передавший задаток, неоднократно заключал с ответчиком сделки от имени истца, и поэтому, по мнению истца, являлся полномочным представителем агентства недвижимости.

При рассмотрении указанного спора кассационная инстанция пришла к заключению, что суд обоснованно отказал истцу в удовлетворении заявленного иска, а ссылка заявителя на положение ст.182 ГК РФ ошибочна.

Комментарий

В соответствии со ст.53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом и учредительными документами.

Гражданин, передавший ООО 5000 руб., не являлся уполномоченным лицом агентства недвижимости и не имел полномочий действовать от имени этого юридического лица. Поэтому сумма 5000 руб. не может квалифицироваться как задаток, полученный ООО от агентства недвижимости.

Согласно ст.182 ГК РФ полномочия представителя могут явствовать из обстановки, в которой он действует. Причем, как указано в законе, это касается работников (продавцов, кассиров и др.), которые совершают ограниченный круг сделок от имени организации в определенном месте (за прилавком магазина и др.).

Гражданин, передавший 5000 руб. ООО, не являлся работником магазина розничной торговли. Поэтому ссылка на ст.182 ГК РФ не обоснована.

Бухгалтерский и налоговый учет

В бухгалтерском учете внесение и получение задатка отражаются в том же порядке, что и уплата и получение авансовых платежей.

Сумма внесенного задатка отражается стороной, внесшей задаток, на счете 60 (76), а стороной, получившей задаток, - на счете 62 (76).

Для целей налогообложения прибыли сумма задатка, полученного в качестве обеспечения обязательств, в налоговую базу у получающей стороны не включается (пп.2 п.1 ст.251 НК РФ в редакции изменений, внесенных Законом N 57-ФЗ).

Отметим, что в отличие от сумм предварительной платы, которые не включаются в налоговую базу только у налогоплательщиков, определяющих доходы и расходы по методу начисления (пп.1 п.1 ст.251 НК РФ), сумма задатка не облагается налогом на прибыль у всех налогоплательщиков независимо от того, какой метод определения доходов и расходов ими используется (кассовый или начисления).

Сумма возвращенного задатка не включается в налоговую базу по налогу на прибыль, поскольку в результате такого возврата не происходит увеличения активов организации и такая сумма не является внереализационным доходом.

Внереализационным доходом, учитываемым для целей налогообложения, будет являться превышение суммы, которая возвращается покупателю, над суммой переданного им задатка. Кроме того, внереализационным доходом будет считаться также сумма задатка, оставшаяся у лица, получившего задаток, в случае неисполнения договора стороной, давшей задаток (пп.3 ст.250 НК РФ).

Соответственно для стороны, потерявшей задаток или выплатившей двойной задаток, сумма в размере задатка будет рассматриваться как внереализационный расход в виде штрафных санкций за нарушение договорных обязательств (пп.13 ст.265 НК РФ в редакции изменений, внесенных Законом N 57-ФЗ).

При исчислении НДС необходимо руководствоваться следующим.

Глава 21 НК РФ не делает различий в порядке обложения НДС операций с применением авансовой оплаты или оплаты в форме задатка.

Это обусловлено тем, что для целей исчисления НДС важен факт оплаты товаров, работ, услуг, а платежную функцию одинаково выполняют и аванс, и задаток. Поэтому в Налоговом кодексе РФ используется понятие "авансовые и иные платежи, полученные (уплаченные) в счет предстоящей поставки товаров (работ, услуг)". К таким платежам следует отнести и задаток.

Таким образом, полученный задаток согласно п.1 ст.162 НК РФ облагается налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с п.5 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории РФ, в случае расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

Данной нормой следует руководствоваться и в случаях, когда происходит возврат задатка. Таким образом, при возврате задатка налогоплательщик имеет право предъявить к вычету сумму НДС, уплаченную им в бюджет при получении этого задатка.

Если договор расторгается по вине поставщика, получившего задаток, то он обязан вернуть двойную сумму задатка, а также возместить убытки.

Превышение суммы, которая возвращается покупателю, над суммой задатка по своей сути является неустойкой за неисполнение договора. В качестве неустойки следует рассматривать и потерю задатка в случае неисполнения договора стороной, давшей задаток.

Соответственно вопрос о налогообложении этих сумм решается в порядке, аналогичном изложенному в отношении неустойки (см. с. 82 - 83).

Пример 1. Предприятия А (поставщик) и Б (покупатель) заключили договор поставки оборудования на сумму 600 000 руб. (в том числе НДС 100 000 руб.).

Условиями договора предусмотрено внесение предприятием Б задатка в размере 200 000 руб. в течение трех дней после заключения договора. В течение двух недель после заключения договора предприятие Б должно перечислить на счет предприятия А предоплату в размере оставшихся 400 000 руб. Предприятие А производит отгрузку оборудования в адрес предприятия Б на следующий день после поступления предоплаты в размере 400 000 руб.

Предположим, что стороны надлежащим образом исполнили свои обязательства по договору. В этом случае в бухгалтерском учете операции по внесению задатка и поставке оборудования отражаются следующим образом.

Бухгалтерский учет и налогообложение

у поставщика (предприятия А)

Д-т счета 51, К-т счета 62 - 200 000 руб. - получена сумма задатка;

Д-т счета 62, К-т счета 68 - 33 340 руб. - НДС с суммы задатка начислен к уплате в бюджет;

Д-т счета 51, К-т счета 62 - 400 000 руб. - поступила сумма предоплаты;

Д-т счета 62, К-т счета 68 - 66 680 руб. - НДС с суммы предоплаты начислен к уплате в бюджет;

Д-т счета 62, К-т счета 90 / "Выручка" - 600 000 руб. - отгружено оборудование в адрес покупателя (предприятия Б);

Д-т счета 90 / "НДС", К-т счета 68 - 100 000 руб. - НДС со стоимости оборудования начислен к уплате в бюджет;

Д-т счета 68, К-т счета 62 - 100 020 руб. - сумма НДС, исчисленная при поступлении задатка и предоплаты, предъявлена к вычету.

Бухгалтерский учет и налогообложение

у покупателя (предприятия Б)

Д-т счета 60, К-т счета 51 - 200 000 руб. - перечислена сумма задатка;

Д-т счета 60, К-т счета 51 - 400 000 руб. - перечислена сумма предоплаты;

Д-т счета 08, К-т счета 60 - 500 000 руб. - получено оборудование от поставщика;

Д-т счета 19, К-т счета 60 - 100 000 руб. - отражен НДС по приобретенному оборудованию;

Д-т счета 01, К-т счета 08 - 500 000 руб. - оборудование принято к учету в составе основных средств;

Д-т счета 68, К-т счета 19 - 100 000 руб. - НДС по приобретенному оборудованию принят к вычету в общеустановленном порядке при выполнении условий, установленных ст.ст.170 - 172 НК РФ.

Пример 2. В условиях примера 1 (с. 68) предположим, что предприятие Б нарушило условия договора и не перечислило предприятию А оставшуюся сумму предоплаты в размере 400 000 руб.

В такой ситуации сумма задатка в размере 200 000 руб. остается у предприятия А.

В бухгалтерском учете сторон в этом случае будут сделаны следующие проводки.

Бухгалтерский учет и налогообложение

у поставщика (предприятия А)

В момент получения задатка:

Д-т счета 51, К-т счета 62 - 200 000 руб. - получена сумма задатка;

Д-т счета 62, К-т счета 68 - 33 340 руб. - НДС с суммы задатка начислен к уплате в бюджет.

После нарушения предприятием Б договорных обязательств:

Д-т счета 62, К-т счета 91 - 200 000 руб. - сумма оставшегося у стороны А задатка включается в состав внереализационных доходов. Для целей налогообложения эта сумма подлежит включению в состав внереализационных доходов, облагаемых налогом на прибыль;

Д-т счета 68, К-т счета 62 - 33 340 руб. - НДС, уплаченный при поступлении задатка, предъявлен к вычету.

В рассматриваемой ситуации предприятие А фактически не осуществило никакой реализации товаров (работ, услуг) в адрес предприятия Б. Поэтому сумму задатка, полученную от предприятия Б, никак нельзя связать с расчетами по оплате за товары (работы, услуги).

На наш взгляд, сумма задатка, оставшаяся у предприятия А (поставщика) в связи с нарушением покупателем договорных обязательств, не должна включаться у предприятия А в налоговую базу по НДС (см. также с. 82 - 83).

Бухгалтерский учет и налогообложение

у покупателя (предприятия Б)

В момент выдачи задатка:

Д-т счета 60, К-т счета 51 - 200 000 руб. - выдан задаток.

После нарушения условий договора:

Д-т счета 91, К-т счета 60 - 200 000 руб. - сумма задатка, оставшаяся у поставщика, отражена в составе внереализационных расходов (как сумма штрафных санкций за нарушение договорных обязательств). При налогообложении прибыли эта сумма будет включаться в состав внереализационных расходов, уменьшающих налоговую базу.

НЕУСТОЙКА

Неустойка - это, пожалуй, самый распространенный способ обеспечения исполнения обязательств. Смысл неустойки состоит в установлении определенной суммы денег, которая выплачивается должником кредитору, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства, в том числе в случаях просрочки исполнения (ст.330 ГК РФ).

Использование в договоре неустойки стимулирует должника к исполнению принятых на себя обязательств во избежание негативных последствий. Такой способ обеспечения исполнения обязательств весьма удобен для компенсации потерь кредитора, поскольку для взыскания неустойки не требуется предоставление доказательств причинения убытков кредитору. Для взыскания неустойки достаточно доказать только сам факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Правовое регулирование

Существуют две разновидности неустойки - штраф и пеня.

Пеня представляет собой неустойку, которая исчисляется непрерывно, нарастающим итогом. Как правило, пеня устанавливается в виде процента от суммы просроченного обязательства и начисляется за каждый день просрочки. Поэтому наиболее широкое применение она нашла там, где существуют расчетные отношения.

Пример 1. Договором аренды предусмотрено, что арендатор должен перечислять арендодателю суммы арендной платы до 10-го числа каждого месяца. В случае просрочки внесения арендной платы в соответствии с условиями договора арендатор должен уплатить пеню в размере 1% от суммы арендной платы за каждый день просрочки.

Различие штрафа и пени заключается в том, что пеня представляет собой своего рода длящуюся неустойку, т.е. ее размер растет с увеличением периода просрочки обязательства. Штраф же является четко определенной денежной суммой, которая взыскивается однократно и размер которой неизменен.

Пример 2. В соответствии с условиями договора поставки оборудования несвоевременное предоставление поставщиком технических паспортов оборудования, а также инструкций по эксплуатации установлен штраф, размер которого составляет 5% от стоимости этого имущества, указанной в договоре.

Как и штраф, так и пени могут определяться как в твердой денежной сумме (например, 5 тыс. руб.), так и в виде процента от определенной величины (например, 10% от стоимости не поставленного в срок товара).

Неустойка может быть установлена законом - это так называемая законная неустойка - и договором - договорная неустойка.

Важно отметить, что если стороны по договору приходят к соглашению об установлении в договоре условий о применении неустойки, размере и порядке ее уплаты, то такое соглашение должно быть совершено исключительно в письменной форме.

В случае если письменная форма соглашения о неустойке будет отсутствовать, то такое соглашение будет признаваться законом недействительным, следовательно, требовать уплаты неустойки по такому соглашению с точки зрения действующего законодательства нельзя (ст.331 ГК РФ).

Что касается законной неустойки, то кредитор вправе требовать ее уплаты от должника независимо от того, предусмотрена обязанность уплаты законной неустойки соглашением сторон или нет. В качестве примера законной неустойки можно привести п.117 Правил оказания услуг телефонной связи (утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26 сентября 1997 г. N 1235).

В соответствии с названной нормой за нарушение сроков оказания услуг телефонной связи, сроков устранения недостатков, а также сроков удовлетворения иных требований, указанных в п.114 Правил, оператор связи уплачивает абоненту (клиенту) неустойку в размере 3% стоимости оказанной услуги за каждый месяц, неделю, день, час просрочки (если срок определен в месяцах, неделях, днях, часах).

Отметим, что ранее на практике широко применялась неустойка, предусмотренная п.8 Постановления Президиума Верховного Совета РФ и Правительства РФ от 25 мая 1992 г. N 2837-1 "О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышении ответственности за их финансовое состояние". Указанная неустойка в размере 0,5% в день за просрочку платежа поставщиком подлежала взысканию в случае, если ее размер не был определен соглашением сторон.

Однако в настоящее время неустойка за просрочку оплаты полученных по договору поставки товаров, установленная п.8 Постановления N 2837-1, применению не подлежит (п.18 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки").

Нарушение стороной договора своих обязательств является основанием для взыскания как неустойки, так и убытков (ст.15 ГК РФ). В этой связи неизбежно возникновение со стороны заинтересованных лиц вопроса о том, как правильно определить соотношение между убытками и неустойкой, когда ставится вопрос о взыскании и того, и другого.

По соотношению с убытками принято различать четыре вида неустойки: зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную.

По общему правилу если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств установлена неустойка, то убытки должны возмещаться в части, не покрытой неустойкой (п.1 ст.394 ГК РФ). На практике такое соотношение убытков и неустойки получило название зачетной неустойки.

Пример 3. Штраф за поставку продукции ненадлежащего качества составил 10 000 руб., тогда как размер причиненных убытков - 50 000 руб. При установлении в договоре зачетной неустойки либо при отсутствии оговорки о ее характере убытки подлежат взысканию в сумме 40 000 руб. (50 000 руб. (собственно убытки) - 10 000 руб. (неустойка)).

Неустойка является штрафной, если убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки.

Пример 4. За поставку продукции ненадлежащего качества установлена штрафная неустойка. Неустойка составила 10 000 руб., убытки - 50 000 руб. В данном случае с поставщика подлежат взысканию и неустойка, и убытки. Всего размер ответственности составляет 60 000 руб.

При альтернативной неустойке по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Пример 5. В договоре купли - продажи, предусматривающем оплату товара после передачи его покупателю, установлена альтернативная неустойка за его несвоевременную оплату. Ее размер составил 5000 руб., причиненные убытки - 10 000 руб. В данной ситуации продавец по своему выбору может взыскать либо неустойку в сумме 5000 руб., либо убытки в сумме 10 000 руб., если он докажет их размер.

Исключительная неустойка означает, что допускается взыскание только неустойки, но не убытков. Как правило, этот вид неустойки характерен для отношений по перевозке и содержится в нормах транспортных уставов и кодексов, ограничивая таким образом ответственность транспортных организаций.

Пример 6. Между предприятием и железной дорогой заключен договор перевозки груза. Просрочка в доставке составила 5 суток. В соответствии со ст.111 Транспортного устава железных дорог РФ (далее - Устав железных дорог) за просрочку доставки груза железная дорога уплачивает пени в размере 9% платы за перевозку грузов за каждые сутки просрочки, но не более чем в размере платы за перевозку данного груза. Такая неустойка является исключительной, т.е. даже если она не покрывает убытков предприятия, связанных с просрочкой в доставке, с железной дороги может быть взыскана только неустойка, но не убытки.

Отдельно хотелось бы остановиться на вопросе о том, какие юридические последствия наступают для сторон после уплаты должником неустойки пострадавшей стороне.

Так, если уплата неустойки вызвана ненадлежащим исполнением обязательств, то должник не освобождается от исполнения обязательств в натуре при условии, что иного не предусмотрено договором (п.1 ст.396 ГК РФ).

Если же кредитор взыскивает с должника неустойку за неисполнение обязательства, то должник освобождается от обязанности исполнить обязательство в натуре. Иными словами, обязательство должника в таком случае прекращается.

Вместе с тем следует сказать, что стороны могут установить в договоре и иные последствия, в частности, они могут указать, что должник в случае неисполнения обязательства освобождаться от исполнения обязательства в натуре не будет (п.2 ст.396 ГК РФ).

Статья 333 ГК РФ предусматривает, что если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, то суд вправе уменьшить такую неустойку. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и т.п.) (п.42 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"). Данное положение получило достаточно широкое распространение на практике, так как сумма неустойки, предъявляемая ко взысканию, порой в несколько раз превышает сумму основного долга.

Причем решение об уменьшении размера неустойки, подлежащей взысканию, суд вправе принять самостоятельно, независимо от ходатайства стороны в споре. В связи с этим в Постановлении Пленума ВАС РФ от 20 марта 1997 г. N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" урегулирован вопрос о порядке отнесения расходов по госпошлине. В соответствии с п.9 Постановления при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании ст.333 ГК РФ расходы истца по госпошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

Ранее действовавшее законодательство предусматривало для предъявления требований о взыскании неустойки сокращенный шестимесячный срок исковой давности. Сейчас установлен общий срок исковой давности в три года, однако законом могут быть предусмотрены специальные сроки исковой давности, как сокращенные, так и более длительные по сравнению с общим сроком. Например, согласно ст.139 Устава железных дорог претензии к железным дорогам в отношении штрафов и пеней могут быть предъявлены в течение 45 дней.

Обзор судебной практики: споры,

связанные с применением неустойки

1. Предусмотренные кредитным договором повышенные проценты по своей сути являются неустойкой

(Постановление Президиума ВАС РФ от 15 августа 2000 г. N 1582/00)

Между предприятием и банком заключен кредитный договор. В соответствии с договором кредит предоставлялся в долларах США под 40% годовых с условием о погашении к определенному сроку. Согласно договору в случае просрочки возврата на сумму задолженности начисляются повышенные проценты, а именно 4% в день. При этом данные проценты стороны именовали не как неустойку, а как повышенные проценты за пользование кредитом.

Поскольку предприятие просрочило возврат кредита, банк обратился в арбитражный суд с иском к предприятию о взыскании основного долга и повышенных процентов. Ответчик против иска возражал, указывая на чрезмерность суммы повышенных процентов.

Суд первой инстанции иск полностью удовлетворил, однако это решение было отменено Президиумом ВАС РФ, который указал, что суд ошибочно признал повышенные проценты фактической платой за кредит, а не неустойкой, в силу чего ошибочно указал на невозможность применения ст.333 "Уменьшение неустойки" ГК РФ.

Комментарий

Согласно п.1 ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Установленные сторонами повышенные проценты обладают названными признаками и по своей сути являются неустойкой.

В соответствии со ст.333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. Очевидно, что предусмотренные кредитным договором 4% в день явно несоразмерны последствиям просрочки обязательства. Следовательно, суд при рассмотрении спора должен был рассмотреть вопрос о возможности ее уменьшения в случае несоразмерности нарушенному обязательству.

2. Проценты за пользование чужими денежными средствами начисляются только на сумму основного долга

(Постановление Президиума ВАС РФ от 6 июня 2000 г. N 6919/99)

Общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО) обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу (далее - ОАО) о взыскании в порядке субсидиарной ответственности суммы задолженности. Иск был удовлетворен. В связи с просрочкой исполнения указанного решения ООО обратилось в суд с иском о взыскании с ОАО процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст.395 ГК РФ со всей несвоевременно уплаченной суммы. При этом возложенная на ОАО субсидиарная ответственность (несвоевременно уплаченная сумма) состояла из основного долга и неустойки.

Первая инстанция иск удовлетворила, при этом суд исходил из того, что проценты за пользование чужими денежными средствами следует начислять на всю сумму задолженности, возникшей вследствие возложения на ОАО субсидиарной ответственности.

Однако Президиум ВАС РФ решение отменил и направил дело на новое рассмотрение, указав, что исходя из смысла ст.395 ГК РФ проценты за пользование чужими денежными средствами начисляются только на сумму основного долга и не могут быть начислены на сумму неустойки.

Комментарий

Согласно ст.399 ГК РФ, если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.

То есть лицо, несущее субсидиарную ответственность, должно отвечать в том объеме требований, которые несет должник. Однако проценты за пользование чужими денежными средствами начисляются только на сумму основного долга.

3. За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору банковского счета с банка могут быть взысканы убытки в части, не покрытой неустойкой

(Постановление Президиума ВАС РФ от 21 сентября 1999 г. N 3767/99)

ООО обратилось в арбитражный суд с иском к банку о взыскании убытков, возникших в результате списания Пенсионным фондом РФ пеней за несвоевременную уплату страховых взносов, перечисление которых задержал банк.

Решением суда исковые требования удовлетворены. Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения. Президиум ВАС РФ названные судебные акты отменил, в удовлетворении исковых требований отказал по следующим основаниям.

Согласно заключенному между сторонами договору банковского счета банк принял от истца платежные поручения на перечисление страховых взносов в Пенсионный фонд РФ, однако списанные со счета истца денежные средства получателю своевременно не перечислил. За нарушение сроков уплаты страховых взносов Пенсионный фонд списал с ООО пени. Таким образом, по вине банка истцу причинен ущерб.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции не учел, что по вынесенному ранее решению арбитражного суда в пользу ООО с банка за несвоевременное исполнение платежного поручения на основании ст.856 ГК РФ взыскана неустойка в сумме, превышающей убытки.

Таким образом, убытки, причиненные истцу банком ненадлежащим исполнением обязательств по договору банковского счета, полностью покрываются взысканной с банка за это нарушение неустойкой. Следовательно, у арбитражного суда не было правовых оснований для удовлетворения исковых требований.

Комментарий

Пленум ВАС РФ Постановлением от 15 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" разъяснил, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договору банковского счета с банка на основании общих норм Гражданского кодекса РФ об ответственности (гл.25) могут быть взысканы убытки в части, не покрытой применением иных мер ответственности (ст.ст.856, 866 ГК РФ).

В данном случае убытки были покрыты неустойкой, взысканной с банка, поэтому истцу было отказано в удовлетворении исковых требований.

4. Если взыскание неустойки преследует цель защиты публичных интересов, то ст.333 ГК РФ об уменьшении неустойки не применяется

(Постановление Президиума ВАС РФ от 22 июня 1999 г. N 8275/98)

Территориальным управлением Госкомрезерва России (далее - управление) проведена проверка наличия материальных ценностей мобилизационного резерва, находящихся на хранении у государственного предприятия.

Актом установлена недостача материальных ценностей.

Управление обратилось в арбитражный суд с иском к государственному предприятию о взыскании штрафа и пеней за недостающие материальные ценности государственного резерва.

Суд первой инстанции удовлетворил иск. При этом сумма пеней была уменьшена судом на основании ст.333 ГК РФ.

Президиум ВАС РФ постановил отменить решение в части взыскания пеней и отправить дело в этой части на новое рассмотрение.

Комментарий

Статья 333 ГК РФ предусматривает, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, то суд вправе уменьшить неустойку. Однако при этом суд должен исходить из правомерности и целесообразности снижения размера пеней.

Применительно к комментируемому делу суд не учел положения ст.16 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве". Согласно указанной статье пени взыскиваются до полного восстановления в государственном резерве недостающих материальных ценностей. Следовательно, взыскание пеней является главным механизмом обеспечения выполнения обязательств по восстановлению материальных ресурсов в государственном материальном резерве.

Кроме того, взыскание пеней преследует цель защиты публичных, а не частных интересов одной стороны по спору против другой стороны.

5. О допустимости одновременного взыскания с должника и неустойки в виде пени, и процентов за пользование чужими денежными средствами

(Постановление ВАС РФ от 18 мая 1999 г. N 930/99)

Предприятие обратилось в суд с иском о взыскании с должника основного долга, пеней за просрочку платежа и процентов за пользование чужими денежными средствами. Суд иск удовлетворил.

Президиум ВАС РФ решение отменил, дело направил на новое рассмотрение, указав, что судом первой инстанции за одно и то же нарушение неправильно применены две меры ответственности, что противоречит смыслу гл.25 ГК РФ.

Комментарий

Некоторое время вопрос о допустимости одновременного взыскания с должника и неустойки в виде пени, и процентов за пользование чужими денежными средствами (в соответствии со ст.395 ГК РФ) являлся спорным. Неправомерность применения двух мер ответственности за одно нарушение была разъяснена в п.6 совместного Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

Таким образом, суду следовало исходить из того, что кредитор вправе предъявить требование о применении либо пени (предусмотренной договором), либо процентов за пользование чужими денежными средствами (в соответствии со ст.395 ГК РФ), если иное не предусмотрено законом или договором.

Поскольку законом и договором между сторонами не было предусмотрено возможности применения двух мер ответственности, суду придется уточнить исковые требования кредитора.

Бухгалтерский и налоговый учет

В бухгалтерском учете штрафные санкции за нарушение условий договоров признаются в составе внереализационных доходов и расходов в том периоде, когда они были признаны должником или когда судом было вынесено решение об их взыскании (п.п.8 и 16 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного Приказом Минфина России от 6 мая 1999 г. N 32н, и п.п.12 и 14.2 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденного Приказом Минфина России от 6 мая 1999 г. N 33н).

Указанные суммы отражаются в учете на счете 91 "Прочие доходы и расходы".

Для целей исчисления налога на прибыль в состав внереализационных доходов и расходов включаются суммы признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также суммы возмещения убытков или ущерба (п.3 ст.250 НК РФ, пп.13 п.1 ст.265 НК РФ в редакции изменений, внесенных Федеральным законом от 29 мая 2002 г. N 57-ФЗ).

Для налогоплательщиков, определяющих доходы и расходы по методу начисления, датой признания доходов (расходов) в виде штрафных санкций считается дата их признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда (пп.4 п.4 ст.271 НК РФ, пп.8 п.7 ст.272 НК РФ в редакции изменений, внесенных Законом N 57-ФЗ). Таким образом, при использовании метода начисления даты признания доходов (расходов) в виде штрафных санкций в бухгалтерском и налоговом учете совпадают.

Для налогоплательщиков, определяющих доходы и расходы по кассовому методу, датой признания доходов (расходов) в виде штрафных санкций следует считать дату их фактического поступления на счет либо в кассу организации (дату их фактической уплаты).

При решении вопроса о включении сумм штрафных санкций в налоговую базу по НДС следует исходить из положений ст.162 НК РФ. Согласно п.1 ст.162 НК РФ (в ред. изменений, внесенных Законом N 57-ФЗ) налоговая база, определенная в соответствии со ст.ст.153 - 158 НК РФ, увеличивается на суммы, связанные с оплатой реализованных товаров (работ, услуг) (пп.2 п.1 ст.162 НК РФ).

По мнению представителей налоговых органов, высказываемому в частных ответах на запросы налогоплательщиков, приведенная выше формулировка ст.162 НК РФ предусматривает включение в налоговую базу по НДС сумм штрафных санкций, полученных в связи с нарушением договорных обязательств, связанных с поставкой товаров (работ, услуг), облагаемых НДС. Если же стоимость реализуемых по договору товаров (работ, услуг) НДС не облагается, то тогда в соответствии с п.2 ст.162 НК РФ суммы штрафных санкций за нарушение договорных обязательств НДС также не облагаются.

На наш взгляд, требование о включении сумм штрафных санкций в налоговую базу по НДС является неправомерным. Согласно ст.162 НК РФ в налоговую базу по НДС включаются суммы, связанные с оплатой реализованных товаров (работ, услуг). А суммы штрафных санкций за неисполнение (ненадлежащее исполнение) договорных обязательств по своей правовой природе не могут рассматриваться как суммы, связанные с оплатой товаров (работ, услуг). Суммы штрафных санкций представляют собой меру гражданско - правовой ответственности, к которой привлекается участник имущественного оборота, не исполнивший надлежащим образом своих обязательств.

Кроме того, даже чисто формальный подход к рассматриваемой проблеме показывает, что в большинстве случаев уплата штрафных санкций вообще никак не связана с расчетами за товары (работы, услуги). Например, штрафные санкции, полученные покупателем от поставщика в связи с нарушением последним сроков поставки товаров, даже с большой натяжкой нельзя считать оплатой за товары (товары в данном случае приобретает покупатель, он же их и оплачивает, поэтому суммы, полученные покупателем от поставщика, с оплатой товаров связать просто невозможно).

Учитывая изложенное, налогоплательщики, получающие от своих контрагентов штрафные санкции, по нашему мнению, могут не включать суммы получаемых ими санкций в налоговую базу по НДС, ссылаясь в случае возникновения разногласий с налоговыми органами на положения п.7 ст.3 НК РФ, в соответствии с которым все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщиков. При этом налогоплательщикам следует быть готовыми к отстаиванию такой позиции в суде.

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ

Банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Правовое регулирование

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате (ст.368 ГК РФ).

Банковскую гарантию отличает особый субъектный состав участников. В правоотношениях, связанных с банковской гарантией, участвуют гарант, принципал и бенефициар.

В качестве гаранта могут быть только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Этот перечень, по нашему мнению, является исчерпывающим.

Банком является кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (ст.1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности) (далее - Закон N 395-1).

Под кредитным учреждением (организацией) понимается юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом N 395-1. Например, небанковским кредитным учреждением, имеющим право осуществлять отдельные банковские операции, можно признать ломбард.

Страховой организацией (страховщиком) является юридическое лицо, созданное для осуществления страховой деятельности и получившее в установленном порядке лицензию на осуществление страховой деятельности на территории РФ (ст.938 ГК РФ, ст.6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации").

Принципалом является лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. То есть принципал является должником в основном договоре, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией.

Бенефициаром является лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту. В качестве бенефициара выступает кредитор по основному договору.

Содержание банковской гарантии заключается в обязанности гаранта уплатить заранее определенную договором сумму, которая предопределяется договором между бенефициаром и принципалом (основным договором). Иными словами, отношения по банковской гарантии являются дополнительными по отношению к основному договору.

По этому признаку (обязанность уплатить) гарантию необходимо отличать от различных документов, таких, например, как выдача банком справки о платежеспособности должника, рекомендательных писем. Такие действия не влекут отношений по гарантии и соответственно не вызывают установленных правовых последствий. Они только предоставляют кредитору информацию о должнике, но не создают у стороны, предоставившей такую информацию, статуса гаранта.

Вместе с тем банковская гарантия является самостоятельным обязательством банка - гаранта, независимым от обеспечиваемого им основного договора.

Для договора о выдаче банковской гарантии обязательна простая письменная форма.

Письменная форма договора о выдаче банковской гарантии считается исполненной при составлении документа, выражающего содержание данного договора. Помимо этого для соблюдения письменной формы договора обязательным условием является подписание документа лицами, заключающими договор, или должным образом уполномоченными ими лицами (п.1 ст.160 ГК РФ).

При заключении договора о выдаче банковской гарантии в письменной форме стороны могут составить и подписать один документ, обменяться документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору, а также в случае если сторона, которой было направлено письменное предложение заключить договор (оферта), совершит в определенный срок действия по выполнению указанных в оферте условий договора (акцепт) (п.п.2, 3 ст.434, ст.435, п.3 ст.438 ГК РФ). Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора о выдаче банковской гарантии.

Чтобы договор о выдаче банковской гарантии между гарантом и принципалом считался заключенным, необходимо согласовать все его существенные условия.

Существенными в договоре о выдаче банковской гарантии являются условия о гаранте, принципале, о том, в пользу кого выдана гарантия, исполнение какого обязательства обеспечивается гарантом, о сумме, на которую выдана гарантия. Существенным условием банковской гарантии является также срок ее действия (срок, на который выдана гарантия), поскольку:

1) согласно п.2 ст.374 ГК РФ требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана;

2) в соответствии с п.1 ст.376 ГК РФ, если требование либо приложенные к нему документы представлены гаранту после истечения срока гарантии, гарант вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требований.

Этот срок может быть установлен путем указания конкретной даты, после которой гарантия прекращает свое действие, либо путем указания срока действия гарантии с момента ее выдачи, либо истечением периода времени. Необходимо помнить, что требования бенефициара должны быть заявлены именно в этот срок. Этот срок является пресекательным, т.е. не подлежит восстановлению.

Существенными являются также все те условия, относительно которых по заключению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. При отсутствии в договоре о выдаче банковской гарантии существенных условий гарантийного обязательства не возникает (ст.432 ГК РФ).

Выдаче банковской гарантии предшествует заключение договора о выдаче банковской гарантии, заключаемого между гарантом и принципалом. В отличие от банковской гарантии такой договор является двусторонней сделкой. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п.2 ст.369 ГК РФ).

Следовательно, выдача банковской гарантии является возмездной сделкой. Вопрос о размере вознаграждения должен решаться в договоре о выдаче банковской гарантии, заключаемом между гарантом и принципалом. При отсутствии между гарантом и принципалом договора размер вознаграждения может определяться с применением правил, установленных п.3 ст.424 ГК РФ (т.е. учитываются аналогичные сделки, совершаемые при сравнимых обстоятельствах).

Выдача банковской гарантии без уплаты принципалом вознаграждения гаранту может быть признана недействительной сделкой (ст.168 ГК РФ).

Банковская гарантия является облекаемым в письменную форму односторонним обязательством, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару - кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму. Такая сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку, т.е. для гаранта.

Требование бенефициара в отношении гаранта об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме.

Письменным требованием могут быть признаны претензия, направленная бенефициаром гаранту, а также любое иное представление требования в письменной форме, которое соответствовало бы условиям выданной гарантии. В частности, к такому письменному требованию прилагаются документы, указанные в гарантии; в требовании бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия. Требование бенефициара представляется гаранту до окончания определенного в гарантии срока (ст.374 ГК РФ).

Бенефициаром в качестве приложения к письменному требованию могут быть представлены подлинники или надлежащим образом заверенные копии документов, подтверждающие неисполнение обязательства принципалом, обращение бенефициара с требованием к принципалу, отказ принципала выполнить требование бенефициара и невозможность исполнения обязательства принципалом, в том числе вследствие отсутствия средств на его счетах и иного имущества, на которое можно обратить взыскание.

В отличие от других обеспечительных обязательств, зависимых от основных, банковская гарантия является самостоятельным обязательством гаранта, независимым от обеспечиваемого им основного договора.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от обеспечиваемого гарантией основного обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст.370 ГК РФ).

Эта особенность банковской гарантии выражается в том, что уменьшение обязательства принципала не влечет за собой уменьшения объема ответственности гаранта.

Например, если в договоре о выдаче банковской гарантии будет содержаться условие, устанавливающее, например, что сумма, подлежащая уплате в соответствии с банковской гарантией, сокращается гарантом в одностороннем порядке в связи с частичным исполнением основного договора принципалом, это условие не будет иметь юридической силы.

По общему правилу, изложенному в ст.371 ГК РФ, банковская гарантия является безотзывной. Это означает, что банковская гарантия не может быть отозвана выдавшим ее гарантом. Между тем самой гарантией может быть предусмотрено право гаранта указать, что данное гарантийное обязательство является отзывным.

Необходимо учитывать, что права бенефициара по банковской гарантии непередаваемы, если иное не предусмотрено в тексте банковской гарантии (ст.372 ГК РФ).

В соответствии со ст.373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. Иными словами, для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром (кредитором) гарантии, если, конечно, гарант не поставил возникновение своих обязательств в зависимость от такого извещения.

Главной обязанностью гаранта является выполнение письменного требования бенефициара, предъявленного с соблюдением условий гарантии.

Помимо этого п.1 ст.375 ГК РФ устанавливаются дополнительные обязанности гаранта, связанные с рассмотрением требования бенефициара. Например, при получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами.

При этом гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (ст.375 ГК РФ).

Под "разумной заботливостью" понимается обязанность гаранта удостовериться, соответствуют ли документы условиям гарантии.

Несоответствие документов условиям гарантии является основанием для отказа гаранта выполнить требования бенефициара (п.1 ст.376 ГК РФ).

Такие оценочные понятия, как "разумный срок" и "немедленно", содержащиеся в п.2 ст.375 и п.1 ст.376 ГК РФ, стороны могут конкретизировать в договоре о выдаче банковской гарантии.

В соответствии со п.1 ст.376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Следовательно, основаниями к отказу являются исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному договору.

Гарант может отказать бенефициару и без указания, в чем состоит несоответствие требования и документов условиям гарантии. Иными словами, бенефициар вправе получить мотивированный отказ, но только в том случае, если в банковской гарантии будет непосредственно на гаранта возложена обязанность направить такой отказ. Если бенефициар найдет и устранит несоответствие условиям гарантии, он вправе повторно предъявить требование и документы гаранту в пределах срока действия гарантии.

Что касается иных обстоятельств, относящихся к основному договору (например, исполнение, прекращение или признание основного договора недействительным), то они не будут являться основанием для освобождения гаранта от исполнения своих обязанностей. Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно об этих обстоятельствах, гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу.

Однако при получении, несмотря на такое сообщение, повторного требования бенефициара гарант обязан его выполнить (п.2 ст.376 ГК РФ).

По нашему мнению, при предъявлении повторного требования указывать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства (п.1 ст.374 ГК РФ), не требуется, поскольку повторное требование предъявляется только при исполнении, прекращении или недействительности основного договора.

Устанавливая пределы обязательства гаранта (ст.377 ГК РФ), необходимо различать:

1) обязательство гаранта, заключающееся в уплате суммы, на которую выдана гарантия;

2) ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательств по гарантии.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не может выходить за пределы суммы, обозначенной в банковской гарантии. Иными словами, в гарантии указывается сумма, на которую выдана гарантия, а не порядок ее определения. Например, если банковская гарантия выдана в обеспечение исполнения обязательства по кредитному договору только в части возврата основного долга (суммы кредита), то бенефициар (кредитор) не вправе предъявлять к гаранту требование об уплате процентов за кредит.

В банковской гарантии может содержаться условие, предусматривающее уменьшение суммы гарантии. Основанием для такого сокращения стороны могут предусмотреть наступление какого-либо события, даты или истечение определенного периода времени. Действия принципала по выполнению основного договора, в обеспечение которого выдана гарантия, не могут являться основанием для уменьшения суммы гарантии.

Вместе с тем если гарант не выполнит своих обязательств по банковской гарантии или выполнит их ненадлежащим образом, то его ответственность перед бенефициаром не будет ограничиваться суммой гарантии, если в гарантии не предусмотрено иное (п.2 ст.377 ГК РФ). Это означает, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении гарантом обязательств перед бенефициаром гарант несет ответственность в порядке и на условиях, предусмотренных гл.25 "Ответственность за нарушение обязательств" ГК РФ, в частности ст.395 "Ответственность за неисполнение денежного обязательства" и ст.393 "Обязанность должника возместить убытки". Речь идет о том, что бенефициар вправе потребовать от гаранта уплаты процентов на сумму, на которую выдана гарантия (ст.395 ГК РФ), а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков (ст.393 ГК РФ).

Ответственность гаранта не является ни субсидиарной, ни солидарной, так как гарант отвечает независимо от принципала; его ответственность перед бенефициаром является самостоятельной. Следовательно, при недостаточности денежных средств у гаранта для исполнения им своей обязанности бенефициар вправе потребовать удовлетворения своих интересов из другого имущества гаранта, т.е. обратить взыскание на его имущество в установленном порядке.

На не выполненное гарантом письменное требование бенефициара об уплате денежной суммы, а также о взыскании убытков и процентов, бенефициар вправе подать иск в пределах общего срока исковой давности, т.е. в пределах трех лет. При этом началом для исчисления этого срока будет являться окончание разумного срока на рассмотрение гарантом первоначально заявленного письменного требования бенефициара. Такой иск не ограничивается сроком, на который выдана гарантия, и может быть предъявлен бенефициаром в пределах общего срока исковой давности.

Статья 378 ГК РФ устанавливает ограниченный перечень оснований прекращения банковской гарантии.

Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) отказом бенефициара от своих прав по гарантии и возвращением ее гаранту;

4) отказом бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Помимо специальных оснований основанием прекращения обязательств гаранта могут служить также некоторые общие основания прекращения обязательств, предусмотренные гл.26 ГК РФ. Например, основанием прекращения обязательств гаранта могут служить новация обязательства (ст.414 ГК РФ), отступное (ст.409 ГК РФ), зачет встречного однородного требования (ст.410 ГК РФ).

Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п.1 ст.379 ГК РФ).

Необходимо отметить, что указанная норма не устанавливает правила, согласно которому право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает только из соглашения с последним. Право гаранта на регрессные требования к принципалу существуют независимо от соглашения гаранта с принципалом. В соглашении же решается вопрос об объеме регрессного требования с учетом полученного гарантом вознаграждения от принципала <**>.

     
   ————————————————————————————————

<**> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: Статут, 1998. - С. 481 - 482.

Согласно п.2 ст.379 ГК РФ гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.

Что касается уступки гарантом прав (требования) с принципала необходимо отметить, что этот вопрос не рассматривается действующим законодательством. Между тем в Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 февраля 2001 г. N 6437/00 (см. ниже дело N 1 судебной практики) отмечено, что уступить гарантом требование с принципала возможно лишь правопреемнику, обладающему лицензией на совершение банковских операций.

Указанные отличительные особенности банковской гарантии делают ее самым надежным способом обеспечения исполнения обязательств. Это является одной из причин широкого применения банковской гарантии в коммерческой деятельности.

Обзор судебной практики: споры,

связанные с применением банковской гарантии

1. Предметом уступки может быть только право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства. Выдав ничтожную гарантию, банк тем самым не исполнил условия договора

(Постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. N 6437/00)

Принципал обратился в арбитражный суд с иском к гаранту и коллегии адвокатов о признании недействительными банковской гарантии, а также договора уступки требования, заключенного между гарантом и коллегией адвокатов.

Решением суда исковые требования в части признания недействительными банковской гарантии и договора уступки требования частично удовлетворены.

Постановлением апелляционной инстанции исковые требования удовлетворены в полном объеме. Суд кассационной инстанции названные судебные акты отменил, в удовлетворении иска отказал.

Президиум, рассмотрев протест заместителя Председателя ВАС РФ, постановление суда кассационной инстанции отменил, а постановление апелляционной инстанции оставил в силе.

Как следует из материалов дела, между гарантом и принципалом заключен договор о выдаче банковской гарантии, согласно которому гарант обязался выдать гарантию, а принципал - уплатить гаранту вознаграждение. Гарант исполнил свои обязательства полностью, но не получил от принципала вознаграждения. Принципал мотивировал свой отказ уплатить вознаграждение тем, что банковская гарантия является ничтожной. Затем гарант переуступил право требования с принципала коллегии адвокатов.

По мнению суда, в банковской гарантии содержалось условие, которое противоречит ст.374 ГК РФ, а именно условие о безакцептном списании бенефициаром денежных средств со счета гаранта без предварительного предупреждения его об этом. Следовательно, договор о выдаче банковской гарантии является ничтожным.

Что касается договора уступки, то, по мнению суда, договор уступки не соответствует п.1 ст.382 ГК РФ. Предметом уступки может быть только право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства. Выдав ничтожную гарантию, банк тем самым не исполнил условия договора, следовательно, у принципала нет оснований для уплаты вознаграждения гаранту.

Комментарий

Согласно ст.368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Условие о безакцептном списании бенефициаром денежных средств со счета гаранта без предварительного предупреждения его об этом противоречит ст.374 ГК РФ. Согласно ст.374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. При этом в требовании или приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

При несоблюдении этих условий банковская гарантия является ничтожной в силу ст.168 ГК РФ и не влечет возникновения гарантийного обязательства перед бенефициаром.

Согласно п.1 ст.382 ГК РФ предметом уступки может быть только право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства.

Статьей 368 ГК РФ предусмотрено, что выдача банковской гарантии может быть осуществлена только банком или иным кредитным учреждением, т.е. организацией, имеющей лицензию на осуществление банковских операций. Уступать требование по спорному договору можно лишь правопреемнику, обладающему лицензией на осуществление банковских операций. Коллегия адвокатов такой лицензией не обладает.

2. При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает

(п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии")

Бенефициар предъявил в арбитражный суд иск к гаранту, принявшему на себя письменное обязательство выплатить денежную сумму при предъявлении ему документов, подтверждающих неисполнение принципалом договора поставки.

Арбитражный суд пришел к выводу о том, что оснований для удовлетворения требования кредитора не имеется.

Как следует из материалов дела, между кредитором и принципалом был заключен договор поставки. Гарант принял на себя письменное обязательство выплатить сумму долга при предъявлении ему документов, подтверждающих неисполнение принципалом договора поставки.

Отказывая в иске, арбитражный суд указал, что срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. Между тем ни в тексте гарантии, ни в других письменных документах, связанных с оформлением гарантийного обязательства, не содержалось условия о сроке, в течение которого требование может быть заявлено гаранту. По мнению суда, содержащееся в гарантии указание на выплату суммы после истечения срока поставки товара не может расцениваться в качестве условия о сроке действия гарантии.

Комментарий

В соответствии с п.2 ст.374 ГК РФ требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания определенного срока, на который она выдана. Согласно п.1 ст.376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Как следует из указанных статей, срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства.

В соответствии с п.1 ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Следовательно, при отсутствии условия о сроке, которое является существенным, гарантийное обязательство не возникает.

Бухгалтерский и налоговый учет

В бухгалтерском учете организации (принципала) расходы, связанные с выплатой вознаграждения за предоставление банковской гарантии, включаются в состав операционных расходов, отражаемых в установленном порядке на счете 91 "Прочие доходы и расходы" (п.11 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденного Приказом Минфина России от 6 мая 1999 г. N 33н).

Основной вопрос, возникающий при налогообложении операций по выдаче банковской гарантии, заключается в возможности отнесения организациями сумм вознаграждения за банковскую гарантию в расходы, учитываемые при налогообложении прибыли.

При решении этого вопроса необходимо учитывать следующее.

К числу банковских операций, оказываемых банками, согласно п.8 ч.1 и п.1 ч.2 ст.5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" относится в том числе и выдача банковских гарантий и поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме.

Расходы на оплату услуг банков включены в состав внереализационных расходов, принимаемых для целей налогообложения, в соответствии с пп.15 п.1 ст.265 НК РФ (в ред. изменений, внесенных Законом N 57-ФЗ).

В Методических рекомендациях по применению главы 25 "Налог на прибыль организаций" части второй Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных Приказом МНС России от 26 февраля 2002 г. N БГ-3-02/98, уточняется, что расходы на оплату услуг банков включаются в состав внереализационных расходов, если эти услуги экономически оправданы и связаны с осуществлением деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. Если же оплата услуг банка связана с производством и реализацией товаров (работ, услуг), то эти расходы включаются в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, на основании пп.25 п.1 ст.264 НК РФ.

Учитывая изложенное, расходы организации - бенефициара по выплате вознаграждения за предоставление банковской гарантии будут учитываться для целей налогообложения либо в составе прочих расходов (если получение гарантии связано с деятельностью по производству и реализации товаров, работ, услуг), либо в составе внереализационных расходов (если получение гарантии не связано непосредственно с производством и реализацией товаров, работ, услуг), но только в том случае, если организация - бенефициар сможет доказать, что (см. ст.252 НК РФ):

- получение банковской гарантии связано с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода;

- получение банковской гарантии экономически оправдано.

Необходимо отметить, что с 1 января 2002 г. организации имеют право создавать резервы по сомнительным долгам, суммы отчислений в которые принимаются при исчислении налога на прибыль.

Порядок создания резервов по сомнительным долгам при определении налоговой базы по налогу на прибыль регулируется ст.266 НК РФ. При этом данный порядок предусмотрен только для налогоплательщиков, применяющих метод начисления (пп.8 п.1 ст.265 НК РФ).

Для исчисления налога на прибыль под сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком в случае, если она:

- не погашена в сроки, установленные договором;

- не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Таким образом, долги, обеспеченные банковской гарантией, не участвуют в формировании резерва по сомнительным долгам.

Что касается налога на добавленную стоимость, то в соответствии с пп.3 п.3 ст.149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) осуществление банками банковских операций, в том числе выдача банковских гарантий, а также поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме.

ПОРУЧИТЕЛЬСТВО

Правовое регулирование

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст.361 ГК РФ).

При поручительстве ответственным перед кредитором за неисполнение основного, обеспечиваемого обязательства становится вместе с должником еще и другое лицо - поручитель.

Наличие у кредитора поручительства третьего лица за должника создает для кредитора большую вероятность исполнения его требований к должнику. В случае нарушения договора, обеспеченного поручительством, кредитор вправе предъявить свои требования не только к должнику, но и к поручителю.

Основные особенности поручительства связаны с тем, что:

1) поручитель полностью или частично отвечает за обязательства должника;

2) платежеспособность поручителя играет существенную роль для кредитора;

3) поручительство увеличивает для кредитора вероятность исполнения по сделке;

4) поручительство возможно только в силу договора;

5) допускается возможность заключения договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Поскольку договор поручительства заключается между кредитором должника и поручителем, мотивы, побудившие поручителя дать поручение за должника, правового значения, как правило, не имеют. Сущность договора поручения в том и заключается, что он является соглашением между кредитором и поручителем, выступающим в гражданских отношениях на стороне должника.

Поручителями могут выступать физические лица, коммерческие, а также некоммерческие организации, например общественные и религиозные организации, потребительские кооперативы, благотворительные фонды. Между тем в законодательстве содержатся ограничения для лиц, желающих стать поручителями.

Не могут быть поручителями:

1) бюджетные учреждения, поскольку бюджетные учреждения используют бюджетные средства в соответствии с утвержденной сметой доходов и расходов (п.6 ст.161 Бюджетного кодекса РФ);

2) казенные предприятия, за которыми имущество закрепляется на праве оперативного управления, поскольку казенные предприятия вправе распоряжаться закрепленным за ними имуществом (как движимым, так и недвижимым) лишь с согласия собственника этого имущества (ст.115 ГК РФ);

3) филиалы и представительства, поскольку филиалы и представительства не являются юридическими лицами (ст.55 ГК РФ).

Договор поручительства в силу прямого указания в законе (ст.362 ГК РФ) заключается в письменной форме.

Письменная форма договора поручительства считается исполненной при составлении документа, выражающего содержание данного договора. Помимо этого для соблюдения письменной формы договора поручительства обязательным условием является подписание документа лицами, заключающими договор, или должным образом уполномоченными ими лицами (п.1 ст.160 ГК РФ).

При заключении договора поручительства в письменной форме стороны могут составить и подписать один документ, обменяться документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору, а также в случае если сторона, которой было направлено письменное предложение заключить договор (оферта), совершит в определенный срок действия по выполнению указанных в оферте условий договора (акцепт) (п.п.2, 3 ст.434, ст.435, п.3 ст.438 ГК РФ).

Стороны могут оформить договор поручительства как отдельным соглашением, так и включить его в договор, который он обеспечивает. В случае включения условий о поручительстве непосредственно в договор, который он обеспечивает, этот договор подписывается не только должником и кредитором, но поручителем.

Иными словами, заключение трехстороннего соглашения без отдельного договора между кредитором и поручителем свидетельствует о письменной форме договора поручительства.

Свидетельствовать о соблюдении письменной формы договора поручительства, заключенного между должником и поручителем, может и отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, в котором приводятся номер и дата основного договора, содержатся сведения о должнике, кредиторе и характере основного обязательства, установлена обязанность поручителя отвечать перед кредитором за исполнение должником этого основного обязательства, а также определены пределы и основания ответственности поручителя. Правомерность применения такой формы подтверждается судебной практикой (п.1 Информационного письма ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве") (далее - Информационное письмо).

Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Договор поручительства в силу ст.168 ГК РФ в этом случае будет являться недействительной сделкой.

Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо согласовать все его существенные условия.

Существенными в договоре поручительства являются сведения о должнике, кредиторе, поручителе, сумме займа, а также о том, в обеспечение какого обязательства выдано поручительство.

Условие о вознаграждении не является существенным. Вопрос о размере вознаграждения должен решаться в договоре поручительства. При отсутствии в договоре такого условия вознаграждение может определяется с применением правил, установленных п.3 ст.424 ГК РФ (т.е. учитываются аналогичные сделки, совершаемые при сравнимых обстоятельствах).

Существенными являются также все те условия, относительно которых по заключению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. При недостижении согласия по всем существенным условиям договор поручительства не будет считаться заключенным (ст.432 ГК РФ).

В соответствии со ст.363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поэтому сторонам важно обращать особое внимание на то, как вопрос ответственности разрешен в договоре.

При солидарной ответственности поручителя кредитор вправе предъявить требование об исполнении обязательства как должнику, так и непосредственно поручителю минуя должника.

При субсидиарной ответственности кредитор в первую очередь предъявляет требование об исполнении к должнику. Требование к поручителю может быть предъявлено в любой момент, пока должником фактически не исполнено его обязательство перед кредитором, т.е. независимо от наличия решения суда, вынесенного в отношении должника, и от выставленного на счет должника платежного требования, подлежащего исполнению в безакцептном порядке, а также независимо от каких-либо иных обстоятельств.

Если поручителей несколько, все они отвечают перед кредитором солидарно (п.3 ст.363 ГК РФ). Это означает, что требование может быть по выбору кредитора предъявлено как к любому из поручителей в отдельности, так и ко всем поручителям одновременно как в целом, так и в части.

В соответствии со ст.323 ГК РФ солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не будет исполнено полностью.

Солидарная ответственность поручителей может быть исключена включением специального условия в договор поручительства.

В соответствии с п.2 ст.363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник.

Ответственность в полном объеме может заключаться в уплате процентов (в том числе повышенных), возмещении судебных издержек по взысканию долга и всех других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником обязательств по договору. Указанные обязательства поручителя могут распространяться и на все изменения к основному договору, которые могут быть внесены в него в будущем, в частности при изменении процентной ставки за пользование кредитом, сроков гашения кредита.

Между тем по условиям договора поручительства ответственность поручителя может быть ограничена, но об этом должно быть прямо указано в договоре.

Например, в договоре поручительства может быть указано, что поручитель несет ответственность только за возврат основного долга, но не отвечает за возврат должником процентов и неустойки. При этом в договоре поручительства должно содержаться конкретное указание на обязательство, за исполнение которого поручитель ручается, и сумму, в пределах которой действует поручитель.

В случае если в договоре поручительства конкретный объем ответственности не будет установлен, поручитель отвечает перед кредитором в полном объеме, как и должник.

Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства (ст.364 ГК РФ). Но возможности поручителя ограничены только теми возражениями, которые мог бы представить должник по основному обязательству.

Например, должник по кредитному договору возвратил только часть суммы неустойки. Кредитор обратился к поручителю с требованием о перечислении оставшейся, по его мнению, части неустойки. Поручитель выдвинул против предъявленного кредитором требования свои возражения, сославшись на то, банк произвел неправильное исчисление суммы неустойки и должник по условиям договора оплачивать ее не должен.

Право поручителя на возражения против требования кредитора не умаляются тем обстоятельством, что сам должник признал свой долг либо отказался от каких-либо возражений против требования кредитора (ст.364 ГК РФ).

Необходимо отметить, что норма, содержащаяся в ст.364 ГК РФ, носит диспозитивный характер. Это означает, что при заключении договора поручительства могут быть предусмотрены дополнительные возможности поручителя по возражению против требований кредитора вплоть до включения в него определенных оснований к отказу поручителя в выполнении требований кредитора.

В том случае, если поручитель исполнил за должника обязательство, он наделяется правом обратного требования к должнику.

В этом случае к поручителю переходят права кредитора по основному договору, а также права кредитора как залогодержателя. При этом объем прав, переходящих к поручителю, определяется размером выполненных последним требований кредитора.

Наряду с переходом к поручителю всех прав требований в объеме исполненного за должника поручитель, исполнивший свое обязательство, вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, а также возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (п.1 ст.365 ГК РФ).

Гражданский кодекс РФ не содержит прямого указания о размере процентов и сроке, с которого производится их начисление.

Можно предположить, что при поручительстве размер процентов может быть аналогичен размеру, установленному для процентов за пользование чужими денежными средствами (ст.395 ГК РФ) (в размере ставки рефинансирования ЦБ РФ), а началом течения срока начисления процентов может стать дата выполнения требований кредитора поручителем.

Если в связи с ответственностью за должника поручитель понес также и иные убытки, он имеет право на взыскание их с должника. Эти выводы подтверждаются и судебной практикой.

Так, в соответствии с п.1 ст.365 ГК РФ поручитель обратился в арбитражный суд с иском к должнику с требованием о возмещении выплаченной кредитору суммы с начисленными на нее процентами в размере, определенном на основании ст.395 ГК РФ. Арбитражный суд исковые требования удовлетворил полностью, указав, что выбор способа защиты принадлежит поручителю (п.13 Информационного письма).

Необходимо отметить, что правила о правах поручителя, установленные ст.365 ГК РФ, будут применяться, если иное не установлено законом, иными правовыми актами, договором поручителя с должником, т.е. носят диспозитивный характер.

Например, в договоре поручительства может быть предусмотрено, что в порядке регрессного требования поручитель может взыскать с должника только сумму основного долга без уплаты процентов и неустойки.

Обеспечению защиты прав и законных интересов поручителя, исполнившего обязательство за должника, служит норма, обязывающая кредитора вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (п.2 ст.365 ГК РФ).

Нередко банки, являющиеся кредиторами, передают поручителю только ксерокопии, а не подлинные документы, удостоверяющие их требования к должнику. Поручитель в этом случае должен потребовать от банка передачи ему подлинных документов.

Согласно ст.366 ГК РФ должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя.

При нарушении этой обязанности должником поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе по своему выбору взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить свои регрессные требования к должнику.

В случае предъявления поручителем регрессных требований к должнику должник вправе обратиться к кредитору лишь за неосновательно полученным.

Например, при нарушении должником своей обязанности немедленно известить поручителя об исполнении обязательства, обеспеченного поручительством, поручитель предъявил свои регрессные требования к должнику с требованием о возмещении выплаченной кредитору суммы с начисленными на нее процентами.

Общие основания прекращения обязательств изложены в гл.26 ГК РФ.

Между тем в ст.367 ГК РФ предусматривается пять оснований прекращения поручительства:

- прекращение обеспеченного поручительством основного обязательства (п.1 ст.367 ГК РФ);

- изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего (п.1 ст.367 ГК РФ);

- перевод на другое лицо долга по обеспеченному им основному обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п.2 ст.367 ГК РФ).

По общему же правилу перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора (п.1 ст.391 ГК РФ). В договоре поручительства может быть установлена обязанность поручителя отвечать за любого нового должника в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству (п.9 Информационного письма);

- отказ кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п.3 ст.367 ГК РФ);

- прекращение срока, на который дано поручительство (либо установленного законом), если в пределах этого срока кредитор не предъявил иска к поручителю (п.4 ст.367 ГК РФ).

Что касается уступки прав (требования) с должника, принадлежащих кредитору, необходимо отметить, что этот вопрос не рассматривается действующим законодательством, а судебная практика не выработала каких-либо общих разъяснений по данному вопросу.

По мнению авторов, уступка требования кредитором в указанном случае возможна при соблюдении общих правил гл.24 "Перемена лиц в обязательстве" ГК РФ.

В заключение следует отметить, что гражданское законодательство не запрещает поручителю в обеспечение своей обязанности перед кредитором заключить с должником договор залога имущества, принадлежащего должнику.

Речь идет о том, что помимо договора поручительства, заключенного между кредитором и поручителем, в обеспечение обязанности поручителя перед кредитором заключается еще договор залога имущества, принадлежащего должнику, между поручителем и должником.

При исполнении поручителем своей обязанности перед кредитором по условиям такого договора поручитель вправе обратить взыскание на заложенное имущество в соответствии с действующим законодательством РФ.

Обзор судебной практики: споры,

связанные с применением поручительства

1. Поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю

(Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 февраля 2002 г. N КГ-А40/466-02)

Кредитор обратился в арбитражный суд с иском к должнику и к поручителю о взыскании солидарно суммы долга.

Решением арбитражного суда исковые требования были удовлетворены за счет должника.

Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения.

Кассационная инстанция не нашла оснований для отмены судебных актов.

Как следует из материалов дела, между кредитором и должником был заключен договор на поставку нефтепродуктов. Поручитель гарантировал возврат денежных средств в течение 10 календарных дней со дня неоплаты должником.

Отказывая в удовлетворении исковых требований к поручителю, суд исходил из того, что требование основано на прекратившемся обязательстве, так как в соответствии с п.4 ст.367 ГК РФ поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Иск был заявлен 20 сентября 2001 г., т.е. по истечении года со дня наступления срока исполнения денежного обязательства должником, так как он истекал 19 декабря 1998 г.

Комментарий

В соответствии с п.4 ст.367 ГК РФ поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю.

Условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок, на который дано поручительство.

В рассматриваемой ситуации срок исполнения денежного обязательства должником закончился 19 декабря 1998 г. Иск был заявлен 20 сентября 2001 г., т.е. по окончании года со дня наступления срока исполнения денежного обязательства должником. Следовательно, поручительство является прекращенным.

2. Договор поручительства может заключаться только на добровольной основе

(Постановление Президиума ВАС РФ от 31 июля 2001 г. N 10614/00)

Кредитор обратился в арбитражный суд с иском к администрации области об обязании заключить соглашение о предоставлении гарантии по возврату в бюджет задолженности по централизованному кредиту и начисленным по нему процентам, выданным должнику по кредитному договору.

Решением арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении искового требования было отказано.

Постановлением апелляционной инстанции решение было отменено, а иск удовлетворен.

Суд кассационной инстанции постановление апелляционной инстанции оставил без изменения.

Однако, по мнению Президиума ВАС РФ, принятые судебные акты апелляционной и кассационной инстанций необходимо отменить, а решение суда первой инстанции оставить в силе.

Как следует из материалов дела, должник получил централизованный кредит, который он не возвратил в надлежащий срок. В соответствии с Федеральными законами от 26 марта 1998 г. N 42-ФЗ "О федеральном бюджете на 1998 год" и от 22 февраля 1999 г. N 36-ФЗ "О федеральном бюджете на 1999 год" задолженность по централизованным кредитам, выданным организациям - заемщикам, подлежала переоформлению под соответствующие гарантии субъектов РФ.

Между тем задолженность должника по централизованному кредиту в установленный срок не была переоформлена под гарантии области.

Комментарий

В соответствии со ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Принцип свободы договора предусматривает свободу усмотрения субъектов как в выборе контрагентов по договору, так и в выборе вида договора и условий, на которых он будет заключен.

Статья 421 ГК РФ допускает понуждение заключить договор только при наличии указаний в кодексе, в законе или в добровольно принятом обязательстве. Во всех таких случаях речь идет о возникновении у соответствующего лица по отношению к будущему контрагенту обязанности заключить в установленный срок и в установленном порядке определенный гражданско - правовой договор.

Обязанность предоставить гарантии по возврату в бюджет задолженности можно квалифицировать как обязанность заключить договор поручительства.

Между тем императивных норм, относящихся к договору поручительства и ограничивающих свободу договора поручительства, в Гражданском кодексе РФ не содержится.

Согласно ст.361 ГК РФ договор поручительства может быть заключен в обеспечение как уже возникшего обязательства, так и обязательства, которое возникнет в будущем.

Относительно положений Федеральных законов от 26 марта 1998 г. N 42-ФЗ "О федеральном бюджете на 1998 год" и от 22 февраля 1999 г. N 36-ФЗ "О федеральном бюджете на 1999 год", согласно которым задолженность по централизованным кредитам, выданным организациям - заемщикам, подлежит переоформлению под соответствующие гарантии субъектов РФ, необходимо отметить следующее.

Из указанных положений названных Законов не следует, что администрация области обязана заключить с должником в установленный срок и в установленном порядке именно договор поручительства.

Следовательно, указаний в Гражданском кодексе РФ, в законе или в добровольно принятом обязательстве относительно заключения договора поручительства в обязательном порядке между администрацией области и должником не содержится.

3. Нормы, определяющие порядок совершения крупных сделок, распространяются на договоры поручительства, если сумма конкретного договора превышает 25% балансовой стоимости активов общества - поручителя на дату заключения договора

(п.4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность")

Кредитор обратился в арбитражный суд с иском к должнику и поручителю о взыскании с них солидарно невозвращенного кредита, полученного должником.

Поручитель иск не признал, сославшись на недействительность заключенного им договора поручительства в связи с тем, что сумма договора превысила 25% балансовой стоимости активов данного общества и должна рассматриваться в качестве крупной сделки. При этом порядок совершения крупной сделки, установленный ст.79 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", по мнению поручителя, был нарушен генеральным директором.

Арбитражный суд первой инстанции удовлетворил иск кредитора и взыскал с ответчиков солидарно суммы долга.

Суд кассационной инстанции отменил решение и передал дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Президиум ВАС РФ признал позицию суда кассационной инстанции правильной.

Комментарий

В соответствии со ст.78 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон N 208-ФЗ) в редакции, действовавшей до 2002 г., крупными являлись сделки по приобретению или отчуждению либо возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества на суммы, превышающие 25% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении сделки.

При заключении договора поручительства возникает возможность прямо или косвенно произвести отчуждение имущества общества на сумму, превышающую 25% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении сделки. При этом сумма договора поручительства определяется исходя из суммы основного обязательства, обеспечиваемого поручительством, без учета неустоек, штрафов, пени.

Порядок совершения крупных сделок установлен ст.79 Закона N 208-ФЗ. При нарушении этого порядка договор поручительства является недействительной сделкой.

Следовательно, нормы, определяющие порядок совершения крупных сделок, распространяются на договоры поручительства, если сумма конкретного договора превышает 25% балансовой стоимости активов общества - поручителя на дату заключения договора.

7 августа 2001 г. в Закон N 208-ФЗ были внесены изменения, которые вступили в действие с 1 января 2002 г.

Действующая редакция ст.78 "Крупная сделка" Закона N 208-ФЗ крупной сделкой считает также и договор поручительства.

Бухгалтерский и налоговый учет

Порядок бухгалтерского и налогового учета расходов по выплате вознаграждения по договору поручительства, заключенному с кредитной организацией, аналогичен изложенному в отношении банковской гарантии (см. с. 95).

Что касается оплаты услуг по договору поручительства, заключенному с организацией, не являющейся кредитной, то, на наш взгляд, эти расходы могут быть учтены для целей налогообложения при исчислении налога на прибыль на основании пп.3 п.1 ст.264 НК РФ как расходы по оплате комиссионных сборов и иных подобных расходов за выполненные сторонними организациями работы (предоставленные услуги).

При этом рассматриваемые расходы будут учитываться при налогообложении (ст.252 НК РФ), если:

- заключение договора поручительства связано с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода;

- расходы по оплате услуг поручителя экономически оправданы.

- не погашена в сроки, установленные договором;

- не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Таким образом, долги, обеспеченные поручительством, не участвуют в формировании суммы резерва по сомнительным долгам.

В соответствии с пп.3 п.3 ст.149 НК РФ не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость (освобождается от налогообложения) осуществление банками банковских операций, в том числе выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме.

Вопрос об обложении НДС операций, осуществляемых организациями, не являющимися кредитными, в Налоговом кодексе РФ не урегулирован.

По нашему мнению, организации, не являющиеся кредитными и осуществляющие операции, связанные с выдачей поручительств, будут являться плательщиками НДС, поскольку выдача поручительств признается услугой в соответствии с п.5 ст.38 НК РФ.

ОБРАЗЦЫ ДОКУМЕНТОВ

Договор о залоге (примерная форма)

__________________________, именуемый в дальнейшем "Залогодатель",

(наименование залогодателя)

в лице __________________________________________________________,

(Ф.И.О. и должность)

действующего на основании __________, с одной стороны, и _________

_________________________________________________________________,

(наименование залогодержателя)

именуемый в дальнейшем "Залогодержатель", в лице _________________

__________________________________________________________________

(Ф.И.О. и должность)

__________________, действующего на основании ___________________,

с другой стороны, заключили Договор о нижеследующем:

1. В обеспечение исполнения долговых обязательств по

кредитному договору N ____ от "__" ______ 200_ г., в соответствии

с которым ________________________________________________________

(наименование кредитора)

предоставил _____________________________________________________,

(наименование заемщика)

именуемому в дальнейшем "Заемщик", кредит в сумме ________________

__________________________________________________________________

(цифрами и прописью)

под процент _____________________________________________________,

(цифрами и прописью)

со сроком погашения до __________________________________________,

(дата)

Залогодатель заложил Залогодержателю ____________________________,

_________________________________________________________________,

(описание предмета залога и его адрес)

именуемый в дальнейшем "Предмет залога".

Залогом обеспечивается возврат основного долга и процентов по

кредиту, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения

Заемщиком обязательств по Кредитному договору.

2. Права на Предмет залога подтверждаются ___________________

_________________________________________________________________.

(наименование документа и его реквизиты)

3. На момент совершения настоящего договора Предмет залога

обременен (не обременен) правами третьих лиц в виде:

- Залога, согласно _________________________________________;

(N государственной регистрации)

- Аренды, согласно _________________________________________;

(N государственной регистрации)

- Субаренды, согласно ______________________________________.

(N государственной регистрации)

4. На момент совершения настоящего Договора Предмет залога в

споре и под арестом не состоит: __________________________________

(подпись Залогодателя)

5. Предмет залога оценивается Сторонами в сумме: ____________

__________________________________________________________________

(цифрами и прописью)

6. Предмет залога полностью (частично) остается в пользовании Залогодателя, который обязуется страховать Предмет залога (от рисков утраты, повреждения или иных рисков в зависимости от требований Залогодержателя), принимать меры, необходимые для обеспечения его сохранности и недопущения ухудшения его качества (проводить текущий и капитальный ремонт), предъявлять Залогодержателю Предмет залога для проверки по документам и фактического наличия, количества, состояния и условий его содержания, уплачивать налоги, сборы, арендную плату и иные платежи, которые причитаются с него как собственника или владельца имущественных прав, уведомлять Залогодержателя о сдаче Предмета залога в аренду, предоставлять Залогодержателю финансовую информацию (балансы), связанную с эксплуатацией Предмета залога и принимать меры к недопущению снижения доходов от использования Предмета залога, немедленно уведомлять Залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения Предмета залога.

7. Залогодатель открывает специальный ссудный счет в ________

_________________________________________________________________,

(наименование банка)

на который перечисляются доходы, получаемые от коммерческого

использования Предмета залога, для осуществления предусмотренных

Кредитным договором платежей, связанных с погашением основного

долга и выплатой процентов по кредиту. Остаток средств после

совершения указанных здесь выплат перечисляется на расчетный счет

Залогодателя. Порядок использования специального ссудного счета

устанавливается соглашением между кредитором, Залогодателем и

уполномоченным банком (данный пункт включается в Договор о залоге

в случаях, когда открытие специального ссудного счета

предусматривается Кредитным договором).

8. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Заемщиком обязательства по указанному в ст.1 Кредитному договору, по обстоятельствам, за которые он отвечает, Залогодержатель имеет право обратить взыскание на Предмет залога для удовлетворения своего требования из его стоимости.

9. При грубом нарушении Залогодателем обязанностей, указанных в ст.6 настоящего Договора, Залогодержатель имеет право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на Предмет залога.

10. Удовлетворение требования Залогодержателя при обращении взыскания на Предмет залога в случаях, указанных в ст.ст.8 и 9, осуществляется по решению суда в порядке, установленном законодательством РФ.

11. Действие настоящего Договора прекращается с исполнением Заемщиком обеспеченного им обязательства по Кредитному договору (выплатой основного долга и процентов по кредиту), в случае продажи с публичных торгов Предмета залога при обращении на него взыскания Залогодержателем или в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ. При этом Залогодержатель обязан бесплатно предоставить Залогодателю все документы, необходимые для прекращения действия настоящего Договора.

12. Залогодатель и Залогодержатель приложат все усилия для разрешения всех споров и разногласий, возникающих в связи или вытекающих из настоящего Договора, путем переговоров. Разрешение таких споров и разногласий, по которым Стороны не смогут прийти к соглашению, будет решаться в соответствии с действующим российским законодательством.

13. В случае если исполнение обязательств, вытекающих из настоящего Договора, откладывается или приостанавливается в результате не зависящих от Сторон обстоятельств (форс - мажор), действие Договора продлевается на период, соответствующий сроку таких обязательств, и Стороны не несут никаких обязательств по отношению друг к другу в результате таких отсрочек или приостановления действия Договора.

14. Оценочный лист является неотъемлемой частью настоящего Договора.

15. Настоящий Договор вступает в силу с момента его подписания (государственной регистрации - если предмет залога относится к недвижимому имуществу).

16. Договор составлен в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу.

Залогодатель Залогодержатель

_________________ _________________

(подпись, печать) (подпись, печать)

"__" _____ 200_г. "__" _____ 200_г.

Договор об ипотеке земельного участка

(примерная форма)

Настоящий договор об ипотеке подписан в _____________________

__________________________________________________________________

(город, поселок и т.п.)

"__" __________ 20__ г. в ___________________________ экземплярах:

(число, месяц) (количество)

по ______________ для каждой из сторон Договора, причем все

(сколько)

экземпляры имеют равную правовую силу.

Настоящий Договор заключен между ____________________________

_________________________________________________________________,

(наименование организации, банка и т.п.)

именуемым в дальнейшем "Залогодержатель" в лице __________________

_________________________________________________________________,

(Ф.И.О. и должность)

действующего на основании _______________________________________,

(устава, положения, доверенности)

с одной стороны, и ______________________________________________,

(наименование предприятия, организации)

именуемое в дальнейшем "Залогодатель", в лице ____________________

_________________________________________________________________,

(Ф.И.О. и должность)

действующего на основании _______________________________________,

(устава, положения, доверенности)

с другой стороны, полномочия которых на заключение Договора

подтверждаются документами, которые прилагаются к экземплярам

сторон, заключили настоящий Договор о нижеследующем:

1. Предмет и общие условия договора

1.1. Предметом настоящего Договора является ипотека имущества

Залогодателя, осуществляемая сторонами настоящего Договора в

порядке обеспечения обязательства Залогодателя перед

Залогодержателем по заключенному между ними Кредитному договору

N _____ от "___" ______________ 20__ г. на общую сумму

__________________________________________________________________

(основная сумма кредита и проценты за пользование им) (цифрами

___________, подписанному в городе ______________________________.

и прописью) (указать место заключения

кредитного договора)

1.2. Предметом ипотеки является принадлежащий Залогодателю земельный участок, который согласно действующему законодательству РФ может быть предметом ипотеки.

1.3. Характеристика (описание) земельного участка - предмета ипотеки по настоящему договору (место расположения - адрес, размер с конкретизацией границ, наличие и принадлежность зданий и сооружений на рассматриваемом земельном участке, их назначение, наличие (или отсутствие) на участке коммуникаций, линий связи и электропередачи, возможность подъезда транспорта и др., по усмотрению сторон настоящего Договора об ипотеке).

1.4. На момент заключения договора земельный участок, являющийся предметом ипотеки по Договору, принадлежит Залогодателю на праве собственности, не заложен или арестован, не является предметом исков третьих лиц. Указанное гарантируется Залогодателем. Несоблюдение (нарушение гарантированности) изложенного является основанием для признания недействительности настоящего Договора (расторжения его).

Право собственности на земельный участок, являющийся предметом ипотеки по данному договору, возникло у Залогодателя на основании

__________________________________________________________________

(основание возникновения права собственности: передача

__________________________________________________________________

государством для хозяйственного использования, отчуждение

__________________________________________________________________

при разделе имущества ликвидируемого юридического лица, договор

__________________________________________________________________

купли - продажи и т.п.)

Земельный участок - предмет ипотеки как недвижимость

зарегистрирован

__________________________________________________________________

(орган государственной регистрации, дата регистрации,

__________________________________________________________________

наименование и номер регистрационного документа (свидетельства))

1.5. Залогодержателем получена от Залогодателя копия плана (чертежа границ) земельного участка - предмета ипотеки по Договору, выданная местным комитетом по земельным ресурсам и землеустройству, которая Залогодержателем приложена к настоящему Договору об ипотеке данного земельного участка в качестве неотъемлемой части Договора.

1.6. Стороны настоящего договора определили следующую стоимость (оценку) земельного участка, являющегося предметом ипотеки по Договору: ____________ руб., что превышает его нормативную цену.

1.7. В случае неисполнения Залогодателем своих денежных обязательств по кредитному договору перед Залогодержателем последний вправе обратить взыскание на земельный участок, указанный в п.1.3 Договора, и получить имущественное удовлетворение из его стоимости преимущественно перед другими кредиторами Залогодателя.

1.8. Залог по настоящему договору обеспечивает требования Залогодержателя в том объеме, какой они могут иметь к моменту возможного удовлетворения: основные платежи, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения денежного обязательства, возмещения расходов Залогодержателя на контроль за содержанием заложенного земельного участка, расходов по реализации и взысканию и др.

1.9. Стороны настоящего Договора согласились, что Залогодатель в течение срока действия Договора сохраняет право пользования земельным участком, являющимся предметом ипотеки по договору и заложенным по нему. Залогодатель вправе использовать (эксплуатировать) заложенный земельный участок по его назначению.

1.10. При пользовании заложенным земельным участком Залогодатель не должен допускать ухудшения качества указанного земельного участка.

1.11. Залогодатель в период срока действия настоящего Договора вправе извлекать из заложенного земельного участка плоды и доходы, а Залогодержатель при этом не приобретает права на эти плоды и доходы.

1.12. В соответствии с условиями настоящего Договора ипотека, предусмотренная им, распространяется только непосредственно на заложенный земельный участок, право залога (ипотеки) на находящиеся (или которые возводятся или могут быть возведены) на этом земельном участке здания и сооружения Залогодателя, в том числе на жилые строения, не распространяется.

Залогодатель земельного участка вправе без согласия на то Залогодержателя распоряжаться принадлежащими зданиями и сооружениями на заложенном земельном участке, на которые право залога (ипотеки) не распространяется.

2. Нотариальное удостоверение и государственная

регистрация договора об ипотеке

2.1. Настоящий Договор об ипотеке земельного участка подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации.

2.2. Несоблюдение сторонами Договора об ипотеке правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации Договора об ипотеке земельного участка влечет его недействительность.

3. Другие условия договора

об ипотеке земельного участка

3.1. Стороны настоящего Договора определили, что замена заложенного земельного участка допускается в период срока действия данного Договора с согласия Залогодержателя и с внесением изменений в Договор.

3.2. В случае прекращения права собственности на предмет ипотеки по основаниям, установленным законом, Залогодатель вправе в срок, согласованный с Залогодержателем, заменить предмет ипотеки, при наличии на то согласия Залогодержателя, другим равноценным имуществом.

3.3. Залогодержатель вправе передать свои права по настоящему Договору об ипотеке другому лицу при условии соблюдения правил о передаче прав кредитора путем уступки требования.

При этом уступка своих прав по настоящему Договору Залогодержателем другому лицу сторонами Договора признается действительной в том случае, когда этому же лицу Залогодержателем уступлены права требования к Залогодателю по основному обязательству, обеспеченному заложенным земельным участком (предметом ипотеки).

3.4. Ипотека по настоящему Договору прекращается с прекращением обеспеченного заложенным земельным участком обязательства Залогодателя перед Залогодержателем.

3.5. Залогодержатель вправе потребовать от Залогодателя досрочного исполнения обеспеченного заложенным имуществом обязательства в случаях, когда заложенный земельный участок выбыл из владения Залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями настоящего Договора об ипотеке, а также при нарушении Залогодателем положений данного Договора о замене заложенного земельного участка.

4. Условия обращения взыскания

на заложенный земельный участок

4.1. При неисполнении или ненадлежащем исполнении, в том числе и по срокам исполнения, Залогодателем обеспеченного заложенным земельным участком обязательства перед Залогодержателем по обстоятельствам, за которые Залогодатель несет ответственность, Залогодержателем (кредитором) может быть обращено взыскание на заложенный земельный участок для удовлетворения требований его к Залогодателю.

4.2. Реализация заложенного земельного участка Залогодателя, на которое Залогодержателем обращено взыскание, осуществляется через продажу с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством.

4.3. Залогодержатель обязан возвратить Залогодателю денежную сумму, которая превышает размер обеспеченного заложенным земельным участком требования к Залогодателю, если в результате реализации заложенного земельного участка вырученная сумма превышает размер требования Залогодержателя.

4.4. Залогодержатель в том случае, когда сумма, вырученная при реализации заложенного земельного участка, окажется недостаточной для покрытия обязательств Залогодателя, вправе получить недостающую сумму из прочего имущества Залогодателя, не пользуясь при этом преимуществом, основанным на ипотеке.

4.5. Залогодатель вправе в любое время до реализации заложенного земельного участка прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное заложенным земельным участком обязательство или ту его часть, исполнение которой Залогодателем просрочено.

5. Ответственность сторон

5.1. Любая из сторон настоящего Договора, не исполнившая обязательства по Договору или исполнившая их ненадлежащим образом, несет ответственность за упомянутое при наличии вины (умысла или неосторожности).

5.2. Отсутствие вины за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Договору доказывается стороной, нарушившей обязательства.

5.3. Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая свои обязательства по договору при выполнении его условий, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательств оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (форс - мажор), т.е. чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств при конкретных условиях конкретного периода времени.

6. Порядок разрешения споров

6.1. Споры, которые могут возникнуть при исполнении условий настоящего Договора, стороны будут стремиться разрешать дружеским путем в порядке досудебного разбирательства: путем переговоров, обмена письмами, уточнением условий Договора, составлением необходимых протоколов, дополнений и изменений, обмена телеграммами, факсами и др. При этом каждая из сторон вправе претендовать на наличие у нее в письменном виде результатов разрешения возникших вопросов.

6.2. При недостижении взаимоприемлемого решения стороны вправе передать спорный вопрос на разрешение в судебном порядке в соответствии с действующим законодательством РФ.

7. Защита интересов сторон

По всем вопросам, не нашедшим своего решения в тексте и условиях настоящего Договора, но прямо или косвенно вытекающим из отношений сторон по нему, затрагивающих имущественные интересы и деловую репутацию сторон Договора, имея в виду необходимость защиты их охраняемых законом прав и интересов, стороны настоящего Договора будут руководствоваться нормами и положениями действующего законодательства РФ.

8. Изменение и / или дополнение договора

8.1. Настоящий Договор может быть изменен и / или дополнен сторонами в период его действия на основе их взаимного согласия и наличия объективных причин, вызвавших такие действия сторон.

8.2. Любые соглашения сторон по изменению и / или дополнению условий настоящего договора имеют силу в том случае, если они оформлены в письменном виде, подписаны сторонами договора и скреплены печатями сторон.

9. Срок действия договора

9.1. Настоящий Договор вступает в силу с момента его государственной регистрации.

9.2. Настоящий Договор прекращает свое действие с прекращением обязательств Залогодателя по кредитному договору N ___ от "__" __________20__ г., а также по иным основаниям, предусмотренным законодательством.

Юридические адреса и реквизиты сторон:

Залогодатель Залогодержатель

_________________ _________________

(подпись, печать) (подпись, печать)

"__" _____ 200_г. "__" _____ 200_г.

Соглашение о задатке

г. ______ "__"______ 200__ г.

____________________, именуем _____ в дальнейшем "Сторона 1",

(наименование)

в лице __________________________________________________________,

(Ф.И.О. и должность)

действующего на основании _______________________________________,

с одной стороны, и ______________________________________________,

(наименование)

именуем _______ в дальнейшем "Сторона 2", в лице _________________

_________________________________________________________________,

(Ф.И.О. и должность)

действующего на основании ______________________________, с другой

стороны, заключили настоящее Соглашение о нижеследующем.

1. По настоящему Соглашению Сторона 1 обязуется перечислить

денежную сумму (задаток) в счет платежей, которые причитаются с

нее по договору ___________________________________________,

указанному в п.2 Соглашения, на счет Стороны 2 в обеспечение

выполнения указанного Договора и в доказательство его заключения в

срок и в порядке, предусмотренном в настоящем Соглашении.

2. Сведения об обеспечиваемом задатком договоре.

Договор ____________________________________________________.

Дата заключения: "__"_________ 200_ г.

Цена договора: _____________________________________________.

Срок исполнения денежного обязательства: ___________________.

3. Размер задатка составляет _______________________________.

4. Задаток должен поступить на счет Стороны 2 не позднее

"__" _______ 200_ г.

5. Задаток, внесенный Стороной 1 на счет Стороны 2, засчитывается в счет обязательства Стороны 1.

6. Если Сторона 1 не выполнит условия Договора, указанного в п.2 Соглашения, задаток останется у Стороны 2.

7. Если за неисполнение Договора, указанного в п.2, отвечает Сторона 2, она обязана уплатить Стороне 1 двойную сумму задатка.

8. Сторона, ответственная за неисполнение договора, указанного в п.2 Соглашения, обязана также возместить другой Стороне убытки с зачетом суммы задатка.

9. Во всем ином, что не предусмотрено настоящим Договором, стороны руководствуются действующим гражданским законодательством РФ.

10. Адреса и платежные реквизиты сторон:

Сторона 1: __________________________________________________

__________________________________________________________________

Сторона 2: __________________________________________________

__________________________________________________________________

Подписи сторон:

Сторона 1 Сторона 2

_________ _________

(подпись) (подпись)

/_______/ /_______/

М. П. М. П.

Соглашение о неустойке

к договору займа N __ от "__"_________ 200_ г.

г. ______ "__"______ 200__ г.

Стороны по Договору займа N ____ от "__"_______ 200_ г. в целях своевременного выполнения обязательств по возврату заемных средств и процентов за их использование, заключили настоящее дополнительное Соглашение о нижеследующем.

1. Заимодавец передает Заемщику в собственность денежные средства в сумме _____________________________ руб., а Заемщик обязуется возвратить указанную сумму в установленный Договором займа срок.

2. В случае просрочки возврата займа Заемщик выплачивает Заимодавцу пени в размере _____% от оставшейся суммы задолженности за каждый день просрочки.

3. Настоящее Соглашение считается заключенным с момента его подписания при условии фактической передачи Заимодавцем Заемщику суммы займа.

4. Соглашение составлено в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному экземпляру для каждой из сторон.

Адреса и реквизиты сторон:

Заимодавец Заемщик

__________ __________

Подписи сторон:

Заимодавец Заемщик

__________ __________

(подпись) (подпись)

Договор поручительства

г. ______ "__"____________ г.

__________________, в лице _________________________________,

(наименование) (Ф.И.О. и должность)

действующего на основании ___________________________, именуемый в

дальнейшем "Кредитор", с одной стороны, и _______________________,

(наименование)

в лице ________________________________, действующего на основании

(Ф.И.О. и должность)

______________________________________, именуемый в дальнейшем

"Поручитель", с другой стороны, заключили настоящий Договор о

нижеследующем.

1. Поручитель обязуется полностью возместить Кредитору

неисполненное Заемщиком (______________________) по кредитному

договору N ___ от "__" ______ г., заключенному между Кредитором и

указанным Заемщиком, включая уплату процентов (в том числе

повышенных), возмещение судебных издержек по взысканию долга и

всех других убытков Кредитора, вызванных неисполнением или

ненадлежащим исполнением обязательств Заемщиком по указанному

кредитному договору.

Сумма выдаваемого кредита составляет ________________________

(прописью)

(______ руб. ______ коп.); процентная ставка за пользование

кредитом составляет ___________________ (___)% годовых; процентная

(прописью)

ставка за пользование кредитом сверх сроков, установленных

кредитным договором, составляет __________________________________

(прописью)

(_____)%; срок погашения кредита устанавливается "__" _________ г.

Указанные обязательства Поручителя распространяются на все изменения и дополнения к указанному Кредитному договору, которые могут быть внесены в него и / или дополнительные соглашения к нему в будущем, включая:

изменение процентной ставки за пользование кредитом как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения;

изменение процентной ставки за пользование кредитом сверх сроков, установленных кредитным договором и / или дополнительными соглашениями к нему, как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения;

изменения сроков погашения кредита;

изменения сроков и / или порядка уплаты процентов;

изменения размера кредита как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения.

Указанные обязательства Поручителя считаются с ним согласованными и не могут повлечь за собой прекращения поручительства по причине изменения обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для Поручителя.

2. Поручительство обеспечивается всем имуществом Поручителя, денежными средствами, находящимися на его любых счетах в банках, включая валютные.

3. Поручитель удостоверяет согласие на бесспорное списание

сумм во исполнение обязанностей по настоящему договору со своего

расчетного счета __________________ и обязуется заключить с

(N счета)

указанным банком дополнительное соглашение к договору на

осуществление расчетно - кассового обслуживания (договору

банковского счета), предоставляющего право

_________________________ производить безакцептное списание

средств с указанного счета.

4. Поручитель отвечает перед Кредитором солидарно с Заемщиком по обеспеченному поручительством обязательству.

5. Поручительство прекращается по истечении одного года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. Односторонний отказ поручительства не допускается.

6. К Поручителю, исполнившему обязательство по Кредитному договору, переходят права Кредитора по этому Договору. Кредитор передает Поручителю документы, удостоверяющие требования к Заемщику и передает права, обеспечивающие эти требования.

7. Поручитель обязуется обратиться в обслуживающий его банк с просьбой подтвердить его платежеспособность в объеме принимаемых им обязательств на день подписания настоящего Договора, а также подтвердить соответствие подписи руководителя и главного бухгалтера и оттиска печати на настоящем Договоре подписям и оттиску печати, имеющимся в карточках с образцами подписей, находящихся в банке, обслуживающем Поручителя.

8. Настоящий Договор вступает в силу с момента подписания сторонами и выполнения п.7 настоящего Договора Поручителем и обслуживающим его банком. Настоящий Договор может быть изменен или досрочно прекращен только по соглашению сторон.

9. Настоящий договор составлен в трех экземплярах: по одному для каждой из сторон, один экземпляр - для банка Поручителя.

10. Юридические адреса и реквизиты сторон:

Кредитор: Поручитель:

_____________ _______________

Подписи сторон:

Кредитор: Поручитель:

_____________ _______________

М. П. М. П.

Договор о выдаче банковской гарантии

г. ______ "__"____________ г.

Банк ____________________, именуемый в дальнейшем "Гарант",

(наименование банка)

в лице ________________________________, действующего на основании

(Ф.И.О. и должность)

_______________, _____________________, именуемый в дальнейшем

(наименование)

"Принципал", в лице __________________________, действующего на

(Ф.И.О. и должность)

основании ________________________, на предмет обеспечения

исполнения обязательств по Кредитному договору от "__" ________

20__ г. подписали следующее Соглашение:

1. Гарант обязуется в срок до "__" ____________ _____ г.

предоставить Принципалу банковскую гарантию (далее - Гарантию) в

пользу Бенефициара ______________________________________________.

2. Принципал обязуется принять указанную Гарантию и уплатить

за ее выдачу Гаранту вознаграждение в размере

__________________________________________ в срок до "__" _____ г.

(цифрами и прописью)

3. Гарант предоставляет Гарантию на срок до "__" _________ г.

4. Обязательства Гаранта перед Бенефициаром ограничиваются

уплатой предельной суммы в размере __________________________ руб.

(цифрами и прописью)

5. Принципал обязан по запросу Гаранта предоставлять ему информацию о своем финансовом положении до дня прекращения данного Соглашения.

6. В случае ухудшения финансового положения Принципала или несоблюдения принятых им или возложенных на него обязательств Гарант вправе отозвать Гарантию в случае неисполнения Принципалом п.2 настоящего Соглашения.

7. Замена Бенефициара допускается только с согласия Гаранта.

8. Если Гаранту до удовлетворения требования Бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное Гарантией, полностью или в части уже исполнено или прекратилось по другим основаниям, или признано недействительным, он должен об этом немедленно сообщить Принципалу.

9. Если Бенефициар выставит требование к Гаранту об оплате денежной суммы по Гарантии, последний, прежде чем немедленно уведомить об этом Принципала и передать ему копии требований с приложением соответствующих документов, обязан проверить:

- не истек ли срок Гарантии, на который она выдана;

- в чем выразилось нарушение Принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана Гарантия.

10. Гарант вправе потребовать в порядке регресса от Принципала возмещения сумм, уплаченных им Бенефициару по Гарантии (кроме случаев, указанных в п.1).

11. Гарант не вправе требовать от Принципала возмещения сумм, уплаченных им Бенефициару:

- не предусмотренных условиями Соглашения;

- не предусмотренных условиями Гарантии;

- за нарушение своих обязательств перед Бенефициаром.

12. Гарантия сохраняет силу как после прекращения основного обязательства, так и в случае признания его недействительным.

13. Гарантия вступает в силу с даты ее выдачи.

14. Юридические адреса и реквизиты сторон:

Гарант Принципал

_________________ _________________

(подпись, печать) (подпись, печать)

Подписано в печать

01.07.2002

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——

Бухгалтерская пресса и публикации

Вопросы бухгалтеров - ответы специалистов

Бухгалтерские статьи и публикации

Вопросы на тему ЕНВД

Вопросы на тему налоги

Вопросы на тему НДС

Вопросы на тему УСН

Вопросы бухгалтеров, ответы специалистов по налогам и финансам

Вопросы на тему налоги

Вопросы на тему НДС

Вопросы на тему УСН

Публикации из бухгалтерских изданий

Вопросы бухгалтеров - ответы специалистов по финансам 2006

Публикации из бухгалтерских изданий

Публикации на тему сборы ЕНВД

Публикации на тему сборы

Публикации на тему налоги

Публикации на тему НДС

Публикации на тему УСН

Вопросы бухгалтеров - Ответы специалистов

Вопросы на тему ЕНВД

Вопросы на тему сборы

Вопросы на тему налоги

Вопросы на тему НДС

Вопросы на тему УСН

Тематический выпуск: Способы обеспечения исполнения обязательств ("Экономико-правовой бюллетень", 2002, N 7)