Вопрос: Штатный работник бухгалтерии не может использовать часть очередного отпуска. Вправе ли организация, начислив отпускные работнику в полном объеме, заключить с ним на период неиспользованного отпуска договор подряда?

Ответ: Как мы поняли, организация намеревается заключить с работником, находящимся в отпуске, договор гражданско-правового характера, предметом которого по сути будет выполнение работ, аналогичных выполняемым этим же работником в рамках трудовых обязанностей.

По нашему мнению, подобные действия работодателя нельзя признать соответствующими действующему законодательству. В соответствии с абз.3 ст.11 Трудового кодекса РФ в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.

Согласно ст.15 ТК РФ трудовыми являются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Поэтому в том случае, если фактические правоотношения сторон по гражданско-правовому договору соответствуют вышеприведенному определению, суд может признать их трудовыми, что ставит под сомнение смысл заключения гражданско-правовой сделки в принципе.

Кроме того, заключение возмездного гражданско-правового договора на период отпуска работника по существу означает замену отпуска денежной компенсацией, которая, в силу положений ст.126 ТК РФ, допускается только применительно к части отпуска, превышающей 28 дней (что, по всей видимости, в рассматриваемой ситуации отсутствует). Попытка преодолеть законодательный запрет путем облечения трудовых отношений в форму гражданско-правовой сделки означает несоответствие такой сделки требованиям закона и, соответственно, недействительность последней (ст.168 Гражданского кодекса РФ).

Необходимо также отметить, что вознаграждения по гражданско-правовому договору, в отличие от выплат по трудовому договору, не включаются в налоговую базу по ЕСН (в части суммы налога, подлежащей зачислению в ФСС РФ) (п.3 ст.238 Налогового кодекса РФ). В связи с этим у контролирующих органов могут возникнуть претензии, связанные с доначислением ЕСН, в части сумм, подлежащих зачислению в ФСС РФ.

Вместе с тем напомним, что взыскание налога с организации не может быть произведено в бесспорном порядке, если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, заключенной налогоплательщиком с третьими лицами (абз.6 п.1 ст.45 НК РФ).

Таким образом, соответствующие суммы ЕСН могут быть взысканы с организации, заключившей с работником гражданско-правовой договор, только в том случае, если судом будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем.

По нашему мнению, работодателю в рассматриваемой ситуации целесообразно воспользоваться положениями ст.ст.124 и 125 ТК РФ, регулирующими случаи перенесения ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год и разделения ежегодного оплачиваемого отпуска на части соответственно.

О.М.Проваленко

Консультационно-аналитический центр

по бухгалтерскому учету

и налогообложению

14.03.2005

————