"Экономико-правовой бюллетень", N 12, 1999

СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Авторы номера

О.Старостина, О.Степанова, Е.Тимохина

ОТ РЕДАКЦИИ

Кризисные явления в нашей экономике еще более усложнили предпринимательскую практику в отношении неисполнения договорных обязательств. Однако многие предприниматели не используют законных способов обеспечения своих интересов, а порой и не знают о них. Впоследствии это приводит к полной невозможности возмещения понесенных ими материальных убытков даже в судебном порядке.

Судебно - арбитражная практика показывает, что количество споров, связанных с расчетами по оплате поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг с каждым годом не только не уменьшается, а все более возрастает. Причем просрочка по оплате порой составляет несколько лет, в связи с чем кредитор несет потери, вызванные инфляцией, штрафными санкциями, применяемыми за несвоевременные расчеты с бюджетом по налогам и т.д. Для того чтобы избежать либо уменьшить негативные последствия, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, действующим законодательством предусмотрено использование при заключении договора способов обеспечения исполнения обязательств. Глава 23 Гражданского кодекса РФ содержит перечень из шести таких способов, причем данный перечень не является закрытым.

Обеспечение исполнения основного обязательства осуществляется на основании закона или договора. Несмотря на то что все способы преследуют одну цель, механизмы достижения этой цели различны и могут быть классифицированы следующим образом:

1) использование в договоре неустойки и задатка стимулирует должника к исполнению принятых на себя обязательств с целью избежать негативных последствий. Нельзя сказать, что данные способы реально обеспечивают исполнение обязательства должником, однако они удобны для компенсации потерь кредитора, так как не требуют предоставления доказательств размера причиненных убытков. Использование неустойки и задатка наряду с другими мерами (залогом, поручительством) является достаточно эффективным механизмом для понуждения должника к исполнению обязательства;

2) для залога характерно выделение обособленного имущества должника, на которое в случае неисполнения обязательства кредитор может обратить взыскание;

3) для поручительства и банковской гарантии характерно привлечение на стороне должника третьих лиц, которые наряду с должником отвечают в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им принятых на себя обязательств;

4) право удержания применяется как мера оперативного воздействия.

Обеспечение исполнения обязательства создает между кредитором по этому обязательству и лицом, его обеспечивающим (как правило, это обычно должник по основному обязательству), дополнительное или акцессорное обязательство.

Недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (ст.329 ГК РФ). Дополнительное обязательство следует судьбе основного договора при переходе прав кредитора к другому лицу (ст.384 ГК РФ). Прекращение основного обязательства влечет и прекращение обеспечивающего обязательства (например, договор поручительства прекращается с полным исполнением другим лицом своих обязательств перед кредитором).

Необходимо отметить, что договоры об обеспечении исполнения обязательств заключаются в простой письменной форме, несоблюдение которой влечет их недействительность.

Для большинства коммерческих организаций использование способов обеспечения исполнения обязательств вызывает значительные затруднения.

В предлагаемом читателям номере "Экономико - правового бюллетеня" ведущие эксперты АКДИ "Экономика и жизнь" дают рекомендации по правильному применению данных гражданско - правовых инструментов, а также разъясняют вопросы по налогообложению и отражению хозяйственных операций в бухгалтерском учете, связанных с обеспечением исполнения обязательств.

НЕУСТОЙКА

Под неустойкой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (ст.330 Гражданского кодекса РФ). Неустойка выражается в виде штрафа (определенной денежной суммы) или пени (периодически начисляемых сумм). И штраф и пеня могут определяться как в твердой денежной сумме, так и в виде процента.

Неустойка является способом определения размера возмещаемых кредитору убытков, освобождая кредитора от процесса доказывания их величины. Основанием для взыскания неустойки является нарушение должником принятых на себя обязательств.

Неустойка может быть установлена законом - законная неустойка и договором - договорная неустойка. Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон, которые определяют ее размер, порядок исчисления и условия применения. В соответствии со ст.331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в простой письменной форме независимо от формы основного обязательства, которое может возникнуть и на основе устной сделки. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность такого соглашения.

Что касается законной неустойки, то кредитор вправе требовать ее уплаты, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. В качестве примера законной неустойки можно привести п.117 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26 сентября 1997 г. N 1235. В соответствии с названной нормой за нарушение сроков предоставления услуг телефонной связи, сроков устранения недостатков оператор связи уплачивает абоненту (клиенту) неустойку в размере 3% стоимости оказанной услуги за каждый месяц, неделю, день, час просрочки (если срок определен в месяцах, неделях, днях, часах).

Ранее на практике широко применялась неустойка, предусмотренная п.8 Постановления Президиума Верховного Совета РФ и Правительства РФ от 25 мая 1992 г. N 2837-1 "О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышении ответственности за их финансовое состояние". Указанная неустойка в размере 0,5% в день за просрочку платежа поставщиком подлежала взысканию в случае, если размер неустойки не был определен соглашением сторон.

Предпринимателям при заключении договоров поставки необходимо учитывать, что несмотря на то что данное Постановление отменено не было, в настоящее время указанная норма применению не подлежит на основании ст.4 Федерального закона РФ от 26 января 1996 г. N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации". Названная статья устанавливает, что правовые акты, изданные до введения в действие части второй ГК РФ, применяются постольку, поскольку они не противоречат Кодексу. В соответствии с п.3 ст.486 ГК РФ несвоевременная оплата полученного товара влечет ответственность покупателя в форме уплаты процентов (п.18 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки").

По соотношению с убытками принято различать четыре вида неустойки: зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную. По общему правилу, определенному в ст.394 ГК РФ, неустойка является зачетной, если иное не установлено в законе или договоре. Это означает, что убытки подлежат возмещению в части, не покрытой неустойкой.

Пример 1. Штраф за поставку продукции ненадлежащего качества составил 10 000 руб., тогда как размер причиненных убытков равен 50 000 руб. При установлении в договоре зачетной неустойки, либо при отсутствии оговорки о ее характере, убытки подлежат взысканию в сумме 40 000 руб. (50 000 руб. (собственно убытки) - 10 000 руб. (неустойка)).

Штрафная неустойка означает, что убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки.

Пример 2. За поставку продукции ненадлежащего качества установлена штрафная неустойка. Неустойка составила 10 000 руб., убытки - 50 000 руб. В данном случае с поставщика будут взысканы и неустойка и убытки. Всего размер ответственности составляет 60 000 руб.

Альтернативная неустойка: по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Пример 3. В договоре купли - продажи, предусматривающем оплату товара после передачи его покупателю, установлена альтернативная неустойка за его несвоевременную оплату. Размер неустойки составил 5000 руб., тогда как причиненные убытки равны 10 000 руб. В указанной ситуации продавец по своему выбору может взыскать либо неустойку в сумме 5000 руб., либо убытки в сумме 10 000 руб., если докажет их размер.

Исключительная неустойка означает, что допускается взыскание только неустойки, но не убытков. Этот вид неустойки характерен для отношений по перевозке и содержится в нормах транспортных уставов и кодексов, ограничивая таким образом ответственность транспортных организаций.

Пример 4. Между предприятием и железной дорогой заключен договор перевозки груза. Просрочка в доставке груза составила 5 суток. В соответствии со ст.111 Транспортного устава железных дорог за просрочку доставки груза железная дорога уплачивает пени в размере 9% платы за перевозку грузов за каждые сутки просрочки, но не более чем в размере платы за перевозку данного груза. Данная неустойка является исключительной, и даже если она не покрывает убытков предприятия, связанных с просрочкой в доставке, с железной дороги может быть взыскана только неустойка, но не убытки.

В случаях когда законом или договором установлена ограниченная ответственность за нарушение обязательств, наряду с уплатой штрафной, зачетной или альтернативной неустойки, убытки подлежат взысканию лишь до установленных законом пределов ограничения ответственности.

Статья 333 ГК РФ предусматривает, что если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и т.п.) (п.42 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ"). Данное положение достаточно широко распространено на практике, так как сумма неустойки, предъявляемая ко взысканию, порой в несколько раз превышает сумму основного долга. Решение об уменьшении размера неустойки, подлежащей взысканию, суд вправе принять самостоятельно, независимо от ходатайства стороны в споре. В связи с этим в Постановлении Пленума ВАС РФ от 20 марта 1997 г. N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" урегулирован вопрос о порядке отнесения расходов по госпошлине. В соответствии с п.9 Постановления при уменьшении арбитражным судом неустойки на основании ст.333 ГК РФ расходы истца по госпошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

Ранее действовавшее законодательство предусматривало сокращенный - 6-месячный срок исковой давности для предъявления требований о взыскании неустойки. Сейчас установлен общий срок исковой давности - 3 года, однако законом могут быть установлены специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком. Например, ст.139 Устава железных дорог предусматривает, что претензии к железным дорогам в отношении штрафов и пеней могут быть предъявлены в течение 45 дней.

Основанием для взыскания неустойки является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником принятых на себя обязательств по договору. Причем должник может уплатить кредитору неустойку добровольно, в противном случае неустойка взыскивается в судебном порядке.

В учете организации - кредитора неустойка (штраф, пеня) отражается следующим образом.

В соответствии с п.14 Положения о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг) и порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 5 августа 1992 г. N 552 (далее - Положение о составе затрат), присужденные или признанные должником суммы штрафов, пеней, неустоек включаются в состав внереализационных доходов. Для исчисления налога на прибыль суммы присужденных (признанных должником) штрафов, пеней, неустоек учитываются в том отчетном периоде, в котором они были отражены в учете кредитора, независимо от факта оплаты.

Полученные кредитором суммы штрафов, пеней, неустоек включаются в оборот, облагаемый налогом на добавленную стоимость, на основании п.1 ст.4 Закона РФ от 6 декабря 1991 г. N 1992-1 "О налоге на добавленную стоимость" как средства, получение которых связано с расчетами по оплате товаров (работ, услуг). Сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по расчетной ставке 16,67% от полученных средств (п.29 Инструкции Госналогслужбы России от 11 октября 1995 г. N 39 "О порядке исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость").

В учете кредитора операции, связанные с начислением и поступлением штрафных санкций от должника, отражаются проводками:

1. Дебет 76, субсчет "Расчеты с должником" Кредит 80 - отражена сумма присужденных (признанных должником) штрафов и других финансовых санкций.

2. Дебет 80 Кредит 76, субсчет "Расчеты по НДС" - НДС по присужденным (признанным), но не полученным финансовым санкциям.

3. Дебет 51 Кредит 76, субсчет "Расчеты с должником" - получены причитающиеся суммы штрафов и других финансовых санкций.

4. Дебет 76, субсчет "Расчеты по НДС", Кредит 68, субсчет "Расчеты по НДС" - НДС по полученным суммам финансовых санкций начислен к уплате в бюджет.

К сожалению, возможна ситуация, когда вынесенное решение суда о взыскании с должника неустойки (штрафа, пени) не может быть исполнено в связи с отсутствием у него денежных средств и другого имущества, на которое по закону может быть обращено взыскание. Далее остановимся на вопросе, каким образом такие долги, нереальные для взыскания, отражаются в бухгалтерском учете.

Согласно п.77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29 июля 1998 г. N 34н (далее - Положение по ведению бухгалтерского учета), дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты, если в период, предшествующий отчетному, суммы этих долгов не резервировались в порядке, предусмотренном п.75 Положения по ведению бухгалтерского учета.

При этом под долгом, нереальным для взыскания, понимается часть дебиторской задолженности, получение которой фактически невозможно вследствие неплатежеспособности должника. Нереальность взыскания долга согласно ст.ст.26 - 27 Федерального закона РФ от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" должна быть подтверждена следующими документами:

- постановлением об окончании исполнительного производства;

- постановлением о возвращении исполнительного документа и актом о невозможности взыскания долга.

Убытки от списания дебиторской задолженности, по которой срок исковой давности истек, и других долгов, нереальных для взыскания, включаются в состав внереализационных расходов предприятия, учитываемых при налогообложении прибыли (п.15 Положения о составе затрат).

Однако необходимо учитывать, что списание долга в убыток вследствие неплатежеспособности должника не является аннулированием задолженности. Эта задолженность должна отражаться за бухгалтерским балансом в течение 5 лет с момента списания для наблюдения за возможностью ее взыскания в случае изменения имущественного положения должника (п.77 Положения по ведению бухгалтерского учета).

Суммы финансовых санкций (неустойки, штрафы, пени), подлежащие уплате кредитору (присужденные или признанные должником), включаются в состав внереализационных расходов должника, принимаемых для исчисления налога на прибыль, на основании п.15 Положения о составе затрат:

Дебет 80 Кредит 76, субсчет "Расчеты с кредитором" - отражена сумма присужденных (признанных кредитором), подлежащих уплате кредитору штрафов и других финансовых санкций;

Дебет 76, субсчет "Расчеты с кредитором", Кредит 51 - перечислены кредитору причитающиеся суммы штрафов и других финансовых санкций.

ЗАДАТОК

В соответствии со ст.380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Из приведенного определения следует, что задатком могут быть обеспечены лишь договорные обязательства, то есть он не может быть использован для обеспечения обязательств, возникающих из неосновательного обогащения и причинения вреда. Кроме того, задаток служит доказательством заключения договора.

Если по ранее действующему законодательству задаток мог применяться только в отношениях между гражданами, то сейчас задатком могут быть обеспечены договоры, заключаемые при осуществлении предпринимательской деятельности юридическими лицами и гражданами - предпринимателями.

Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено в письменной форме (п.2 ст.380 ГК РФ).

В случае несоблюдения указанной формы либо сомнения в отношении того, является ли уплаченная сумма задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Сторонам при заключении договора необходимо учитывать данное обстоятельство, так как от того, является ли выданная (перечисленная) сумма задатком либо авансом, зависит налогообложение и бухгалтерский учет данных операций. Поэтому подробнее остановимся на их отличительных чертах.

Определение задатка содержится в ст.380 ГК РФ и было приведено выше. Понятие аванса действующее законодательство не содержит. Сложившаяся практика позволяет определить аванс как денежную сумму, уплаченную в счет будущих платежей по договору. При этом назначение задатка и аванса различны. Если задаток выполняет три функции: доказательственную (доказательство заключения договора), платежную (передается в счет причитающихся платежей) и обеспечительную (обеспечение исполнения основного обязательства), то аванс выполняет первые две функции и никогда не выступает в качестве обеспечения исполнения обязательства. Если аванс выдан, а обязательство не исполнено, то сторона, получившая сумму аванса, обязана его вернуть в том же размере.

В соответствии со ст.381 ГК РФ в случае прекращения обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения по причинам, за которые ни одна из сторон не отвечает, задаток должен быть возвращен.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если же за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Кроме того, добросовестная сторона вправе требовать с виновной стороны возмещения убытков, вызванных неисполнением принятых на себя обязательств, с учетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Суммы полученного задатка отражаются в учете кредитора следующим образом.

Пример 5. Между предприятиями заключен договор купли - продажи товаров. В качестве обеспечения исполнения обязательств покупателя продавцу выдан задаток. Условия договора исполнены обеими сторонами надлежащим образом.

Бухгалтерский учет у продавца:

1. Дебет 51 Кредит 76 - получен задаток от покупателя.

Дебет 008 - полученный задаток отражен на забалансовом счете.

2. Дебет 76 Кредит 68 - начислен НДС по расчетной ставке 16,67% от суммы полученных средств (п.9 Инструкции Госналогслужбы России N 39).

3. Дебет 62 Кредит 46 - отгружен товар покупателю.

Кредит 008 - списана сумма задатка с забалансового счета.

4. Дебет 46 Кредит 68 (Кредит 76, субсчет "Расчеты по НДС") - начислен НДС по реализованному товару, если учетная политика на предприятии ведется "по отгрузке" ("по оплате").

5. Дебет 76 Кредит 62 - закрывается задолженность на сумму полученного задатка (с учетом НДС).

6. Дебет 68 Кредит 76 - восстановлен НДС по сумме задатка, начисленный ранее к уплате в бюджет.

7. Дебет 76, субсчет "Расчеты по НДС", Кредит 68 - начислен НДС к уплате в бюджет (в части, приходящейся на сумму задатка).

8. Дебет 51 Кредит 62 - получена оставшаяся сумма денежных средств за отгруженный товар.

9. Дебет 76, субсчет "Расчеты по НДС", Кредит 68 - начислен НДС в бюджет, если учетная политика ведется на предприятии "по оплате" (в части поступившей суммы).

Бухгалтерский учет у покупателя:

1. Дебет 76 Кредит 51 - перечислена сумма задатка продавцу.

Дебет 009 - открыт забалансовый счет по выданному задатку.

2. Дебет 41 Кредит 60 - получен товар по договору, обеспеченному задатком.

3. Дебет 19 Кредит 60 - сумма НДС, приходящаяся на полученный товар.

4. Дебет 60 Кредит 76 - сумма задатка зачтена в счет оплаты.

5. Дебет 60 Кредит 51 - перечислена оплата за товар за минусом задатка.

6. Дебет 68 Кредит 19 - возмещен НДС по полученному и оплаченному товару.

Пример 6. Между предприятиями заключен договор купли - продажи товаров. В качестве обеспечения исполнения обязательств покупателя продавцу выдан задаток. Обязательство по поставке товара исполнено продавцом надлежащим образом, обязательство по оплате покупателем не исполнено.

Бухгалтерский учет у продавца:

1. Дебет 51 Кредит 76 - получен задаток от покупателя.

Дебет 008 - полученный задаток отражен на забалансовом счете.

2. Дебет 76 Кредит 68 - начислен НДС по расчетной ставке 16,67% от суммы полученных средств (п.9 Инструкции Госналогслужбы России N 39).

3. Дебет 62 Кредит 46 - отгружен товар покупателю.

Кредит 008 - списана сумма задатка с забалансового счета.

4. Дебет 46 Кредит 68 (Кредит 76, субсчет "Расчеты по НДС") - начислен НДС по реализованному товару, если учетная политика на предприятии ведется по отгрузке (по оплате).

5. Дебет 76 Кредит 62 - закрывается задолженность за товар на сумму полученного задатка (с учетом НДС).

6. Дебет 68 Кредит 76 - восстановлен НДС по сумме задатка, начисленный ранее к уплате в бюджет.

7. Дебет 76, субсчет "Расчеты по НДС" Кредит 68 - начислен НДС к уплате в бюджет (в части, приходящейся на сумму задатка).

На счете 62 за покупателем будет числится задолженность за товар за минусом суммы полученного задатка до ее погашения либо списания по иным основаниям в порядке, предусмотренном законодательством (например, как долг, нереальный для взыскания).

Пример 7. Между предприятиями заключен договор купли - продажи товаров. В качестве обеспечения исполнения обязательств покупателя продавцу выдан задаток. Продавец принятые на себя обязательства по поставке товара не выполнил и возвращает сумму задатка покупателю в двойном размере.

Бухгалтерский учет у продавца:

1. Дебет 51 Кредит 76 - получен задаток от покупателя.

Дебет 008 - полученный задаток отражен на забалансовом счете.

2. Дебет 76 Кредит 68 - начислен НДС по расчетной ставке 16,67% от суммы полученных средств (п.9 Инструкции Госналогслужбы России N 39).

3. Дебет 80 Кредит 76 - начислена задолженность по уплате финансовых санкций в размере однократной суммы задатка (на дату присуждения судом или признания продавцом).

4. Дебет 76 Кредит 51 - возвращена сумма задатка в двойном размере.

Кредит 008 - списана сумма задатка с забалансового субсчета.

5. Дебет 68 Кредит 76 - восстановлена сумма НДС, начисленная к уплате в бюджет при поступлении задатка.

Бухгалтерский учет у покупателя:

1. Дебет 76 Кредит 51 - перечислена сумма задатка продавцу.

Дебет 009 - открыт забалансовый счет по выданному задатку.

2. Дебет 76 Кредит 80 - отражена задолженность продавца по уплате финансовой санкции в размере суммы задатка в однократном размере (на дату присуждения судом или признания продавцом). Указанная сумма НДС не облагается, так как не связана с расчетами по оплате товаров (работ, услуг).

3. Дебет 51 Кредит 76 - получена сумма задатка в двойном размере.

Кредит 009 - списана сумма задатка с забалансового счета.

Внесение задатка предусмотрено нормами Гражданского кодекса РФ, регулирующими порядок заключения договора путем проведения торгов (ст.ст.447 - 449 ГК РФ). Лица, желающие принять участие в торгах, должны внести задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. В случае если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору.

Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. При нарушении обязанности подписать договор организатор возвращает лицу, выигравшему торги, задаток в двойном размере, а также обязан возместить убытки, в части, не покрытой задатком, причиненные участием в торгах, включая упущенную выгоду.

Для подписания договора с победителем торгов отводится определенный срок, заранее указанный в извещении об их проведении. Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее 20 дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола.

ЗАЛОГ

В условиях повсеместных неплатежей залог занимает особое место среди способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору. Это обусловлено содержанием правоотношений, возникающих в силу заключения соглашения о залоге.

Суть залога заключается в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет преимущественное право перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество, в случае неисполнения основного обязательства получить удовлетворение из стоимости этого имущества (за изъятиями, установленными законом).

В настоящее время правовое регулирование залоговых отношений осуществляется при помощи целого ряда нормативных актов. Среди наиболее важных можно выделить Гражданский кодекс РФ 1994 г. (ст.ст.334 - 358), Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге", Гражданский процессуальный кодекс РСФСР (ст.ст.399 - 405).

Предметом залога может быть любое имущество (движимое или недвижимое, а также имущественные права), за исключением изъятого из оборота. В банковской практике в качестве предмета залога преимущественно используются объекты недвижимости (здания, сооружения, земельные участки). В связи с этим при рассмотрении отдельных вопросов, связанных с регулированием залоговых отношений, обратим особое внимание именно на такие ситуации.

По общему правилу залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, включая проценты, неустойку, возмещение убытков и т.п. В договоре залога стороны вправе предусмотреть и иной размер требований залогодержателя, удовлетворяемых за счет заложенного имущества.

Гражданским законодательством предусмотрены особые требования для формы договора о залоге. Важно, что несоблюдение формы данной сделки влечет ее недействительность. В любом случае соглашение о залоге должно быть заключено в письменной форме. В зависимости от того, какого рода имущество является предметом залога, к форме договора предъявляются дополнительные требования (например, обязательное нотариальное удостоверение, если договор о залоге заключен в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен). При заключении договора об ипотеке (залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества) необходима еще и регистрация в порядке, установленном для сделок с соответствующим имуществом.

Наибольший практический интерес у договаривающихся сторон вызывают проблемы, связанные с исполнением договора залога. Смысл заключения договора залога, как уже было отмечено выше, состоит в том, чтобы максимально оградить кредитора от возможных негативных последствий неисполнения должником своих обязательств. В связи с этим важен порядок обращения взыскания на заложенное имущество в случае неисполнения залогодателем своих обязательств по основному (кредитному) договору.

Общая часть действующего Гражданского кодекса РФ предлагает два режима обращения взыскания на заложенное имущество: в судебном и во внесудебном порядке. Если судебный порядок был предусмотрен еще Законом РФ "О залоге", то внесудебная форма появилась в современном российском гражданском законодательстве впервые. Неудивительно поэтому, что упрощенная система удовлетворения требований залогодержателя вызывает, с одной стороны, огромный интерес у потенциальных кредиторов, а с другой - многочисленные вопросы в силу неоднозначности ряда положений Гражданского кодекса РФ.

Без обращения в суд удовлетворение требований залогодержателя осуществляется в двух случаях:

- при залоге недвижимости - на основании удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (п.1 ст.349 ГК РФ);

- при залоге движимого имущества (в том случае, если оно было передано залогодержателю) - на основании соглашения залогодателя с залогодержателем, заключенного в любое время (п.2 ст.349 ГК РФ).

Таким образом, хотя в большинстве случаев и предполагается, что взыскание на заложенное имущество обращается по решению суда, данное правило может быть изменено участниками сделки.

При этом закон устанавливает обязательное условие, которое необходимо соблюдать при судебном и внесудебном способах обращения взыскания на заложенное имущество: реализация этого имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок (п.1 ст.350 ГК РФ).

Именно с этого момента у залогодержателя и возникает масса проблем при применении приведенных норм на практике. На сегодняшний день в соответствии с ГПК РСФСР и Инструкцией об исполнительном производстве, утвержденной Приказом Минюста СССР от 15 ноября 1985 г. N 22, наложением ареста и организацией продажи имущества занимается судебный исполнитель.

В связи с этим следует обратить внимание на два важных момента.

Во-первых, ГПК РСФСР урегулирован лишь один случай торгов - продажа жилых строений, принадлежащих гражданам. Процессуальным законодательством не определено, как осуществлять реализацию имущества в случаях, если предметом залога является недвижимость или иное имущество (права требования), принадлежащее юридическим лицам. Некоторыми правоведами высказывались предположения, что в этих случаях имущество реализуется либо самим залогодержателем, либо третьими лицами с соблюдением требований, предусмотренных в ст.350 ГК РФ, а также в статьях ГК РФ, специально посвященных торгам (ст.ст.447 - 449).

Однако прямого нормативного обоснования возможности совершения таких действий нет. В связи с этим следует помнить, что сделка, совершенная кредитором в нарушение установленного порядка реализации заложенного имущества, является ничтожной, как несоответствующая требованиям закона (ст.168 ГК РФ). Должник (залогодатель) в этом случае будет вправе:

- потребовать применения последствий ничтожной сделки, то есть двустороннюю реституцию, предполагающую, что стороны передадут друг другу все приобретенное по сделке в натуре, а если это невозможно - выплатят денежную компенсацию (ст.167 ГК РФ). В данном случае договор о залоге будет ничтожным только в части реализации заложенного имущества, осуществляемой в противоречии с требованиями гражданского законодательства;

- осуществить обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, предусмотренном законом.

Во-вторых, судебный исполнитель совершает процессуальные действия, руководствуясь исчерпывающим перечнем документов, установленным ст.338 ГПК РСФСР и п.1 Инструкции об исполнительном производстве. Ими могут быть только решения, приговоры, постановления, определения судов (общей юрисдикции, арбитражных, третейских), а также исполнительные надписи нотариуса.

Таким образом, участие судебного исполнителя обязательно как при судебном, так и при внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество. Однако если оно производится не по решению суда, реализовать свои права кредитор может только при наличии исполнительной надписи нотариуса, поскольку любые иные документы, оформленные сторонами, не будут приниматься судебным исполнителем во внимание.

Отсутствие механизма реализации данной нормы ГК РФ, по сути, сводит к нулю все преимущества внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога.

Таким образом, если к договору о залоге недвижимости стороны заключили нотариально удостоверенное соглашение, то для обращения взыскания на заложенное имущество им необходимо обратиться к нотариусу за исполнительной надписью, а затем предъявлять документы судебному исполнителю.

В связи с этим могут возникнуть сложности у залогодержателя, заключившего не удостоверенный нотариально договор залога движимого имущества с условием о реализации залога во внесудебном порядке. Это обусловлено тем, что задолженность может быть взыскана в бесспорном порядке только в том случае, если исполнительная надпись нотариуса сделана на основании нотариально удостоверенного договора о залоге (п.44 Перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия, утвержденного Постановлением Совета Министров РСФСР от 11 марта 1976 г. N 171). Поэтому реально на сегодняшний день реализация заложенного движимого имущества без обращения в суд невозможна, если договор о залоге не был нотариально удостоверен.

Если же все требования были соблюдены, судебный исполнитель принял для исполнения документы, необходимые для организации публичных торгов, и занялся организацией их проведения, то это еще не означает, что все проблемы залогодержателя решены.

Срок реализации принадлежащего должнику имущества, на которое обращается взыскание, устанавливается судебным исполнителем самостоятельно, но не позднее одного месяца после изъятия (либо наложения ареста).

Начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется соглашением залогодержателя с залогодателем, если имущество продается не по решению суда (п.3 ст.350 ГК РФ). При этом законодательно не урегулирована ситуация, когда между залогодателем и залогодержателем возникает спор о цене продаваемого имущества. Во избежание возникновения тупиковой ситуации сторонам при определении порядка исполнения договора залога следует уделить особое внимание предотвращению конфликтов при решении данного вопроса.

Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену.

Покупатель обязан внести сумму, за которую им куплено имущество, в полном размере в течение пяти дней после окончания торгов на депозитный счет суда.

Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

При недостаточности данной суммы она может быть (при отсутствии иного указания в законе или договоре) восполнена из прочего имущества должника без использования преимущества, основанного на залоге.

При этом законодательством не установлено, в какой срок суд, на депозитный счет которого поступили денежные средства, полученные от реализации заложенного имущества, должен перечислить их кредитору (залогодержателю).

Законодательно предусмотрена возможность удовлетворения требований залогодержателя не только путем реализации предмета залога сторонним покупателям, но и передачей его в собственность самого кредитора (залогодержателя).

Однако необходимо иметь в виду, что поступление заложенного имущества в собственность банка, предоставившего кредит, возможно только в строго определенных случаях (п.4 ст.350 ГК РФ):

- при объявлении торгов несостоявшимися (после такого объявления по соглашению с залогодателем залогодержатель вправе приобрести заложенное имущество с зачетом своих требований в счет покупной цены. К такому соглашению применяются правила купли - продажи);

- при объявлении несостоявшимися повторных торгов (в этом случае залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах).

В соответствии с гражданским процессуальным законодательством публичные торги объявляются несостоявшимися в следующих случаях (ст.402 ГПК РСФСР):

- если на торги явилось менее двух покупателей;

- если из явившихся никто не сделает надбавки против первоначальной оценки строения;

- если покупатель в течение пяти дней не внесет полной суммы, за которую им куплено строение.

Ряд вопросов возникает в случае, когда цена заложенного имущества превышает стоимость обеспеченных залогом требований. По общему правилу разница между суммой выручки от реализации заложенного имущества и размером обеспеченного залогом требования возвращается залогодателю (п.6 ст.350 ГК РФ). Проблема заключается в том, что законодателем рассмотрена лишь стандартная ситуация, когда имущество продано на публичных торгах или приобретено залогодержателем при объявлении торгов несостоявшимися. Вопрос остается открытым, если залогодержатель оставляет заложенное имущество за собой, поскольку реализации предмета залога как таковой в данном случае не происходит.

Думается, однако, что указанную норму Гражданского кодекса РФ о возмещении разницы между размером залоговых требований и ценой, по которой имущество выбывает из собственности залогодателя, следует понимать в более широком смысле. Необходимо учитывать, что основная задача реализации (передачи) предмета залога состоит не только в обеспечении требований кредитора (залогодержателя), но и в соблюдении прав должника (залогодателя). В связи с этим возврат разницы в стоимости имущества следует производить в любом случае ее возникновения независимо от причин.

При реализации заложенного имущества необходимо также учитывать, что залогодержатель вправе претендовать не только на часть стоимости заложенного имущества, равную сумме кредитного обязательства, но и на другие возможные требования, возникшие в силу несвоевременного исполнения должником основного обязательства. Это прежде всего проценты, неустойка, суммы причиненных убытков, а также необходимые расходы залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходы по взысканию (ст.337 ГК РФ).

* * *

Кроме вопросов чисто правового характера, большой интерес вызывают проблемы налогообложения и отражения в бухгалтерском учете операций, связанных с приобретением залогодержателем предмета залога (в частности, здания), в случае, если торги объявлены несостоявшимися. Рассмотрим возможные варианты их решения как со стороны залогодержателя, так и со стороны залогодателя.

Пример. Допустим, общий объем требований залогодержателя - кредитора (банка) - 100 000 руб. Из них: 60 000 руб. - сумма кредита, взятого в банке, 20 000 руб. - сумма неуплаченных процентов по кредитному договору, 10 000 руб. - сумма штрафов, подлежащих уплате должником в связи с просрочкой платежа по кредитному договору, 10 000 руб. - расходы банка по реализации заложенного имущества. Оценка здания, являющегося предметом залога (то есть цена, установленная по соглашению сторон, либо продажная цена на повторных торгах, уменьшенная не более чем на 10%), - 120 000 руб.

В бухгалтерском учете банка погашение задолженности должника путем перехода права собственности на предмет залога банку с последующей его реализацией будет отражаться следующим образом (без учета налоговых платежей):

Дебет 60323 Кредит 45812 - 60 000 руб. - на сумму кредита.

Кредит 60322 - 20 000 руб. - на сумму, превышающую объем требований залогодержателя.

Кредит 70101 - на сумму процентов и штрафов, предусмотренных кредитным договором (20 000 руб. + 10 000 руб.), а также на сумму возмещения расходов банка по реализации заложенного имущества.

Дебет 60323 Кредит 30102 - 20 000 руб. - возврат должнику (залогодержателю) разницы между ценой здания и объемом требований залогодержателя.

Дебет 60701 Кредит 60322, Дебет 60701 Кредит 60401 - отражение приобретенного здания на балансе банка.

Необходимо подчеркнуть, что приобретаемое банком на основании п.4 ст.350 ГК РФ здание, вне зависимости от того, будет ли оно в дальнейшем реализовано либо будет непосредственно использоваться банковским учреждением, подлежит обязательному отражению на балансе как имущество, принадлежащее банку на праве собственности.

В случае продажи банком здания в дальнейшем возможен следующий вариант бухгалтерских проводок:

Дебет 30102 Кредит 70101 - поступление выручки от реализации имущества.

Дебет 70201 Кредит 60401 - списание балансовой стоимости здания.

Дебет 60803 Кредит 70201 - списание начисленного износа.

Дебет 70101 Кредит 70201 - списание остаточной стоимости здания.

Рассматриваемая ситуация в бухгалтерском учете предприятия - залогодателя будет отражена следующим образом:

Дебет 51 Кредит 90 - 60 000 руб. - получен кредит.

Дебет 47 Кредит 01, Дебет 02 Кредит 47 - реализация заложенного имущества в счет погашения кредита.

Дебет 90 Кредит 47 - 60 000 руб. - погашение кредита за счет стоимости основного средства (в данном случае здания).

Дебет 20 (81) Кредит 90, Дебет 90 Кредит 47 - 20 000 руб. - начисление и погашение процентов по кредиту за счет стоимости заложенного имущества.

Дебет 80 Кредит 47 - 10 000 руб. - суммы финансовых санкций за просрочку платежа по кредиту, подлежащие уплате предприятием - должником.

Дебет 81 Кредит 47 - 10 000 руб. - возмещение банку - кредитору расходов по реализации заложенного имущества.

* * *

Особое внимание следует уделить вопросам налогообложения описанных выше хозяйственных операций, в частности уплате налога на прибыль и налога на добавленную стоимость. Рассмотрим условия формирования объектов налогообложения у залогодателя и залогодержателя.

В соответствии с пп."г" п.2 ст.3 Закона РФ от 6 декабря 1991 г. N 1992-1 "О налоге на добавленную стоимость" при реализации предмета залога (в том числе при его передаче залогодержателю) в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства у залогодателя возникает объект обложения НДС. При возникновении положительной разницы между ценой продажи и остаточной стоимостью реализуемых в порядке обращения взыскания на заложенное имущество основных фондов у предприятия возникает обязанность по исчислению и уплате налога на прибыль (п.4 ст.2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций" и п.2.4 Инструкции Госналогслужбы России от 10 августа 1995 г. N 37 "О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на прибыль предприятий и организаций"; далее - Инструкция Госналогслужбы России N 37).

НДС, уплаченный при приобретении здания, будет включаться в его стоимость с последующим списанием на затраты банка через суммы износа в общеустановленном порядке (п.46 Инструкции Госналогслужбы России от 11 октября 1995 г. N 39 "О порядке исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость"; далее - Инструкция Госналогслужбы России N 39). НДС с оборота по реализации здания в случае его дальнейшей продажи будет исчисляться в порядке, предусмотренном п.49 Инструкции Госналогслужбы России N 39.

При приобретении залогодержателем предмета залога, а также при его дальнейшей реализации уже в качестве имущества банка, помимо НДС, уплачивается также и налог на прибыль.

В первом случае получение денежных средств от реализации заложенного имущества (либо непосредственное поступление в собственность банка самого предмета залога) означает для кредитора погашение задолженности залогодателя по кредитному договору. В связи с этим у банка возникает обязанность по уплате налога на прибыль с полученного дохода (а также с дохода в виде сумм штрафов, процентов по банковскому кредиту) (п.п.1, 57 Положения об особенностях определения налогооблагаемой базы для уплаты налога на прибыль банками и кредитными учреждениями, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16 мая 1994 г. N 490).

Во втором случае (при продаже здания) налог на прибыль исчисляется с дохода, полученного от реализации здания (п.4 ст.2 Закона РФ "О налоге на прибыль", п.2.4 Инструкции Госналогслужбы России N 37).

ИПОТЕКА (ЗАЛОГ НЕДВИЖИМОСТИ)

Развитие нормативно - правового

регулирования ипотечных отношений

Ипотекой (гр. hypotheke - залог, заклад) называется залог недвижимости для обеспечения обязательства, при котором кредитор - залогодержатель в случае неисполнения должником обязательства приобретает право получить удовлетворение за счет заложенных объектов недвижимости.

Залог отличается от других способов обеспечения исполнения обязательств тем, что при неисполнении обязательства кредитор - залогодержатель имеет преимущественное право получить удовлетворение за счет заложенного имущества перед другими кредиторами. В условиях рыночной экономики необходимо учитывать, что интерес для кредиторов составляют те предметы залога, которые имеют достаточную стоимость и ликвидность. Этими качествами, несомненно, обладают объекты недвижимости.

Слово "ипотека" может употребляться и в другом смысле, означая кредит, полученный под залог недвижимости (ипотечное кредитование).

Основными нормативными документами, регулирующими отношения ипотеки, в настоящее время являются Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге", Гражданский кодекс РФ, Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке).

Следует отметить, что Гражданский кодекс РФ не отменил действие и не внес изменений в Закон РФ "О залоге", что подтверждает взаимосвязь этих документов. Согласно ст.334 ГК РФ залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества регулируется настоящим Кодексом и Законом об ипотеке. Таким образом, можно сделать вывод о том, что в настоящее время действуют три нормативных акта об ипотеке - Закон РФ "О залоге", Гражданский кодекс РФ и Закон об ипотеке, отражающих развитие отношений ипотеки, и применять их необходимо во взаимосвязи.

Согласно ст.19 Закона РФ "О залоге" залогодателем являлось лицо, которому предмет залога принадлежал на праве собственности или хозяйственного ведения, при котором передача такого имущества в залог могла осуществляться только с согласия собственника имущества. Статья 335 ГК РФ по-иному решает этот вопрос, требуя согласия собственника только при передаче в залог недвижимого имущества. Остальное имущество передается в залог без согласия собственника, если иное не предусмотрено законом или другими нормативными актами. Например, к таким нормативным актам можно отнести Распоряжение Госкомимущества от 21 апреля 1994 г. N 890-р "Об утверждении Временного положения о согласовании залоговых сделок", регламентирующее передачу в залог государственного имущества. Независимо от того, движимое это имущество или недвижимое, такая передача требует согласия собственника в лице соответствующего комитета по управлению государственным имуществом.

В процессе разработки вышеназванных нормативных актов само понятие ипотеки также претерпело изменения. Согласно ст.42 Закона РФ "О залоге" объектом ипотеки являлись предприятия, строения, здания, сооружения или другие объекты, непосредственно связанные с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им. Таким образом, в статье перечислены конкретные объекты недвижимости, а не все, отнесенные к недвижимости ст.4 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. Например, земельный участок как разновидность недвижимого имущества не мог быть объектом ипотеки согласно ст.41 Закона РФ "О залоге", которая при залоге земельных участков отсылала к земельному и иному законодательству. Залог квартиры также не мог рассматриваться в качестве ипотеки, так как согласно ст.42 вышеназванного Закона предметом залога являлись одновременно объект, непосредственно связанный с землей, и земельный участок под таким объектом.

Гражданский кодекс РФ устраняет эти противоречия, приравнивая понятия ипотеки и залога недвижимости. В соответствии со ст.334 ГК РФ ипотекой является залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества, которое в свою очередь определено в ст.130 ГК РФ. К объектам недвижимости относятся такие, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, а также воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты и иное имущество. Таким образом, залог космических объектов, морских и речных судов, в отличие от Закона РФ "О залоге", ГК РФ также называет ипотекой. Закон об ипотеке в п.4 ст.1 дополняет положения об объектах, которые могут быть предметом ипотеки, указанием на нахождение их в гражданском обороте согласно федеральным законам.

Гражданский кодекс РФ вводит в ипотечные отношения понятие сервитута (право ограниченного пользования чужим земельным участком). Согласно п.4 ст.340 ГК РФ в случае обращения взыскания на участок, заложенный без одновременного залога расположенных на нем строений, залогодатель сохраняет в отношении таких строений все принадлежащие ему ранее права. По принципу "земля следует судьбе расположенного на ней строения" право пользования сооружениями нельзя отделить от права пользования земельным участком или его конкретной частью, на котором они расположены. Таким образом, в силу закона у залогодателя возникает право ограниченного пользования чужим земельным участком, что необходимо для использования находящегося на нем сооружения соответственно его назначению. Согласно п.4 ст.340 ГК РФ условия такого пользования определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом.

Пункт 3 ст.64 Закона об ипотеке конкретизирует положения ГК РФ в части распоряжения залогодателем земельного участка расположенными на нем зданиями и сооружениями. Такое распоряжение возможно без согласия залогодержателя.

Вопросы, связанные с регулированием залоговых и ипотечных правоотношений, до введения в действие нового ГК РФ, Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и Закона об ипотеке решались также нормативными актами местных органов власти.

В качестве примера можно привести достаточно полную и проработанную нормативную базу г. Москвы, а именно Постановление Правительства Москвы от 20 сентября 1994 г. N 788 "О введении на территории Москвы единой системы государственной регистрации залога и единого реестра договоров залога", утвержденное данным Постановлением Положение о регистрации залога на территории Москвы, Постановление Правительства Москвы от 25 апреля 1995 г. N 356 "О принципах использования залогового кредитования в городе Москве".

Договор ипотеки

Договор об ипотеке должен быть заключен в письменной форме и нотариально удостоверен, а также зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом (ст.339 ГК РФ). Эти условия в основном повторяют нормы Закона РФ "О залоге" и являются для договора об ипотеке существенными. Регистрация ипотеки служит защите от недобросовестного залогодателя, который может скрыть от залогодержателя факт уже состоявшегося прежде залога этого имущества. Закон об ипотеке конкретизирует порядок государственной регистрации ипотеки и указывает органы, осуществляющие такую регистрацию. При решении вопросов государственной регистрации ипотеки в настоящее время следует также руководствоваться положениями Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Предмет ипотеки

Согласно ст.5 Закона об ипотеке предметом ипотеки является недвижимое имущество, перечень которого определен п.1 ст.130 ГК РФ. Это земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса, зеленые насаждения, здания и все то, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Кроме того, часть первая Гражданского кодекса РФ относит к недвижимости воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты и иное имущество, отнесенное к недвижимому законом. Особенностью всех перечисленных выше объектов является необходимость их государственной регистрации, которая в настоящее время осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Правила об ипотеке недвижимости применяются к залогу прав арендатора, если иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных взаимоотношений (п.5 ст.5 Закона об ипотеке). Следует отметить, что при залоге производных вещных прав согласно п.3 ст.335 ГК РФ, п.4 ст.6 Закона об ипотеке требуется согласие собственника или арендодателя либо лица, имеющего на это имущество право хозяйственного ведения.

Залогодатель может передавать в залог в соответствии с п.1 ст.6 Закона об ипотеке только имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.

Закон определяет имущество, ипотека которого не допускается.

Во-первых, это имущество, изъятое из гражданского оборота. Согласно ст.129 ГК РФ указание на такое имущество должно содержаться в законе. К изъятым из оборота относятся объекты исключительной собственности государства - ресурсы континентального шельфа, территориальных вод и морской экономической зоны (Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. N 187-ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации"). Изъятой из оборота до недавнего времени была и земля. Однако с принятием Конституции РФ и признанием частной собственности на землю (ст.9) открылась возможность передачи земли в залог.

Во-вторых, это имущество, на которое не может быть обращено взыскание. Определение имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, содержится в ст.369 ГПК РСФСР и Приложении 1 к нему. Так, ипотека соответственно не может быть установлена на жилой дом с хозяйственными постройками или отдельные его части для постоянно проживающих в нем должника и его семьи, основным занятием которых является сельское хозяйство, кроме случаев взыскания ссуды, выданной банком на строительство дома. Юридические же лица в соответствии со ст.48 ГК РФ отвечают по своим долгам всем принадлежащим им имуществом.

В-третьих, это имущество, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена. Например, согласно ст.8 Федерального закона от 19 июля 1998 г. N 113-ФЗ "О гидрометеорологической службе" к такому имуществу отнесено имущество, находящееся в федеральной собственности и используемое в области гидрометеорологии и смежных с ней областях. Не может быть предметом залога находящееся в федеральной собственности имущество госрезерва в соответствии с п.3 ст.4 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ "О материальном резерве".

К объектам, прочно связанным с землей, Закон об ипотеке соответственно относит предприятия, здания, сооружения, используемые в предпринимательской деятельности, жилые дома, квартиры, части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат, дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения.

Особенности ипотеки отдельных видов имущества

Ипотека земельных участков

Предметом ипотеки могут быть земельные участки, находящиеся в собственности граждан, их объединений, юридических лиц и предоставленные им в соответствии с их целевым назначением, а также земельные участки с расположенными на них зданиями, строениями, сооружениями в размере, необходимом для использования таких зданий (ст.62 Закона об ипотеке). Таким образом, законом четко определена принадлежность земельных участков как предмета ипотеки.

К землям, не подлежащим ипотеке, закон относит земли в государственной или муниципальной собственности, сельскохозяйственные угодья из состава сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств (ст.63 Закона об ипотеке).

Если земельный участок находится в общей долевой или совместной собственности, то ипотеке в соответствии со ст.62 Закона об ипотеке должно предшествовать выделение такого земельного участка в натуре из земель общей долевой или совместной собственности.

Пунктом 2 ст.63 вышеназванного Закона определен размер предельной части участка для ипотеки. Он ограничен минимальным размером, установленным нормативными актами РФ и органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

Закон об ипотеке определил достаточно широкие права залогодателя в отношении находящихся на заложенном участке зданий и сооружений. Так, согласно ст.64 в случае ипотеки земельного участка право залога не распространяется на находящиеся на нем строения, здания, жилые строения залогодателя. Однако договором об ипотеке может быть предусмотрено иное. Таким образом, сторонам договора об ипотеке предоставлено право своим соглашением определить режим находящейся на заложенном участке недвижимости.

В случае обращения взыскания на такой земельный участок залогодатель приобретает право ограниченного пользования его частью, необходимой для использования здания и сооружения в соответствии с его назначением. Условия такого использования определяются соглашением залогодателя и залогодержателя, а в случае отсутствия такового - в судебном порядке.

Закон об ипотеке развивает положения ст.20 Закона РФ "О залоге" в отношении распоряжения заложенным имуществом. В соответствии с п.2 ст.64 Закона об ипотеке распоряжение принадлежащим залогодателю земельным участком, зданием или сооружением на этом участке производится без согласия залогодержателя. В случае отчуждения залогодателем здания или сооружения на заложенном земельном участке третьему лицу без согласия залогодержателя это лицо также приобретает право ограниченного пользования таким участком, необходимым для использования здания или сооружения по назначению.

Залогодателю предоставлено также право возводить на заложенном участке здания и сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Согласия залогодержателя при этом не требуется. Однако в такой ситуации действия залогодателя могут ухудшить положения обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой этого участка. Здесь закон выступает уже на стороне залогодержателя, предоставляя ему право на основании п.2 ст.450 ГК РФ требовать изменения договора об ипотеке, вплоть до распространения ипотеки на возведенное здание или сооружение (ст.65 Закона об ипотеке).

Закон охраняет права третьих лиц, которым принадлежат здания или сооружения на заложенном земельном участке. В случае обращения взыскания на такой участок и его реализации приобретатель получает в полном объеме права и обязанности, которые в отношении такого третьего лица имел залогодатель или владелец земельного участка.

Закон определяет нижнюю границу оценочной стоимости закладываемого земельного участка его нормативной ценой. Такое положение, несомненно, в условиях рыночной экономики служит интересам залогодержателя.

Ипотека предприятий

Гражданский кодекс РФ (п.2 ст.340) выделяет правила ипотеки предприятий. В данном случае понятие "предприятие" как объект прав подразумевает имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности (ст.132 ГК РФ). Ипотека предприятия в целом распространяется на имущество, включая основные и оборотные средства, а также на иные ценности, отраженные на самостоятельном балансе предприятия, если иное не установлено законом или договором. Филиалы и представительства при этом также подпадают под ипотеку.

Предметом ипотеки могут быть:

- частные предприятия, ссылка на которые прямо содержится в законе;

- государственные предприятия, за которыми имущество закреплено на праве хозяйственного ведения, и их отдельные структуры и подразделения как имущественные комплексы могут быть предметом ипотеки только с согласия собственника или уполномоченного им органа.

Бюджетные организации и казенные предприятия, в оперативном управлении которых находится государственное и муниципальное имущество, не могут быть предметом ипотеки. Это объясняется видом ответственности собственника по их обязательствам. В соответствии с п.5 ст.115 ГК РФ Российская Федерация несет субсидиарную ответственность по обязательствам казенного предприятия при недостаточности его имущества. Однако такие нормы не распространяются на имущество, приобретенное учреждением за счет доходов от осуществляемой им предпринимательской деятельности. Такое имущество подчиняется режиму, установленному для имущества юридических лиц. Это обстоятельство необходимо учитывать кредиторам.

При заключении договора ипотеки с государственным учреждением необходимо интересоваться не только рыночной стоимостью объекта ипотеки, но и его происхождением - за счет каких средств (своих доходов или ассигнований из бюджета либо иных принадлежащих собственнику источников) оно было приобретено.

Закон об ипотеке в гл.XII дополняет и конкретизирует положения Гражданского кодекса РФ, раскрывая особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений.

Ипотека предприятия допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором оно находится, либо части такого участка, необходимой для функционирования предприятия или принадлежащего залогодателю права аренды этого участка.

Состав передаваемого в ипотеку имущества предприятия и оценка его стоимости определяются в процессе инвентаризации данного имущества. Поэтому закон в качестве обязательных приложений к договору ипотеки предприятия называет акт такой инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию.

В силу того что предприятия в основном являются достаточно дорогостоящими объектами недвижимости, ст.71 Закона об ипотеке предъявлены требования к обеспечиваемому таким видом залога обязательству. Сумма такого обязательства должна составлять не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию. Срок исполнения такого обязательства должен быть не менее года со дня заключения договора ипотеки. В случае меньшего срока исполнения право на обращение взыскания на предмет ипотеки - предприятие возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке.

Взыскание на заложенное имущество предприятия согласно ст.73 Закона может быть обращено только по решению суда. Покупатель, приобретающий на публичных торгах такое предприятие, получает весь комплекс прав и обязанностей собственника с момента государственной регистрации права собственности на приобретенное имущество.

Ипотека предприятия представляет собой разновидность залога с оставлением имущества у залогодателя, который сохраняет возможность владеть, пользоваться и распоряжаться заложенным имуществом и при ипотеке (ст.72 Закона об ипотеке).

Однако такое распоряжение ограничено условиями уменьшения указанной в договоре об ипотеке общей стоимости имущества, а также иными, которые могут содержаться в договоре об ипотеке.

Закон предоставляет определенные гарантии и залогодержателю, разрешая ему обратиться в суд с требованием досрочного выполнения обеспеченного ипотекой обязательства или введения ипотечного контроля за деятельностью залогодателя. Причиной является непринятие залогодателем мер по обеспечению сохранности заложенного имущества, неэффективное использование имущества с последующим за ним уменьшением стоимости предприятия. Суд может предоставить залогодержателю следующие полномочия:

- требовать от залогодателя регулярно представлять бухгалтерские и иные отчетные документы, предварительно согласовывать вопросы, связанные с заключением сделок с относящимся к предприятию имуществом;

- обращаться к собственнику предприятия или уполномоченному им органу с требованием о расторжении контракта с руководителем предприятия;

- предъявлять в суд иски о признании сделок, заключенных залогодателем, недействительными;

- осуществлять иные права, предусмотренные ипотечным контролем за деятельностью залогодателя.

Следует отметить, что ранее действующим законодательством о залоге были предусмотрены подобные меры. Среди них: принятие мер залогодержателем к оздоровлению финансового положения заложенного предприятия, что должно быть указано в договоре ипотеки и требует согласия залогодателя; ежегодное предоставление залогодателем залогодержателю баланса, что прямо указано в законе. Однако принятие этих мер было возможно без обращения в суд. С одной стороны, такое положение упрощало контроль залогодержателя за деятельностью заложенного предприятия, с другой - создавало предпосылки для излишнего вмешательства в хозяйственную деятельность предприятия.

Регистрация ипотеки

Так как основным видом собственности всегда являлось недвижимое имущество, наличие системы регистрации прав на недвижимость является одним из важнейших условий формирования института ипотеки.

Согласно п.2 ст.43 Закона РФ "О залоге" ипотека регистрировалась в поземельной книге по месту нахождения предприятия, строения, здания и другого недвижимого имущества. Там же подлежал регистрации и переход права собственности на предмет ипотеки от залогодателя к другому лицу. При регистрации ипотеки предприятия орган, осуществляющий такую регистрацию, обязан был передавать сведения о регистрации залога органам, ведущим поземельную книгу. Отсутствие поземельных книг и порядка их ведения делало невозможной полноценную регистрацию ипотеки по данному закону.

До введения в действие части первой Гражданского кодекса РФ вопросы регистрации прав на земельные участки и объекты недвижимости на них были определены в Письме Роскомзема от 31 августа 1994 г. N 2-14/1316 "О государственном земельном кадастре и регистрации прав на земельные участки и прочно связанную с ним недвижимость". Текст данного Письма официально опубликован не был.

Введение в действие части первой Гражданского кодекса РФ определило регистрацию договора об ипотеке в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Возможность регистрации залога земельных участков комитетами по земельным ресурсам и землеустройству разъяснялась Письмом Роскомзема от 1 февраля 1996 г. N 2-2/199 "О залоге земельных участков". В целях реализации Указа Президента РФ от 28 февраля 1996 г. N 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования" Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 1996 г. N 475 были утверждены Положение о структуре и порядке учета кадастровых номеров объектов недвижимости и Порядок заполнения форм государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

До введения в действие Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон N 122-ФЗ) регистрацию ипотеки осуществляли в соответствии со своей компетенцией комитеты по управлению имуществом, бюро технической инвентаризации, земельные комитеты, департаменты муниципального жилья, регистрационная палата, комитеты по культуре, государственная инспекция по маломерным судам, Министерство путей сообщения РФ, Государственная речная судоходная инспекция Минтранса России, Главная инспекция по безопасности воздушных судов Минтранса России, Центральный региональный геологический центр Комитета по геологии и использованию недр.

Такое количество регистрирующих органов не способствовало эффективной защите прав залогодателей и залогодержателей и создавало определенные неудобства при регистрации договора ипотеки из-за отсутствия единого надежного реестра недвижимости и единой системы унифицированных правоустанавливающих документов.

К тому же ряд объектов недвижимости не состоял на учете в системе технической инвентаризации и не мог быть заложен, так как собственник имущества был не в состоянии подтвердить свой титул перед будущим залогодержателем.

Статья 29 вышеуказанного Закона, а с 20 июля 1998 г. (даты официального опубликования) гл.IV Закона об ипотеке закрепили единый орган и упорядочили основные положения государственной регистрации ипотеки.

Государственную регистрацию ипотеки осуществляют органы юстиции по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки, на основании заявления залогодателя. Такая регистрация требует представления следующих документов:

- нотариально удостоверенного договора об ипотеке и его копии;

- документов, названных в договоре об ипотеке в качестве приложений;

- доказательств уплаты регистрационного сбора;

- документа, подтверждающего возникновение обеспеченного ипотекой обязательства;

- оригинала и копии закладной с приложениями, если в договоре ипотеки указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной.

Кроме того, для государственной регистрации обязательно предоставляются сведения о залогодержателе, предмете ипотеки, стоимости обеспеченного ипотекой обязательства или порядка и условий определения такой стоимости.

Ипотека регистрируется в течение месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов. Датой государственной регистрации ипотеки считают день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.

Проведенная регистрация ипотеки удостоверяется свидетельством о государственной регистрации прав (ст.14 Закона N 122-ФЗ). Форма свидетельства устанавливается Правилами ведения Единого государственного реестра прав (утв. Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219). Однако формы свидетельств, введенные субъектами Российской Федерации и администрациями городов до установления единой формы свидетельства, признаются действительными.

Случаи отказа в государственной регистрации ипотеки определены п.2 ст.29 Закона N 122-ФЗ. Во-первых, это относится к имуществу, ипотека которого не допускается в соответствии с законодательством РФ. Во-вторых, отказ может последовать из-за несоответствия содержания договора ипотеки или прилагаемых к нему документов требованиям государственной регистрации.

На основании ст.25 Закона об ипотеке погашение регистрационной записи об ипотеке производится на основании следующих документов:

- заявления законного владельца закладной;

- совместного заявления залогодателя и залогодержателя;

- решения суда о прекращении ипотеки.

Необходимо отметить, что государственная регистрация ипотеки так же, как и других прав на недвижимое имущество и сделок с ним, носит открытый характер. На основании ст.26 вышеназванного Закона орган, осуществляющий государственную регистрацию, вправе сообщать любому лицу сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, а также представить заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке.

Ипотечное кредитование

Ситуация, сложившаяся в настоящее время на рынке жилья, требует практического применения ипотеки для развития схем ипотечного кредитования, широко используемого в мировой практике. Развитие ипотеки в нашей стране обусловлено тем, что в нестабильной политической и экономической атмосфере недвижимость является одним из немногих предметов, обладающих реальной ценностью. Кроме того, механизм ипотечного кредитования при правильном функционировании способен полностью сам себя финансировать.

В октябре 1999 г. Правительством РФ была одобрена Концепция развития системы ипотечного кредитования РФ.

В основе ее лежит классическая двухуровневая модель ипотечного кредитования, суть которой состоит в следующем. Заемщик вносит первоначальный взнос, берет кредит в банке и одновременно отдает приобретаемую квартиру банку в залог. Банк, в свою очередь, продает этот кредит ипотечному агентству, которое привлекает со стороны финансовые ресурсы и выпускает ипотечные облигации, обеспеченные заложенными квартирами. Привлечение заемных средств позволяет выдавать населению кредиты не дороже 12 - 15% годовых.

В ходе практической реализации программ ипотечного кредитования при участии некоторых ведущих банков Москвы предлагается следующая схема получения в банке ипотечного кредита под залог покупаемой квартиры.

1. Заемщик вместе со всеми необходимыми документами подает в банк заявление на выдачу ему кредита для приобретения квартиры.

В числе необходимых документов могут быть:

паспорта заемщика и членов семьи, свидетельства о рождении (несовершеннолетних членов семьи), выписки из трудовых книжек заемщика и членов его семьи, заверенные по месту работы, выписки из домовой книги по месту регистрации заемщика и членов его семьи, копии финансово - лицевого счета по месту регистрации заемщика и членов его семьи, справки с места работы о доходах с указанием занимаемых должностей (для заемщика и членов его семьи), копии документов, подтверждающих права на принадлежащее заемщику имущество (квартиру, машину, дачу, загородный дом, земельный участок, вклады, другие активы), контракт с работодателем (если имеется), документы, подтверждающие образование.

2. Сотрудники банка анализируют информацию о заемщике, проверяют его кредитоспособность и при положительном заключении выносят заявление заемщика на заседание Кредитного комитета.

3. Кредитный комитет приглашает заемщика на очередное заседание и принимает решение о возможности выдачи ипотечного кредита, его размере и размере первоначального взноса. По усмотрению банка, такое решение может быть принято в отсутствии заемщика.

4. Заемщик открывает в банке специальный счет и вносит на него первоначальный взнос в размере, согласованном с банком, но не менее 30% от стоимости приобретаемой квартиры. Следует отметить, что этот взнос заемщик может в любой момент до выдачи кредита снять со счета, что будет означать его отказ от заявки на кредит.

5. Банк выдает заемщику на руки ипотечный сертификат с указанием суммы утвержденного банком размера кредита.

6. Заемщик самостоятельно или с помощью риэлторских компаний осуществляет подбор квартиры для приобретения в собственность.

7. Уполномоченный оценщик оценивает рыночную стоимость выбранной заемщиком квартиры. Банк соотносит 70% ее стоимости с утвержденным размером кредита.

8. После проверки документов на приобретаемую квартиру и при необходимости (по усмотрению банка) повторной проверки платежеспособности заемщика банк заключает с ним кредитный договор и перечисляет средства на специальный ссудный счет.

9. Заемщик, продавец жилья и банк заключают трехсторонний договор купли - продажи квартиры и ипотеки, который регистрируют в установленном законом порядке (производится нотариальное удостоверение и государственная регистрация перехода прав собственности и ипотеки).

10. Банк перечисляет (или выдает с лицевого счета в наличной форме) продавцу жилья полную стоимость квартиры (то есть сумму первоначального взноса и кредита).

11. Заемщик заключает договор страхования квартиры в пользу банка.

12. Банк уступает Московскому ипотечному агентству право требования по договорам кредитования и ипотеки.

13. Банк продолжает обслуживание заемщика в течение всего срока действия кредитного договора, то есть в установленные соответствующим графиком сроки принимает от заемщика все положенные выплаты по предоставленному кредиту и своевременно перечисляет их на расчетный счет Московского ипотечного агентства.

14. После полного выполнения заемщиком своих обязательств по ипотеке (погашение долга по кредиту и выплата процентов) оформляется прекращение залога квартиры и всех ограничений на распоряжение ею.

Для заемщика предоставляемый кредит является реальной возможностью в короткий срок приобрести новое жилье, а для банка заложенная квартира служит гарантией возврата выданного кредита. Следует обратить внимание, что ипотечный кредит является льготным.

Заемщик может пользоваться квартирой как своей собственностью практически без ограничений: он имеет право прописаться в квартире, проживать в ней с семьей или, с согласия залогодержателя, сдавать квартиру в аренду. Право распоряжаться квартирой, то есть иметь возможность продать, подарить или обменять ее, заемщик получает лишь после полного погашения кредита и снятия с нее залога, либо с согласия банка и с переоформлением ипотеки на нового заемщика.

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ

Банковская гарантия предоставляется банком, кредитным учреждением или страховой организацией (гарантом) по просьбе другого лица (принципала) и выражается в виде выдачи данному лицу письменного обязательства уплатить его кредитору (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования об ее уплате (ст.368 ГК РФ).

Гарантом по банковской гарантии может выступать только специальный субъект, отвечающий требованиям законодательства, а именно банк, кредитное учреждение или страховая организация (ст.368 ГК РФ).

Предприятиям, изъявившим желание заключить с юридическими лицами соглашение о предоставлении банковской гарантии, необходимо убедиться в наличии у потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным Банком РФ (ст.1 Федерального закона РФ "О банках и банковской деятельности" от 2 декабря 1990 г. N 395-1), либо лицензии, выданной Федеральной службой РФ по надзору за страховой деятельностью (ст.6 Закона РФ "О страховании" от 27 ноября 1992 г. N 4015-1). В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии будет являться недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона (ст.168 ГК РФ).

Для обеспечения надлежащего исполнения принципалом своих обязательств законодательство предусматривает его обязанность уплатить гаранту вознаграждение за выдачу гарантии (п.2 ст.369 ГК РФ).

Основной целью предоставления банковской гарантии является обеспечение надлежащего выполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром (п.1 ст.369 ГК РФ).

Гражданский кодекс РФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства. При этом даже если гаранту стало известно до удовлетворения требования по банковской гарантии о недействительности основного обязательства, он не освобождается от выполнения требования по гарантии. В этой ситуации гаранту вменяется в обязанность немедленно уведомить об этом бенефициара и принципала и после получения повторного требования бенефициара исполнить свои обязательства по банковской гарантии (п.2 ст.376 ГК РФ).

Следует отметить, что несмотря на определенную независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключение соглашения о ее предоставлении, равно как и о любом другом способе обеспечения обязательств, возможно только при наличии основного обязательства.

Данный вывод подтверждается основными признаками банковской гарантии, которые заключаются в следующем.

- Обеспечительная функция банковской гарантии: в соответствии с п.1 ст.369 ГК РФ целью предоставления банковской гарантии является именно обеспечение надлежащего исполнения принципалом своих обязанностей перед бенефициаром по основному обязательству.

- Поводом для возникновения отношений между гарантом и принципалом является существование (намерение в заключении) гражданско - правовых сделок, по условиям которых принципал является (становится) должником перед третьим лицом (бенефициаром).

- Основанием для предъявления требований к гаранту является нарушение обязательств со стороны принципала, но по отношению не к гаранту, а к бенефициару по основному обязательству. Иными словами, основанием для выполнения гарантом своих обязательств является особое положение сторон, возникающее по основной сделке, в которой гарант не является субъектом.

Рассматривая правовую природу банковской гарантии, следует обратить внимание на еще одну отличительную особенность данного правового института - выдача банковской гарантии представляет собой одностороннюю сделку.

В соответствии со ст.368 ГК РФ банковская гарантия выдается гарантом по просьбе другого лица - принципала. Между тем для представления гарантии, то есть оформления письменного обязательства уплатить кредитору принципала (бенефициару) определенную денежную сумму при предъявлении требования бенефициаром, необходимо волеизъявление одной стороны - гаранта.

Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п.2 ст.154 ГК РФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта. Данное положение не означает отсутствия у принципала каких-либо обязанностей перед гарантом, в соответствии с п.2 ст.369 ГК РФ принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии.

Однако обязанности гаранта не могут быть поставлены в зависимость от отношений, возникающих между ним и принципалом, если иное не оговорено в самой гарантии.

Оговорка относительно возможного влияния отношений между гарантом и принципалом на обязательство, составляющее содержание банковской гарантии, допускается, например, при определении условия вступления в силу гарантии.

Дело в том, что согласно ст.373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу с момента ее выдачи гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Если в гарантии будут зафиксированы отлагательные условия вступления в силу гарантии, связанные с выполнением обязательств принципала перед гарантом, гарантия будет являться действительной с момента надлежащего исполнения этих обязанностей. Так, например, как отлагательное условие может быть предусмотрена выплата вознаграждения гаранту, в связи с чем только с момента оплаты гарантия вступит в действие.

Как уже отмечалось выше, банковская гарантия выдается с целью обеспечения надлежащего исполнения принципалом своих обязанностей по основному обязательству перед бенефициаром. Хотя поводом для заключения банковской гарантии является именно возникновение или существование обязательств между лицом, обратившимся за гарантией, и третьим лицом, банковская гарантия представляет собой самостоятельное обязательство, независимое от основного (ст.370 ГК РФ). Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства сохраняется и в случае, если в самой гарантии содержится ссылка на основное обязательство (ст.370 ГК РФ).

Указанная особенность банковской гарантии означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных ситуаций, возникших между принципалом и бенефициаром, даже если они связаны с его обязанностью по уплате гарантийных платежей. Гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с учетом приложенных к нему документов лишь на предмет соответствия его условиям гарантии (п.1 ст.376 ГК РФ).

Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обязательства означает невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения, устанавливающие зависимость исполнения гарантом своих обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром:

- возможность неисполнения требования по банковской гарантии по причине изменения основного обязательства;

- частичного или полного его исполнения принципалом;

- прекращения его по иным обстоятельствам.

Включение указанных положений в текст гарантии не повлечет за собой возникновения юридических последствий в силу их недействительности по причине противоречия нормам закона (ст.370 ГК РФ).

Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства очень важно соблюдать не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворении требования бенефициара. Дело в том, что часто организации, выступающие в качестве гаранта, отказывают бенефициарам в удовлетворении требований, ссылаясь на различные положения, свидетельствующие об изменении основного обязательства, что является основанием для обращения бенефициара с исковыми требованиями в арбитражные суды.

Правовой режим ответственности гаранта интересен, в первую очередь, тем, что иногда, при заключении соглашения о выдаче банковской гарантии или при изъявлении желания воспользоваться указанным способом обеспечения, предприятия не учитывают специфику распределения убытков, возникающих в результате нарушения ими, как принципалами, обязательств по обеспечению банковской гарантии.

В соответствии со ст.375 ГК РФ гарант, получивший от бенефициара требование об оплате денежной суммы по банковской гарантии, оформленное в письменном виде с приложением указанных в гарантии документов, по общему правилу обязан незамедлительно сообщить о ее получении принципалу и в разумный срок рассмотреть ее.

При этом законодательством ограничено право гаранта отказывать бенефициару в удовлетворении требований по банковской гарантии. В соответствии со ст.376 ГК РФ гарант имеет право отказать в удовлетворении требований в случаях:

- если требования по банковской гарантии предъявлены гаранту после истечения сроков гарантии (п.1 ст.376 ГК РФ). Срочность действия банковской гарантии означает, что в тексте обязательно должен быть определен ее срок, который может быть не только установлен в виде конкретной даты, но и связан с наступлением каких-либо событий;

- если требование, заявленное бенефициаром, либо документы, приложенные к ней, не соответствуют условиям гарантии.

Необходимо обратить внимание, что гарант отвечает перед бенефициаром в пределах суммы банковской гарантии (п.1 ст.377 ГК РФ). Однако в случае если гарант не исполнил или ненадлежащим образом выполнил свои обязательства, к нему могут быть предъявлены требования о возмещении убытков, уплаты пеней и иных расходов, которые понес бенефициар в связи с ненадлежащим исполнением обязательств гарантом. При этом указанная ответственность может и не ограничиваться размерами банковской гарантии, если иное не предусмотрено в гарантии (п.2 ст.377 ГК РФ).

Удовлетворение гарантом требования бенефициара не лишает первого права обратиться к принципалу с регрессными требованиями (ст.379 ГК РФ). При предъявлении исков с регрессными требованиями необходимо учитывать следующее:

- возможность предъявления регрессных требований к принципалу ставится в зависимость от закрепления такого права в соглашении о выдаче банковской гарантии.

Иными словами, если между принципалом и гарантом нет договоренности о праве последнего предъявить принципалу регрессные требования в случае наступления гарантийного случая именно по вине последнего, гарант не вправе будет обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии в порядке регресса;

- в случае если в соглашении о выдаче банковской гарантии предусмотрено право гаранта заявлять регрессные требования, гарант может потребовать возмещения лишь сумм, уплаченных бенефициару в соответствии с условиями гарантии. При этом гарант вправе потребовать от принципала возмещения и иных сумм, выплаченных бенефициаром, если такое право прямо зафиксировано в соглашении гаранта и принципала о банковской гарантии. Под иными суммами следует понимать уплаченные бенефициару суммы, не предусмотренные гарантией или связанные с нарушением гарантом своих обязательств перед бенефициаром.

УДЕРЖАНИЕ

Право удержания впервые было закреплено в законодательстве Российской Федерации Гражданским кодексом 1994 г. Правовое регулирование данного способа обеспечения исполнения обязательств осуществляется в соответствии со ст.ст.359, 360 ГК РФ.

Суть удержания состоит в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (п.1 ст.359 ГК РФ).

Таким образом, удержанием могут обеспечиваться требования, связанные с оплатой вещи, возмещением издержек на нее и других убытков. Кроме того, если участники договора действуют как предприниматели, то удержанием может обеспечиваться исполнение и иных (не только денежных) обязательств.

В нормах части второй ГК РФ предусмотрено право кредитора на удержание имущества должника в ст.712 (право подрядчика на удержание), п.4 ст.790 (право перевозчика на удержание), п.3 ст.972 (право поверенного на удержание), п.2 ст.996 (право комиссионера на удержание).

Пример 1. Между предприятиями заключен договор подряда. Работы по ремонту здания выполнены подрядчиком полностью. Ремонтные работы выполнялись подрядчиком с использованием материалов заказчика. Заказчик выполненные работы не оплатил в предусмотренные договором сроки. Подрядчик вправе воспользоваться удержанием, не передавая заказчику остаток неиспользованных материалов до погашения им долга.

Пример 2. По поручению комитента комиссионер приобрел партию товара. Комитент не исполнил своего обязательства по уплате комиссионеру комиссионного вознаграждения. Комиссионер вправе удерживать у себя приобретенный для комитента и за его счет товар до момента исполнения последним денежного обязательства.

Пример 3. Между двумя юридическими лицами заключен договор безвозмездного хранения. Выполняя свои обязанности, предусмотренные договором, хранитель произвел необходимые расходы на хранение имущества. Поклажедатель отказывается возместить хранителю произведенные им расходы. В соответствии со ст.359 ГК РФ хранитель вправе удерживать имущество, принадлежащее поклажедателю, до момента исполнения последним обязанности по возмещению произведенных расходов.

Кредитор вправе удерживать находящуюся у него вещь несмотря на то что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п.2 ст.359 ГК РФ). Иными словами, если в примере 2 комитент продал приобретенный комиссионером товар третьему лицу, данное обстоятельство не умаляет право комиссионера удерживать у себя этот товар до момента исполнения комитентом обязательств перед комиссионером.

Для использования удержания предприятию - кредитору не нужно заключать специальное соглашение с должником. Это важное отличие удержания от иных гражданско - правовых способов обеспечения исполнения обязательств в значительной степени облегчает его практическое применение. Таким образом, невыполнение одним из участников договора денежного обязательства перед другим участником дает возможность последнему правомерно удерживать имущество должника. Данное правомочие кредитора может быть ограничено полностью или частично либо в основном договоре (договоре купли - продажи, комиссии, хранения и т.п.), либо отдельным соглашением сторон.

Предметом удержания, как следует из ст.359 ГК РФ, являются вещи. Имущественные права ни при каких условиях не могут быть предметом удержания. К вещам относятся в том числе и деньги (ст.128 ГК РФ), однако возможность их использования в качестве предмета удержания представляется сомнительной. Это объясняется тем, что правом удержания в соответствии с требованиями ГК РФ может воспользоваться лицо - несобственник, у которого находится вещь, принадлежащая на праве собственности другому лицу. В ситуации, когда должник и кредитор имеют взаимные денежные требования, последний может воспользоваться институтом зачета (ст.410 ГК РФ).

Не могут быть предметом удержания и объекты недвижимости. Осуществление кредитором права удержания представляют собой гражданско - правовую сделку. Сделки с недвижимостью подлежат обязательной государственной регистрации (ст.164 ГК РФ), что не соответствует существу правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания.

Сам по себе факт удержания имущества должника в бухгалтерском учете как самого кредитора, так и должника специально не отражается. При этом сохраняются взаимные кредиторские и дебиторские обязательства сторон.

По мере удовлетворения должником требований кредитора последний передает ему удерживаемую вещь. Обязательства участников сделки прекращаются.

* * *

Более сложной представляется ситуация, когда обязательство, исполнение которого обеспечивается удержанием, так и не было исполнено должником. В этом случае закон предоставляет кредитору право удовлетворить свои требования к должнику за счет стоимости удерживаемого имущества в порядке и на условиях, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст.360 ГК РФ).

Для рассмотрения данного вопроса необходимо обратиться к нормам ГК РФ, регулирующим вопросы обращения взыскания на предмет залога.

Прежде всего необходимо отметить, что удовлетворение требований кредитора за счет стоимости удерживаемого имущества может производиться не во всех случаях. В частности, если нарушение обеспеченного обязательства крайне незначительно и размер требований кредитора вследствие этого явно несоразмерен стоимости удерживаемого имущества (п.2 ст.348 ГК РФ).

Пример 4. Подрядчик удерживает предоставленное ему заказчиком оборудование до полного исполнения последним обязательств по оплате стоимости выполненных строительных работ. Стоимость оборудования - 100 тыс. руб. Задолженность заказчика подрядчику составляет 1 тыс. руб. В подобной ситуации подрядчик не может воспользоваться правом на удовлетворение своих требований за счет стоимости удерживаемого оборудования, поскольку его стоимость значительно больше суммы задолженности заказчика.

Кроме того, взыскание на удерживаемое имущество может быть обращено лишь при условии, что неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств должником произошло по обстоятельствам, за которые он отвечает (п.1 ст.348 ГК РФ). Например, если неисполнение обязательства вызвано действием непреодолимой силы, то взыскание произведено быть не может. Понятие "непреодолимой силы" включает чрезвычайные и непреодолимые при данных условиях обстоятельства (п.3 ст.401 ГК РФ). К такого рода событиям могут быть отнесены: наводнения, землетрясение, иные природные катаклизмы, военные действия и т.п. К обстоятельствам непреодолимой силы не относятся нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

На следующем этапе удовлетворения требования за счет удерживаемого имущества кредитор должен определить, в каком объеме его требования могут быть удовлетворены (ст.337 ГК РФ). По общему правилу удержание обеспечивает требование в том объеме, какое оно имеет к моменту удовлетворения, включая проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение расходов кредитора на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. В договоре стороны вправе уменьшить размер требований, удовлетворяемых за счет удерживаемого имущества.

Гражданский кодекс РФ предлагает два режима обращения взыскания на удерживаемое имущество: судебный и внесудебный.

Обращение взыскания на заложенное, а значит, и удерживаемое имущество может быть произведено только по решению суда в случаях, когда предметом удержания является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества либо, когда должник отсутствует и установить место его нахождения невозможно (ст.349 ГК РФ).

В отношении иного движимого имущества взыскание может быть обращено в порядке, предусмотренном соглашением сторон, если законом не установлен иной порядок (п.2 ст.349 ГК РФ).

Если же между должником и кредитором не было достигнуто согласие о порядке удовлетворения требований из стоимости удерживаемого имущества, то обращение взыскания производится в судебном порядке.

Примером специальных правил, установленных законом и регламентирующих обращение взыскания на удерживаемое имущество, могут послужить некоторые нормы части второй ГК РФ.

Так, например, в соответствии с п.6 ст.720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, при уклонении заказчика от принятия выполненной работы подрядчик вправе по истечении месяца со дня, когда согласно договору результат работы должен был быть передан заказчику, и при условии последующего двукратного предупреждения заказчика, продать результат работы, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит в порядке, предусмотренном ст.327 ГК РФ.

При неисполнении поклажедателем своей обязанности взять обратно вещь, переданную на хранение, в том числе при его уклонении от получения вещи, хранитель вправе, если иное не предусмотрено договором хранения, после письменного предупреждения поклажедателя самостоятельно продать вещь по цене, сложившейся в месте хранения, а если стоимость вещи по оценке превышает 100 установленных законом минимальных размеров оплаты труда, продать ее с аукциона в порядке, предусмотренном ст.ст.447 - 449 ГК РФ. Сумма, вырученная от продажи вещи, передается поклажедателю за вычетом сумм, причитающихся хранителю, в том числе его расходов на продажу вещи (п.2 ст.899 ГК РФ).

Независимо от того, в судебном или внесудебном порядке производится обращение взыскания на удерживаемое имущество, его реализация производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок (п.1 ст.350 ГК РФ). В этой связи необходимо подчеркнуть, что кредитор может стать собственником удерживаемого имущества только в исключительных случаях.

Если имущество реализуется по решению суда, то этими вопросами занимается судебный исполнитель, в иных случаях по соглашению сторон имущество может передаваться специализированным торговым организациям для реализации на комиссионных началах.

Рассмотрим порядок налогообложения и отражения в бухгалтерском учете операции по погашению задолженности должника перед кредитором за счет стоимости удерживаемого имущества при его реализации с публичных торгов.

Пример 5. По договору подряда строительная организация выполнила работы по ремонту производственного помещения заказчика. При проведении работ подрядчик использовал оборудование заказчика. Заказчик не исполнил свои обязательства по оплате стоимости ремонтных работ.

Допустим, общий объем требований кредитора - 100 000 руб. Из них: 80 000 руб. - сумма основного долга (в том числе НДС - 13 000 руб.), 10 000 руб. - сумма штрафов, подлежащих уплате должником в связи с просрочкой платежа (в том числе НДС - 2000 руб.), 10 000 руб. - расходы по реализации удерживаемого имущества. Стоимость удерживаемого оборудования, согласованная должником и кредитором, составляет 120 000 руб. (в том числе НДС - 20 000 руб.).

Подрядчик передает удерживаемое оборудование для реализации специализированной организации, организующей публичные торги.

В бухгалтерском учете кредитора:

Дебет 004 - 120 000 руб. - отражена стоимость оборудования заказчика, переданного подрядчику.

Дебет 20 Кредит 70, 68, 69, 76 и др. - формирование себестоимости работ по ремонту.

Дебет 46 Кредит 20 - формирование себестоимости реализованных ремонтных работ.

Дебет 62/1 Кредит 46 - 80 000 руб. - сдача работ заказчику.

Дебет 46 Кредит 68 - 13 000 руб. - начислен НДС со стоимости ремонтных работ.

(Дебет 46 Кредит 76 - отражен НДС со стоимости ремонтных работ, если в соответствии с учетной политикой подрядчика выручка от реализации товаров (работ, услуг) для целей налогообложения определяется "по оплате").

Дебет 46 Кредит 80 - финансовый результат от реализации ремонтных работ.

Дебет 63 Кредит 62/1 - 80 000 руб. - предъявление претензии заказчику на стоимость ремонтных работ.

Дебет 63 Кредит 80 - 10 000 руб. - отражены признанные заказчиком штрафы (п.76 Положения по ведению бухгалтерского учета). В этом же отчетном периоде признанные заказчиком штрафы учитываются при налогообложении прибыли подрядчика (п.14 Положения о составе затрат).

Дебет 80 Кредит 76 - 2000 руб. - отражена сумма НДС по штрафным санкциям (п.29 Инструкции Госналогслужбы России N 39).

Кредит 004 - 120 000 руб. - передача оборудования для реализации торговой организации, организующей публичные торги.

Дебет 62/2 Кредит 76 - 120 000 руб. - отражена задолженность торговой организации, организующей публичные торги за реализованное оборудование, принадлежащее заказчику.

Дебет 51 Кредит 62/2 - 120 000 руб. - поступление средств за реализованное оборудование.

Дебет 76 Кредит 76/1 - 10 000 руб. начислено комиссионное вознаграждение торговой организации за счет средств заказчика.

Дебет 76/1 Кредит 51 - 10 000 руб. - оплата комиссионного вознаграждения торговой организации.

Дебет 76 Кредит 63 - 90 000 руб. - погашение задолженности заказчика на сумму основного долга и штрафов.

Дебет 76 Кредит 68 - 2000 руб. (15 000 руб.) - начислен НДС по штрафам, связанным с расчетами по оплате за выполненные работы, а также по сумме основного долга (если учетная политика по оплате).

Дебет 76 Кредит 51 - 20 000 руб. - перечисление заказчику денежных средств, оставшихся после погашения его задолженности перед подрядчиком.

В бухгалтерском учете должника:

Дебет 20 (25, 26, 44) Кредит 60 - 67 - приняты выполненные подрядчиком ремонтные работы.

Дебет 19 Кредит 60 - 13 000 руб. - НДС по выполненным работам.

Дебет 80 Кредит 60 - 10 000 руб. - отражена признанная сумма штрафов за просроченное исполнение обязательств по оплате строительных работ.

Дебет 47 Кредит 01 - списание остаточной стоимости реализуемого оборудования (производится на основании уведомления кредитора о передаче удерживаемого имущества должника на реализацию).

Дебет 02 Кредит 47 - списание износа.

Дебет 62 Кредит 47 - 120 000 руб. - реализация оборудования по согласованной цене.

Дебет 47 Кредит 62 - 10 000 руб. - возмещение подрядчику затрат, связанных с реализацией оборудования (на стоимость уплаченного специализированной организации комиссионного вознаграждения). Указанные затраты не будут учитываться при налогообложении прибыли от реализации оборудования (п.4 ст.2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций").

Дебет 87 Кредит 47 - списание суммы дооценки (если объект основных средств подвергался переоценке) (п.102 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств).

Дебет 47 Кредит 68 - 20 000 руб. - начислен НДС на стоимость реализуемого оборудования.

(Дебет 47 Кредит 76 - начислен НДС со стоимости реализуемого оборудования, если в соответствии с учетной политикой должника выручка от реализации товаров (работ, услуг) для целей налогообложения определяется "по оплате").

Дебет 47 (80) Кредит 80 (47) - финансовый результат от реализации.

Дебет 60 Кредит 62 - 90 000 руб. - зачет задолженности перед подрядчиком на сумму основного долга и штрафов.

Следует отметить, что законодатель все-таки предусматривает возможность удовлетворения требований кредитора не только путем его реализации сторонним покупателям, но и передачей предмета залога в собственность самого кредитора (залогодержателя).

Как было отмечено выше, поступление удерживаемого имущества в собственность кредитора возможно только в строго определенных в законе случаях (п.4 ст.350 ГК РФ).

Рассмотрим порядок налогообложения и отражения в бухгалтерском учете рассматриваемой ситуации.

Пример 6. По договору подряда строительная организация выполнила работы по ремонту производственного помещения заказчика. При проведении работ подрядчик использовал оборудование заказчика. Заказчик не исполнил свои обязательства по оплате стоимости ремонтных работ.

Допустим, общий объем требований кредитора - 100 000 руб. Из них: 80 000 руб. - сумма основного долга (в том числе НДС - 13 000 руб.), 10 000 руб. - сумма штрафов, подлежащих уплате должником в связи с просрочкой платежа (в том числе НДС - 2000 руб.), 10 000 руб. - расходы по реализации удерживаемого имущества. Стоимость удерживаемого оборудования, согласованная должником и кредитором, составляет 120 000 руб. (в том числе НДС - 20 000 руб.).

Подрядчик приобретает в собственность удерживаемое оборудование, принадлежащее заказчику.

В бухгалтерском учете кредитора погашение задолженности должника путем перехода права собственности на удерживаемое имущество:

Дебет 004 - 120 000 руб. - отражена стоимость оборудования заказчика, переданного подрядчику.

Дебет 20 Кредит 70, 68, 69, 76 и др. - формирование себестоимости работ по ремонту.

Дебет 46 Кредит 20 - формирование себестоимости реализованных ремонтных работ.

Дебет 62 Кредит 46 - 80 000 руб. - сдача работ заказчику.

Дебет 46 Кредит 68 - 13 000 руб. - начислен НДС со стоимости ремонтных работ.

(Дебет 46 Кредит 76 - начислен НДС со стоимости ремонтных работ, если в соответствии с учетной политикой подрядчика выручка от реализации товаров (работ, услуг) для целей налогообложения определяется "по оплате").

Дебет 46 Кредит 80 - финансовый результат от реализации ремонтных работ.

Дебет 63 Кредит 62 - 80 000 руб. - предъявление заказчику претензии на сумму основного долга.

Дебет 63 Кредит 80 - 10 000 руб. - отражены признанные заказчиком штрафы (п.76 Положения по ведению бухгалтерского учета). В этом же отчетном периоде признанные заказчиком штрафы учитываются при налогообложении прибыли подрядчика (п.14 Положения о составе затрат).

Дебет 80 Кредит 76 - 2000 руб. - отражена сумма НДС по штрафным санкциям (п.29 Инструкции Госналогслужбы России от 11 октября 1995 г. N 39 "О порядке исчисления и уплаты НДС").

Дебет 76 Кредит 76/1 - 10 000 руб. - начисление комиссионного вознаграждения торговой организации за счет средств заказчика.

Дебет 76/1 Кредит 51 - 10 000 руб. - оплата стоимости услуг (комиссионное вознаграждение) организации, проводящей публичные торги.

Дебет 41 (08, 01) Кредит 76 - 100 000 руб. - оприходование оборудования, принадлежавшего заказчику, неисполнившему обязательство по оплате стоимости ремонтных работ.

Дебет 19 Кредит 76 - 20 000 руб. - НДС со стоимости оприходованного оборудования.

Дебет 76 Кредит 63 - 90 000 руб. - погашение задолженности заказчика на сумму основного долга и штрафов.

Дебет 76 Кредит 68 - 2000 руб. (15 000 руб.) - НДС по признанным и погашенным заказчиком суммам штрафов и сумме основного долга (если, согласно учетной политике, выручка для целей налогообложения определяется "по оплате").

Дебет 76 Кредит 51 - 20 000 руб. - перечисление денежных средств, подлежащих возврату заказчику (превышение стоимости удерживаемого оборудования над суммой требований подрядчика).

Если бы в рассматриваемом примере стоимость оборудования была меньше стоимости требований подрядчика, то в этом случае задолженность подрядчика была бы погашена не полностью. При этом, если соглашением сторон не установлено иное, погашение требований по денежному обязательству производится в следующем порядке: сначала погашаются издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основная сумма долга (ст.319 ГК РФ).

В бухгалтерском учете должника делаются проводки аналогично примеру 5.

ПОРУЧИТЕЛЬСТВО

Поручительство - традиционный способ обеспечения исполнения гражданско - правовых обязательств, сущность которого заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично. Поручительством может быть обеспечено не только существующее обязательство, но и то, которое возникнет в будущем (ст.361 ГК РФ). В случае нарушения обязательства должником кредитор может предъявить свои требования поручителю, таким образом повышая вероятность исполнения обязательств.

Следует отметить, что договор поручительства имеет много черт, общих с договором банковской гарантии. Ранее Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. (ст.ст.203, 210) и Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (ст.68) рассматривали гарантию как разновидность поручительства.

Поручительство является обязательством, акцессорным по отношению к основному обязательству, которое оно обеспечивает. Его действие прекращается, если основное обязательство прекратилось в связи с уплатой долга или по другим обстоятельствам, указанным в законе (например, в связи с новацией, зачетом, прощением долга и т.п.). Уменьшение суммы основного обязательства влечет за собой уменьшение объема ответственности поручителя. Если основное обязательство по каким-либо причинам окажется недействительным, заключение договора поручительства также станет недействительным.

Поручительство - договор, т.е. двусторонняя сделка. Для ее заключения требуется волеизъявление двух сторон - поручителя и кредитора основного должника. Договор поручительства должен быть обязательно заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность (ст.362 ГК РФ).

Поручителем по договору поручительства может быть любое лицо, обладающее гражданской дееспособностью.

Право требования к поручителю передается кредитором третьему лицу на основании договора цессии без каких-либо ограничений.

Следует отметить, что ранее (ст.208 ГК РСФСР 1964 г.) у кредитора имелись определенные трудности с привлечением поручителя к ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своего обязательства. В ГК РФ принцип солидарной ответственности поручителя с должником восстановлен (п.1 ст.363 ГК РФ), а также внесено новое положение, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек и т.д. Если у должника было несколько поручителей, то они также отвечают солидарно по его долгу (п.п.2 и 3 ст.363 ГК РФ).

Поручительство может быть прекращено по общим основаниям, предусмотренным в гл.26 ГК РФ. Однако следует обратить внимание на перечень специальных оснований прекращения поручительства, содержащихся в ст.367 ГК РФ.

В силу зависимого характера поручительство прекращается без согласия самого поручителя при изменении содержания или сторон в основном обязательстве (п.п.1, 2 ст.367 ГК РФ).

Поручительство прекращается в случае отказа кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

Кроме того, поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока. В случае, когда такой срок договором не предусмотрен, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. Когда в договоре отсутствует указание срока исполнения основного обязательства или невозможности его определения, а также определение такого срока моментом востребования, поручительство прекращается, если в течение двух лет со дня заключения договора поручительства кредитором не будет предъявлен иск к поручителю.

Что касается объема ответственности поручителя, то к нему, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю: поручитель вправе требовать от должника уплаты процентов, причитающихся кредитору на сумму, выплаченную кредитору, а также возмещения иных убытков, понесенных им в связи с ответственностью за должника (ст.365 ГК РФ).

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан об этом немедленно известить поручителя (ст.366 ГК РФ). Это положение введено не случайно: во-первых, чтобы поручитель не предпринимал далее каких-либо действий в интересах своего должника, и, во-вторых, чтобы поручитель не исполнил обязательство должника.

ДРУГИЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Гражданский кодекс Российской Федерации кроме способов обеспечения исполнения обязательств, перечисленных в гл.23, допускает обеспечение исполнения обязательств и другими способами, предусмотренными законом или договором (п.1 ст.329).

В соответствии со ст.211 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, собственник при передаче имущества в срочное владение или пользование вправе возложить риск случайной гибели или случайного повреждения имущества на контрагента, таким образом стимулируя своевременный возврат своего имущества.

В качестве дополнительного способа обеспечения исполнения обязательств по договору купли - продажи может быть использовано и условие договора о сохранении права собственности на переданный покупателю товар за продавцом (ст.491 ГК РФ). В таком случае покупатель до перехода к нему права собственности (т.е. до оплаты товара) будет не вправе отчуждать товар или распоряжаться им иным способом. В случае неоплаты товара покупателем продавец получает право требовать возврата полученного товара.

Одним из распространенных (например, в банковской деятельности) способов обеспечения исполнения денежных обязательств является включение в кредитный договор условия о праве банка - кредитора на безакцептное списание основной суммы долга, процентов и пени со счета должника (юридического или физического лица) в этом банке.

Цель данной меры - обеспечение наиболее быстрого принудительного взыскания с должника причитающейся суммы, избегая необходимости получения исполнительного документа (исполнительного листа арбитражного суда, исполнительной нотариальной надписи или положительного ответа на претензию кредитора).

Правомерность оговорки о безакцептном списании и условиях ее принятия подтверждается судебно - арбитражной практикой (Информационное письмо ВАС РФ от 25 июля 1996 г. N 6 "О результатах рассмотрения Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отдельных вопросов судебной практики"), с учетом которой списание денежных средств со счета клиента на основании ст.855 ГК РФ возможно по решению суда, а также в случае, установленном законом или договором между банком и клиентом.

В данном случае, в отличие от поручительства и банковской гарантии, кредитор не получает дополнительных материальных гарантий удовлетворения своих требований и никаких дополнительных, кроме собственных средств должника, источников погашения долга.

В отличие от залога не происходит обособление части имущества должника с целью получения за счет этого имущества удовлетворения своих требований в будущем. Право кредитора распоряжаться средствами, находящимися на его счетах, не ограничивается вплоть до момента, когда наступает срок исполнения по его обязательству. До этого времени он может беспрепятственно распорядиться ими: снять (перевести) со счета в порядке, предусмотренном договором соответствующего счета.

Следует предупредить, что цель условия о безакцептном списании - облегчить для кредитора принудительное взыскание суммы долга - практически трудно достижима, так как у недобросовестного должника к моменту платежа средств на счете все равно не оказывается. В настоящее время очередность списания с расчетного счета денежных средств при их недостаточности определена в ст.855 ГК РФ.

Под товарной неустойкой понимают определенный договором товар (вещь), который должник обязан передать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, а также в случае просрочки исполнения. Так как названный способ законодательно не определен, сторонам следует более подробно описывать взаимные права и обязанности в соответствующем соглашении.

Кроме того, необходимо обратить внимание на следующие вопросы: возможно ли применение судом закрепленных в ст.333 ГК РФ правил об уменьшении неустойки в случае ее несоразмерности; как поступить, если в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства в наличии у кредиторов не окажется товара, обозначенного в соглашении о товарной неустойке.

Что касается возможности применения судом правила об уменьшении неустойки в случае ее несоразмерности, то однозначный ответ дать сложно. С одной стороны, если товарную неустойку рассматривать как совершенно особый способ обеспечения исполнения обязательств, то правила ст.333 ГК РФ, относящиеся к обычной неустойке, применяться не должны. Это основано на буквальном толковании термина "неустойка", согласно которому, как было отмечено выше, неустойкой признается только определенная законом или договором денежная сумма, причитающаяся кредитору в случае неисполнения обязательств.

Суть фидуции (фидуциарный залог) заключается в том, что должник в целях обеспечения исполнения своего обязательства передает в собственность кредитору определенное в договоре имущество при условии запрета последнему распоряжаться данным имуществом до определенного срока и возврата этого имущества кредитором должнику в случае надлежащего исполнения обязательства.

В современных условиях соглашение о фидуции заключается в виде отдельного договора в письменной форме. Договор фидуции, как правило, двусторонний. Одна из сторон - кредитор, другая - должник - фидуциадатель.

Необходимо отметить, что правомочия залогодержателя и кредитора, являющегося стороной по договору фидуции, различны. При залоге залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, а при фидуции кредитор получает право собственности на вещь с момента заключения соответствующего договора.

Договор должен содержать следующие основные положения: обеспеченное требование, предмет фидуции, момент возникновения права собственности кредитора на этот предмет, порядок содержания и вопросы сохранности предмета, последствия утраты или повреждения предмета кредитором, порядок замены и восстановления предмета, порядок защиты должником своих прав на предмет, основания прекращения ограничения права кредитора на распоряжение предметом, порядок возврата предмета должнику при надлежащем исполнении обеспеченного обязательства, порядок и основания прекращения фидуции, возможность досрочного исполнения обязательства и др.

Резервирование права собственности предполагает сохранение права собственности на переданный товар за продавцом, поставщиком при возмездной передаче товара (при поставках, купле - продаже и т.д.) до тех пор, пока не будет выполнено основное обязательство покупателя по оплате полученной вещи и убытков, вызванных неисполнением, частичным или ненадлежащим исполнением обязательств должником.

Возможность подобной правовой конструкции заложена в диспозитивном характере норм ст.223 ГК РФ, согласно которой право собственности у приобретателя вещи возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

При таком способе обеспечения обязательств необходимо четко определить, кто будет нести бремя содержания переданной вещи (логично, если это будет приобретатель вещи с момента передачи ему этой вещи), как будет распределяться между сторонами риск случайной гибели вещи. Кроме того, в договоре оговаривается порядок возврата вещи кредитору при ненадлежащем исполнении должником обязательства, порядок правопреемства, перевода долга покупателю, и т.д.

При обеспечении договоров займа (кредитных договоров) применяется такой способ обеспечения исполнения обязательств, как условная продажа.

В основе условной продажи лежит сделка, совершенная под отлагательным условием, которым является неисполнение должником обязательства уплаты денег по кредитному договору в определенный срок. Обеспеченное условной продажей обязательство прекращается зачетом. Возможность условной продажи предусмотрена ст.157 ГК РФ, а о возможности зачета говорится в ст.410 ГК РФ.

В сделке участвуют четыре субъекта: должник, продавец, кредитор и покупатель. Причем возможны случаи, когда некоторые из них (например, кредитор и покупатель, должник и продавец) совпадают в одном лице.

Отношения этих лиц оформляются посредством следующих договоров. Должник с кредитором заключают кредитный договор, продавец с кредитором - договор поручительства, по которому продавец отвечает перед кредитором за исполнение должником обязательств по кредитному договору, продавец с покупателем - договор условной продажи (отлагательным условием является неисполнение должником обязательств по кредитному договору), кредитор с покупателем - договор об уступке права требования к продавцу по договорам кредитному и поручительства, а покупатель осуществляет зачет требований продавца по оплате купленной вещи.

Следует обратить внимание, что договор продажи под отлагательным условием должен быть заключен в письменной форме. В нем подробным образом должны быть определены само отлагательное условие, а также средства доказывания его наличия, ограничение права продавца на распоряжение предметом договора купли - продажи под условием, порядок содержания и вопросы сохранности предмета договора купли - продажи под условием, порядок замены и восстановления предмета договора, последствия утраты или повреждения предмета договора, основания и порядок прекращения и расторжения договора, порядок правопреемства, последствия принудительного изъятия предмета договора и др.

Среди общих условий для всех вышеперечисленных договоров следует отметить необходимость государственной регистрации, если объектом выступает имущество, права на которое и сделки с которым в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" подлежат государственной регистрации. Выбор нотариальной формы соглашения при использовании иного имущества осуществляется по соглашению сторон.

В заключение следует отметить, что обеспечительными свойствами обладают некоторые формы безналичных расчетов (аккредитив, инкассо, 100-процентный авансовый платеж), а также такие качества присущи некоторым видам договоров (договоры лизинга и факторинга).

Подписано в печать

10.12.1999

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——